המאפיין הראשון- של משפט העבודה שיש לו מאפיינים פוליטיים בולטים. גם בגלל שהוא חל על קבוצה גדולה של אוכ', הוא מושא לויכוחים בין קבוצות/אידיאולוגיות שונות.

מאפיין שני- דיני עבודה רלוונטיים לכל אחד. מאחר ורוב האנשים מבצעים עבודה כלשהיא, או שיש אנשים שנמצאים ביחסים של קבלן, מזמין עבודה, או יחסי עובד-מעביד.

מהו משפט העבודה ותכליתו?

משפט העבודה זה בעצם חקיקה, פסיקה, אמנות בינ"ל.

תכלית משפט העבודה היא ערכית. הוא נועד לקדם ערכים חברתיים, ולדאוג לכך שעובדים יוכלו להתקיים בכבוד.

מה ההצדקות לתכלית זו?

כשמדברים על משפט העבודה בעצם מדברים על חוזה. אז כשאנו אומרים שהמטרה של דיני העבודה זה לשרת מטרה ערכית זה בעצם מדובר בהתערבות השלטון במבנה הרחב של רשויותיה השונות בהתקשרות בין מזמין למבצע, עובד מעביד וכו'. אנו לא מעניקים בלעדיות לדיני החוזים לחול על התקשרויות שבין עובד למעביד. המדינה מתערבת בהתקשרויות אלה כדי לממש את התכלית הזו.

1. הכרזה של ארגון העבודה הבינ"ל ILO- הכרזתו היא שעבודה איננה מצרך. התקשרות בין עובד למעביד אינה התקשרות רגילה לאספקת שירות או מצרכים אלא בעלת אופי אחר. בהתקשרות כזו, אי אפשר להפריד מהעובד את אישיותו. כלומר, הוא לא מספק רק כוח עבודה, אלא אישיותו מעורבת בעניין זה, העצמיות שלו וכו'. ולכן, אם העבודה איננה מצרך, ואנו אומרים שאישיותו של העובד מעורבת בהתקשרות, זה אומר שצריכים לחול כללים אחרים מאשר דיני החוזים שמתייחסים לאספקת שירותים ומצרכים מסחריים.

2. חזקת אי השוויון- הריבון מתערב ביחסי העבודה כיוון שהמערכת אינה שוויונית. יש א-סימטריה בין העובד למעביד בניהול המו"מ. כלומר, כשאנו מדברים על חוזים אנו אומרים שכריתת חוזה היא ביטוי למפגש של רצונות חופשיים, אך הנחה זו אינה קיימת כשמדובר ביחסי עבודה משום שבהרבה מאוד מקרים לעובד אין ברירה אלא להסכים לתנאי החוזה מתוך הצורך שלו להתקיים ולשרוד. הנחה זו אינה בלתי שנויה במחלוקת. משום שמנגד ניתן לטעון, שיכול להיות עובד בעל כישורים יוצאי דופן, שהרבה חברות רוצות להעסיק אותו, וההנחה שחוסר האיזון לא יעבוד לגביו כי הוא נמצא בעמדת מיקוח טובה מול המעביד. נוצר בעצם "כשל שוק"- ואז המדינה מתערבת, כמו שהיא מתערבת בתחומים אחרים כלכליים כאשר יש כשל שוק. והריבון מתערב כדי להבטיח קיום בכבוד וכו'.

3. מושג האזרחות- כאשר אנו מדברים על משמעות המושג אזרחות במשטר דמוקרטי, אנו אומרים שהמושג מניח 3 קבוצות של זכויות:

א) פוליטיות- להנות מאזרחות זה להנות מזכויות פוליטיות. כגון: הזכות להתאגדות, הזכות לבחור ולהיבחר ועוד.

ב)אזרחיות/פרטיות- כגון: חופש המצפון, חופש הדת, זכות לפרטיות וכו'.

ג) חברתיות- נוגעות למימוש צרכים למשל- חינוך, דיור, בריאות, קיום מינימאלי בכבוד ועוד. והן גם כוללות זכויות הקשורות למקום העבודה- חופש ההתארגנות, זכות השביתה וכו'. והתפקיד של הריבון זה להבטיח את הזכויות החברתיות של העובדים, לא רק במעגל העבודה, אלא גם מחוצה לו. למשל- חוק הבטחת הכנסה ועוד.

משפט העבודה במשפט מגן על העובד וחוקי העבודה מכונים- חוקי המגן- למשל- חוק שכר מינימום.

מה שאפיין באופן מסורתי את משפט העבודה המגן זה שהוא מיוחד רק למי שמוגדר "עובד".

פירוש ההגדרה מיהו עובד- חשוב, כי יש למשל עצמאים, פרי לנסרים, נבחרים, מתנדבים, כפייה ועוד.

עניין זה שנוי במחלוקת, ולכן, יש היום קריטריונים שמחריבים את ההגנה המוענקת לעובדים שונים.

דוגמא: קיימת יוזמה להחיל את חוק הב"ל בכל הנוגע לדמי הבטלה גם לעצמאים. משום שיש הטוענים שאין סיבה שעצמאי שעסקו קרס ואין לו שום הכנסה, לא יהיה זכאי לקיום בכבוד.

כלומר, יש ניסיונות להרחיב את משפט המגן מעבר לקולקטיב המוגדר כ-"עובד".

ישנן טקטיקות משפטיות שונות- השופט ברק- פס"ד מור:

ברק אומר שיש להגדיר חלק מהאנשים הללו כ"מעין עובד".

כיצד משפט העבודה מגן?

א) המסלול הישיר- באמצעות חקיקה שמעצבת את חוזה העבודה בין העובד למעביד ואמורה להבטיח את אותו קיום בכבוד. יש לשים לב למעורבות זו ולאופיה. ההתערבות הזו של הריבון בחוזה העבודה היא התערבות שגם אם המעביד והעובד מסכימים לתנאים אחרים, ההסכמה שלהם אינה תקפה- כלומר, קוגנטי.

כלומר, ההתערבות בעיצוב החוזה היא מאסיבית ומשמעותית, משום שהיא מתרחשת במישורים רבים של תנאי העבודה ושל הוראות החוזה שבין העובד למעביד.

ב) המסלול העקיף- מסלול העזר. הוא מעניק לעובדים אמצעים על מנת לממש את התכלית, שהם יוכלו לדאוג לקיומם בכבוד. ומהם אמצעים אלו? הזכות לחופש ההתארגנות, הזכות לניהול מו"מ קיבוצי, זכות השביתה הענקת מעמד מיוחד להסכמים קיבוציים ועוד. ללא הכרה בזכויות אלה, התארגנות של ארגוני עובדים נחשבה לעבירה של קשירת קשר או שביתה כעוולה נזיקית. ומסלול זה מעגן את הזכויות הללו המאפשרות לעובדים לממש את התכלית.

היחס בין הנורמות במשפט העבודה לבין נורמות בענפי משפט אחרים:

דיני החוזים: הנורמות במשפט העבודה משלימות/חלופיות לנורמות במשפטים ענפיים אחרים. למשל- התקשרות לביצוע עבודה תתפרש בדר"כ כעסקה מסחרית ע"פ דיני החוזים. אלא אם כן מתחייב אחרת ממשפט העבודה המגן. כלומר, דיני החוזים נסוגים מתי שאנו צריכים להבטיח את ההגנה על העובד.

דיני תאגידים: חוזים בין עובדים לארגוני מעבידים יפורשו לפי ענף דיני התאגידים כל עוד לא מתחייב אחרת מדיני העבודה. למשל- ארגון מעבידים וארגון עובדים חותמים על הסכם שכל מי שיצטרף למקום העבודה יהיה חייב להיות חבר בארגון העובדים. מבחינת דיני תאגידים זה לא בעייתי. אך מבחינת דיני העבודה, יש כלל שאומר שלעובד יש זכות התארגנות והיא כוללת גם את החירות השלילית שלא להצטרף לארגון עובדים. ולכן, במקרה כזה דיני התאגידים נסוגים בפני הנורמות של משפט העבודה המגן.

הגנה על העובד:

א) מישור מעגל העבודה- זכויות וחובות במקום העבודה, תנאי העבודה וכו'.

ב) מעגל הביטחון הסוציאלי- מה קורה כאשר עובד לא נמצא במעגל העבודה- הוא מובטל למשל, הוא חלה, יצא לפנסיה, נפגע בתאונת עבודה ועוד. ביטחון סוציאלי זה אומר הבטחת תנאים מינימאליים כאשר אדם לא נמצא במעגל העבודה. וביטחון זה מתחלק ל-2 ענפים:

1. ממלכתי: מה שהמדינה מספקת לאזרחים. למשל- ביטוח לאומי. והיא בעצם מבטיחה לאזרחים מינימום מסוים כאשר הם מחוץ למעגל העבודה.

2. תעסוקתי: כאשר אזרחים פורשים מהעבודה הם צריכים סוג של רשת ביטחון- חוק פנסיה ממלכתי.

התפתחות משפט העבודה בעולם:

לפני התקופה הפיאודלית, העובד היה תחת האדון, שהיה קובע בקשר אליו.

לאחר מכן, הייתה המהפכה התעשייתית שאחריה נוצר מצב שמשפט העבודה מגולם בדיני החוזים. יש שוק חופשי למוצרים ושירותים, וגם לעבודה. אנשים חותמים חוזים לביצוע עבודה והחוזה אמור לשקף את הסכמותיהם. אך הבעיה הייתה של חוסר איזון וא-סימטריה, ואז העובדים הסכימו לתנאי עבודה ירודים שלא הבטיחו להם מחייה.

ואז משפט העבודה התערב ומטרתו ליצור שוויון מהותי, בעוד שדיני החוזים נותנים רק שוויון פורמאלי.

משפט העבודה מתגבש באמצעות 3 מסלולים מקבילים:

1) התארגנות מקצועית- עובדים החלו להתארגן באיגודים מקצועיים על מנת להבטיח תנאי עבודה הוגנים. התארגנות זו בעצם מאזנת את הא-סימטריה, כי המעביד לא עומד רק מול העובד הבודד, אלא מול נציגות של רוב עובדים למשל. ואז עמדת המיקוח של העובדים חזקה יותר, וההסכם מבטא גם את הדרישות שלהם. הם עושים זאת באמצעות כלי מרכזי באמצעותו הם מפעילים לחץ על המעביד- השביתה. ההסדרה של תנאי עבודה במסלול זה באה לידי ביטוי בהסכם קיבוצי שחל על כל העובדים.

2) התארגנות פוליטית- מעורבות הריבון. עובדים החלו להתארגן בארגונים מקצועיים ונכנסו לזירה הפוליטית, הקימו מפלגות. ואז ככוח פוליטי העובדים מצליחים לגרום לחקיקת מגן, והם מצליחים גם להביא להכרה משפטית במעמד העובד. כלומר, הכרה שהעובד הוא מעמד שיש להגן על זכויותיו. ובנוסף, מחילים על חוזה העבודה את "מושגי השסתום"- סטנדרטים של תו"ל, תקנת הציבור. בתחום העבודה יש מצבים שדרישות אלה יהיו מוגברות.

החקיקה הבטיחה שוויון, בין אם זה באמצעות הענקת מעמד להסכמים קיבוציים וחופש ההתארגנות, ובין אם זה שוויון בחוקים כגון: חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ואיסור הפליה. בנוסף, החקיקה הבטיחה תקני מינימום במקום העבודה. למשל- בטיחות, בריאות וכו', וחקיקה שעיגנה את רשת הביטחון הסוציאלי.

המדינה מתערבת לטובת קבוצות סטאטוס משום שהיא לא יכולה להגן על עצמה. למשל- קבוצות ללא יכולות מסוימות. אותו דבר גם לגבי עובדים שסובלים מנחיתות במו"מ, המדינה מכירה שהעובד בסוג של סטטוס שנלווה אליו סל של זכויות.

חלק גדול של הסכסוכים בביה"ד לעבודה- זה מצבים שאדם טוען שהיה לו חוזה קבלן, והוא עובד כעצמאי, והוא טוען שהיה בניהם חוזה עבודה, והוא רוצה לקבל את הזכויות הנובעות מהסטאטוס הזה.

3) התארגנות בינ"ל- מדובר על אמנות שישראל חתומה עליהן של ארגון העבודה הבינ"ל, והן מחייבות את ישראל באופנים שונים.

כיום:

עולה הטענה שכיום אנו נמצאים במצב שהתיאור של דיני העבודה כפי שראינו, אינו באמת מתאר את שוק יחסי העבודה.

יש המכנים את המציאות החדשה כ-"פוסט משפט העבודה".

מדוע?

כיוון שהמציאות הכלכלית והתהליכים הפוליטיים, כלכליים ותרבותיים שונים לחלוטין מהתיאור שראינו לעיל- של ההסדרה הקיבוצית של יחסי עבודה, מינימום מחיה בכבוד וכו'.

כיום יש פחות שלושה תהליכים:

א. תהליך גלובליזציה כלכלית- שוק העבודה היום הוא גלובאלי.

ב. שוק עבודה גמיש- שוק העבודה הופך להיות גמיש יותר, והתבניות הרגילות שאנו רגילים של יחסי עובד מעביד, והסדרה קיבוצית וכו' כבר אינם קיימים, אלא יש כיום העסקה באמצעות חב' כוח אדם ותבניות אחרות שונות של העסקה שאינן דומות לתבנית ההעסקה המסורתית של עובד מעביד, או ארגונים.

ג. הפרטה- לא רק על בעלות של נכסים כלכליים, אלא הפרטה גם במישור יחסי עבודה, היינו מעבר מהסדרה קיבוצית/הסכמים קיבוציים להסדרה אישית באמצעות חוזים אישיים.

ניאו ליברליזם- אידיאולוגיה מתחזקת בתקופה זו המדברת על צמצום תפקידה של המדינה כאשר מדובר על צמצום תפקיד המדינה בחקיקת העבודה, מתנגדת למעורבות המדינה בתחום הכלכלי, ובשוק העבודה. הרעיון המרכזי בה- לתת למנגנוני השוק ולכללי התחרות מקום מרכזי. במקום מעורבות ציבורית, אנו מכניסים כללי תחרות. מחליפים בעלות סידורית בבעלות פרטית- תהליך שמכונה "הפרטה".

הפרטה זו מתרחשת גם בתחום יחסי העבודה. זה בא לידי ביטוי במעבר מהסכמים קיבוציים לחוזים אישיים.

עד ה-1.1.95 מעל 80% מהעובדים בישראל היו עובדים מאורגנים- חברי ארגון עובדים "ההסתדרות".

מעל 90% מהעובדים- תנאי העבודה שלהם הוסדרו באמצעות הסכמים קיבוציים.

כיום, מדובר על כ-35% עובדים מאורגנים. כלומר, יש ירידה עצומה ברמת הארגון.

כשעובדים אינם מאורגנים, בדר"כ הסדרת תנאי העבודה שלהם היא באמצעות חוזים אישיים. באופן כללי, ניתן לומר, שבדר"כ הסכמים קיבוציים מבטיחים טוב יותר את זכויות העובדים- מבטיחים סל זכויות רחב יותר.

אחד המרכיבים באידיאולוגיה הניאו- ליברלית בישראל, בין היתר במדיניות בכלכלית בתחילת שנות ה-2000', זה העניין של הצורך בצמצום כוחם של ארגוני העובדים, ולעבור מהסכמים קיבוציים לחוזים אישיים.

כאשר יש פחות עובדים מאורגנים, יש להם פחות כוח מיקוח מול המעביד. ולכן, מלבד עובדים שיש להם ביקוש בשוק היינו בעלי כישורים מבוקשים ייחודיים שיכולים להתמקח ולהשיג תנאי עבודה נאותים עבור עצמם, אופטימאליים, עובדים רבים, כוח המיקוח שלהם כאשר הם עומדים כיחידים מול המעביד, הוא קטן.

מאפיין נוסף של האידיאולוגיה הניאו-ליברלית- זה העמדת דגל הצמיחה כמטרה חברתית כלכלית ראשונה. לעומת מטרות אחרות (רווחה, צמצום אי שוויון ועוד). המדיניות הכלכלית למשל- של רונלד רייגן, ת'אצר ועוד- מה שהיה חשוב זה הצמיחה הכלכלית של המשק.

אחת הדרכים להשיג צמיחה זו- הורדת מיסים- המדינה צריכה פחות להתערב ופחות לקחת מאנשים.

הרעיון היה, שאם מורידים מס חברות, אז החברות ישקיעו יותר וייצרו עושר.

אם נוריד מיסים לבעלי הכנסות גבוהות, יהיה להם מניע להתאמץ ולהשקיע יותר, וליצור מקומות עבודה ובכך ליצור עושר, שיטפטף למטה ויגביר את הצמיחה מלמטה.

כמובן שכשמורידים מיסים אנו שמים דגש על הצמיחה ולא שוויון, רווחה וכו'.

אלמנט נוסף כדי ליצור צמיחה בשוק גלובאלי כלכלי, זה להוריד את עלויות העבודה. הורדת העלויות מאפשרת למעסיקים הישראלים/תאגידים ישראלים להתחרות באופן אפקטיבי יותר בשוק הכלכלי הגלובאלי.

אחת התוצאות של התפיסות הללו של האידיאולוגיה הניאו ליברלית:

התרחבות של שוק העבודה השניוני- ניתן להבחין בשוק העבודה בין 2 שווקים:

1. שוק עבודה ראשוני- מאופיין בעובדים שסל הזכויות שלהם הוא רחב יחסית. המשרה שלהם מאופיינת בקביעות ולטווח ארוך, משרה מלאה. בדר"כ תנאי העבודה שלהם מאורגנים בהסכמים קיבוציים.

2. שוק עבודה שניוני- מאופיין בעובדים שסל הזכויות שלהם מצומצם. המשרות הן ארעיות, חלקיות. בדר"כ תנאי העבודה שלהם מוסדרים באמצעות חוזים אישיים. (עובדי קבלן, עובדי חברות כוח אדם). שוק עבודה זה מתרחבת בגלל הכנסה של תבניות העסקה חדשות- באמצעות חב' כוח אדם, באמצעות קבלני משנה, תהליכים שמכרסמים בכוח המיקוח של העובדים:

Outsourcing- מיקור חוץ, חלק מתהליך הייצור במפעל מוצא לביצוע מחוץ למפעל. לעיתים זה גם נעשה במדינות אחרות.

תהליכים נוספים שפוגעים בכוח המיקוח של העובדים ועוקפים את ההסכמים הקיבוציים- תהליכי הפרטה- כאשר מפעל מפוצל למס' מפעלים עצמאיים זה גורם לפיצול העובדים, מס' העובדים בכל מפעל קטן יותר.

ברמה של הסדרה משפטית של תנאי העבודה, אנו מגיעים למצב שיש לנו 3 מפלסים של זכויות:

1) מפלס בסיסי ומזערי- של משפט עבודה חוקי (חופשה שנתית, דמי מחלה וכו').

2) מפלס של זכויות שמקורו במשפט העבודה הקיבוצי- כלומר, מקורו בהסכמים קיבוציים. מפלס זה הולך ומצטמצם.

3) מפלס של זכויות וחובות שמאורגנים בחוזה אישי- על בסיס מו"מ אישי. כאשר הזכויות והחובות נקבעות ע"פ כוח המיקוח של העובד.

תהליכים אלה שמתרחשים בשוק עבודה גלובאלי ובסביבה אידיאולוגית מסוימת (ניאו-ליברלית), יוצרים שחיקה במשפט העבודה, שחיקה בהגנה על זכויות עובדים.

התפתחות משפט העבודה בישראל:

ניתן להבחין ב-4 תקופות/שלבים:

א) 1918-1948 אוטונומיה מגזרית- מורשת השלטון העותומאני בתחום משפט העבודה בקושי הייתה קיימת. כיוון שההנחה בתק' ההיא הייתה שהעבודה היא מצרך, סחורה, ולעובד לא צריכה להיות שום הגנה, הוא משיג לפי מה שנכרת בחוזה.

השלטון המנדטורי- נמנע מלהתערב מטעמים פוליטיים ביחסי העבודה בא"י. בין היתר, כיוון שהוא לא רצה לנקוט עמדה בעניין הסכסוך בין יהודים וערבים. מדובר על יחסי העבודה והציונות, אחד המאבקים הגדולים שלה היה כיבוש העבודה העברית ליהודים, שלא יהיה מצב שליהודים לא תהיה עבודה ולערבים כן. כך שהמאבק סביב כיבוש העבודה העברית היה גם פוליטי, אך הבריטים לא רצו לנקוט בכך עמדה. מלבד זה, הייתה להם עמדה עקרונית שלא להתערב באופן משמעותי בהסדרי חקיקה ביחסי עבודה במדינות שבהן הם שולטים. פורסמו באותה תקופה כמה פקודות, רובן נגע לענייני בטיחות ובריאות במקום העבודה.

פק' מרכזית- נותרה עד היום- פק' בתי החרושת-1946- שכאמור, מטרתה להבטיח תנאי בריאות, בטיחות במקום העבודה. כיום, פק' זו נמצאת בנוסח חדש- "פק' הבטיחות בעבודה-1970".

מה שאפיין את ההסדרה של יחסי העבודה באותה תק' הייתה הסדרה אוטונומית באמצעות הסכמים קיבוציים של תנאי העבודה. כאשר ההסדרים הללו מבטיחים 8 שעות עבודה, חופשה שנתית, פיצויי פיטורין, מנוחה שבועית, הכרה בסמכות האיגוד המקצועי ועוד. כאשר הגורם הדומיננטי בעיצוב ההסכמים הללו זה "ההסתדרות" שמוקמת בשנת 1920 והיא הכוח המניע אחרי ההסדרה ואינה רק איגוד מקצועי אלא גם היו לה קרנות פנסיה, עסקה בביטוח בריאות, קופ"ח, היו לה מפעלים כלכליים, חב' העובדים, מבחינה זו כאמור הייתה גורם מאוד מרכזי.

ב) 1948-1969 נורמטיביות ממלכתית- זו תקופה שבה מחוקקים רבים מחוקי המגן- חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק חופשה שנתית, חוק יישוב סכסוכי עבודה, חוק הסכמים קיבוציים, חוק פיצויי פיטורין ועוד. מדובר על נורמות חוקיות כופות.

ג) 1969-1985 נורמטיביות קיבוצית- ב-69' מתרחש אירוע מרכזי במשפט העבודה- הקמת בתי הדין לעבודה. עד אז, סכסוכי העבודה הגיעו לבתי משפט אזרחיים רגילים והייתה חוסר שביעות רצון גדולה מדרך הטיפול של בתי משפט אזרחיים בסכסוכי העבודה. וזאת מכמה טעמים:

1. הליך השיפוט היה בלתי יעיל וארוך

2. פרוצדורה נוקשה

3. עלות ההתדיינות המשפטית הייתה גבוהה יחסית

4. בתי המשפט לא היו ערוכים לטפל באספקטים הייחודיים החברתיים והכלכליים שמאפיינים סכסוכי עבודה

5. סיבה פוליטית- עמדת ההסתדרות- שבמדיניותה, נמנעה ככל האפשר להתדיין בסכסוכי עבודה בבתי משפט אזרחיים רגילים, משום שהיא סברה שהשופטים בבתי המשפט הללו מפגינים גישה עוינת לעמדות העובדים. ההסתדרות הצהירה שאם יוקמו בתי דין מיוחדים לעבודה היא תגלה נכונות לפתור סכסוכי עבודה בדרכים משפטיות.

עם הקמת בתי הדין לעבודה, אחת השאלות שעולות- מה היחס בין ביהמ"ש העליון לבין ביה"ד הארצי לעבודה?

בבג"צ- פס"ד נביל חטיב נ' ביה"ד הארצי לעבודה- שמגר קובע הלכה: ביהמ"ש העליון צריך לנהוג בריסון ורצוי שלא יתערב בפסיקתו של ביה"ד הארצי. הוא יתערב רק במקרים שבהם מתקיים אחד התנאים הבאים:

· נתגלתה בפס"ד של ביה"ד הארצי טעות משפטית מהותית- לעניין זה, לא משנה אם הטעות שורשיה בסמכות או במהות.

· כאשר הצדק מחייב את התערבותו של ביהמ"ש- כאשר בשאלה משפטית מסוימת יש כמה גישות סבירות לפתרון השאלה- רצוי שביהמ"ש העליון לא יתערב ולא יכפה את הפיתרון הרצוי בעיניו.

לאורך השנים יש התערבות של בג"צ אך היא התערבות יותר מינורית בענף זה מאשר בענפים אחרים.

ד) 1985- היום- תקופה ניאו ליברלית/פוסט משפט העבודה- ב- 85' נולד חוק ההסדרים שהיה חלק מתוכנית כללית לעיצוב המשק שאז היה במשבר, ואז ראש הממשלה- פרס, ושר האוצר- מודעי מובילים את התוכנית לעיצוב המשק. כשתוכנית זו משנה במידה רבה את כללי המשחק הכלכליים, מצמצמת את מעורבות המדינה, מתחילים הליכי הפרטה, מתחיל עניין חב' האדם כחלק מהפרטה של יחסי העבודה. חוק ההסדרים חוקק משום שאמרו שיש משבר כלכלי ונדרש להכניס הרבה שינויים חוקיים, ואם יעשו זאת בהליכים רגילים זה ייקח הרבה זמן, ולכן, כיוון שיש מצב חירום כלכלי, יוצרים חוק שבו מכניסים את כל החוקים, ביטול חוקים, תיקונים ועוד, מצמידים אותו לחוק התקציב, וכאשר מצביעים על תקציב המדינה יצביעו גם על חוק ההסדרים וכך כל השינויים יעברו בהליך אחד מהיר. מאז, חוק ההסדרים הפך לקבוע.

זכויות יסוד חוקתיות של משפט העבודה:

בשנת 92' חוקקו שני חוקי יסוד- כבוה"א וחופש העיסוק. אנו נבחן את השפעת שני חוקי יסוד אלו על מערכת יחסי העבודה.

כאשר אנו מדברים על יחסי העבודה בין עובדים ומעבידים, אנו מדברים על קונפליקט מובנה שקיים ביחסים אלו.

לצדדים יש אינטרסים שונים ולכן, יש קונפליקט בניהם כשכל אחד רוצה לממש את האינטרס שלו, שלעיתים מתנגש עם האינטרס של הצד השני.

עד לחקיקת שני חוקי יסוד אלה, התקיים איזון בהגנה על האינטרסים של שני הצדדים. כלומר, הזכויות של העובדים היו מוגנות ברמת החקיקה הרגילה, וגם הזכויות של המעסיקים היו מוגנות ברמת החקיקה הרגילה.

עם חקיקת חוקי היסוד- עיגון זכויות מעבידים בחוקי היסוד:

1) זכות הקניין- מגינה על האינטרסים של המעביד בכך שמפעל או חברה הם קניינו ויש לו אפשרות לעשות בהם ככל העולה על רוחו כל עוד אין פגיעה בזכויות או אינטרסים אחרים.

2) חופש העיסוק- לפי השופט ברק- זה חופש, בין היתר, של המעסיק להעסיק או לא להעסיק. זה לא החופש של העובד להיות מועסק, וגם לא החופש של העובד להיות מועסק בתנאים הוגנים.

3) אוטונומיה של הרצון- נגזר מתוך הזכות לכבוד. מאוטונומיה של הרצון נגזר עיקרון חופש החוזים. בין היתר, כשנהנים מהאוטונומיה של הרצון, נהנים משני המרכיבים של חופש החוזים- חופש ההתקשרות, חופש עיצוב החוזה. חופש החוזים הוא בעצם מהווה חירות נוספת שמעגנת את האינטרסים של המעסיק ברמה החוקתית.

עיגון זכויות עובדים בחוקי היסוד:

1. חופש העיסוק- החופש לבחור עיסוק לפי מה שהעובד רואה לנכון.

2. עיקרון השוויון- נגזר מתוך הזכות לכבוד. למשל- שוויון בקבלה לעבודה, תנאי עבודה וכו'.

3. זכות לקיום מינימאלי בכבוד- נגזר מתוך הזכות לכבוד.

כאשר אנו מסתכלים על הביקורת על המהלך של חקיקת חוקי יסוד מצד האינטרסים של העובדים- בעוד שהאינטרסים של המעבידים ובעלי הקניין עוגנו ברמה החוקתית, האינטרסים של העובדים נשארו ברובם ברמה החוקית. כלומר, חוקי היסוד הפרו את האיזון שהיה קיים בהגנה על אינטרסים של העובדים מצד אחד והמעבידים מצד שני.

כיצד מאזנים את המצב?

פיתרון 1: ב-94' נעשה ניסיון לחוקק- "חוק זכויות חברתיות".

כשמדברים על זכויות חברתיות- רווחה הנוגעות למימוש צרכים- דיור, בריאות, חינוך, קיום מינימאלי בכבוד ועוד.

אך זכויות אלה כוללות גם זכויות עובדים- זכות חופש ההתארגנות, חופש השביתה, זכות לניהול מו"מ קיבוצי.

הרעיון היה, שאם יחוקק חוק זה אז זה יצור איזון לשני חוקי היסוד שעל פי הביקורת מגנים על בעלי הקניין ועל המעבידים באופן מוטה.

הרעיון של הצעה זו- זה לעגן זכויות חברתיות וזכויות עובדים בחוק וע"י כך לגרום לאיזון.

פיתרון 2: הפיתרון הפרשני- השופטים גוזרים מכבוה"א גם זכויות חברתיות. אך השופט ברק והשופט אור- לא מוכנים לכך. כלומר, הפרשנות שלהם של כבוה"א היא לפי מה שהם מכנים- מודל צר של מושג כבוה"א שלא כולל חלק מהזכויות החברתיות, אלא רק חלק קטן. אחת מהזכויות שהוא כן כולל- הזכות לקיום מינימאלי בכבוד.

המבקרים טוענים שלאחר בג"צ שוחרי גילת- הזכות לחינוך. משרד החינוך מספק להם תקציב בשל הזכות לחינוך שנובעת מהזכות לכבוד.

השופט ברק+אור- בהישענות על כבוה"א נגזור גם זכויות עובדים, זכויות רווחה וכיוצ"ב.

פס"ד פלסטיין פוסט נ' ג'ואנה יחיאל- התנגשות בין זכות הקניין של המעביד לבין זכויות של עובדים- במקרה זה, זכויות של עיתונאים לחופש הביטוי.

העיתון ג'רוזלם פוסט היה בעל אידיאולוגיה ימנית ונמכר למו"ל אחר, שהחליט שרוצה לשנות את סגנון הכתיבה בעל האופי הפוליטי ימני שהיה קודם לכן והם מתקוממים על כך ופונים לביה"ד לעבודה הפגיעה בחופש הביטוי, חופש העיתונות, חופש הציבור לדעת וכו'.

השופטת אלישבע ברק: צנזורה מצד המו"ל אינה לגיטימית. אסור לו להתערב באופן יומיומי בכתיבה עיתונאית של העיתונאים בעיתון. מצד שני, גם למו"ל יש הזכות לחופש ביטוי ואף זכותו לא להעסיק עיתונאים שכתיבתם מקוממת אותו. ואם עיתונאי פורש/מתפטר בעקבות הגבלה של המו"ל על הכתיבה העיתונאית שלו, הרי שהוא זכאי לפיצויי פיטורים, ע"פ סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין- שאומר- אם עובד מתפטר בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, או נסיבות אחרות שביחסי העבודה, הרי הוא זכאי לפיצויי פיטורין.

המסקנה מפס"ד זה- כל עוד העיתונאי מועסק בעיתון הוא רשאי להדוף את הלחצים של המו"ל, אך הוא צריך לדעת שהמו"ל יכול להגיב בפיטורין.

זו הגנה יחסית חלשה על חופש הביטוי. משום שאם מקום התעסוקה שלו עומד על הפרק כאשר הוא מחליט לפרסם בניגוד לדעתו של המו"ל, אז העיתונאי עלול להפעיל צנזורה עצמית.

פס"ד זה מגיע לביה"ד הארצי לעבודה לאחר ערעור:

שם יש עמדה נוקשה של הנשיא גולדברג- הוא סבור שהמו"ל רשאי לכוון את העיתון לנתיבים הרצויים לו, לקבוע את הקו הפוליטי הכלכלי של העיתון, לא חייב לפרסם דעות נוגדות, הוא יכול להטיל על העיתונאי לכתוב כתבה בכיוון ובנושאים שנראים לו.

השופט גולדברג סבור שאין בסירוב של המו"ל לפרסם מאמר של עיתונאי משום פגיעה בחופש הביטוי. כיוון שלפי דבריו, העיתונאי יכול למצוא לו בימה אחרת, או להקים לו בימה משל עצמו.

הבעייתיות בעמדה זו:

האלטרנטיבות בעייתיות. ראשית, הרעיון של הקמת בימה אחרת- אין הרבה מקומות בשוק התקשורת הישראלי. הוא מאופיין בריכוז בעלויות (מס' תאגידים ששולטים בשוק זה), ובנוסף, הוא מאופיין בבעלויות צולבות. כלומר, תאגיד/אדם ששולט בכלי תקשורת אחד, יש לו גם בעלות על כלי תקשורת אחר.

שנית, גם מציאת בימה אחרת הוא בעייתי. כי אותו עיתונאי בנסיבות אלה יוגדר כסוג של מעורר צרות.

כאשר מעגנים את הזכות לקניין ברמה החוקתית, אז ההגנה עליה הופכת להיות משמעותית יותר.

ואז כאשר יש התנגשות בין זכות חוקתית (זכות הקניין/חופש העיסוק) לבין זכות אחרת שנמצאת בחוקי היסוד, אנו נדרשים לעשות איזון.

כאשר מדובר על זכויות ברמה נורמטיבית שונה- אנו עושים איזון אנכי. כלומר, אם יש חוק הפוגע בזכות חוקתית ביהמ"ש נדרש לפנות לפסה"ג, ואז ראשית, נדרש לברר האם החוק פוגע בזכות, לאחר מכן, אם קבענו שהייתה פגיעה, אנו צריכים לבדוק אם זה היה לפי חוק, או מכוח הסמכה מפורשת בו, ולאחר מכן, נדרש לבדוק אם החוק הולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. השופט ברק אומר- שזכויות היסוד המנויות היסוד מבטאות את ערכי מדינת ישראל- כמו כבוה"א.

אבל, הביקורת אומרת- כאשר לוקחים את הפרשנות של ברק לכבוה"א, או בכלל, לערכיה של מדינת ישראל בהקשר של יחסי עבודה ותפיסה חברתית וכלכלית, מוצאים שהתפיסה של השופט ברק היא ימנית, נאו-ליברלית מבחינה אידאולוגית. כלומר, מדגישה את החירויות השליליות- צמצום תפקידה של המדינה או הטלת איסורים על התערבות המדינה בחיי החברה והכלכלה, העמדה במרכז ומתן משקל משמעותי לזכות הקניין וחירויות כלכליות.

בעוד שהביקורת אומרת שכאשר אנו מסתכלים על הפרשנות של ברק, זה לא מסתדר עם ערכי מדינת ישראל לאורך השנים שמאופיינים בתפיסה סולידארית, כגון: חקיקת המגן, חוק הסכמים קיבוציים ועוד.

ולכן, לדעתה חשוב לעגן את הזכויות החברתיות ברמה החוקתית.

לאחר מכן, אנו בודקים האם הפגיעה בחוק היא לתכלית ראויה- פס"ד תנופה- 3 חב' כוח אדם שעתרו לבג"צ נגד תקנות שהטילו עליהן מתן ערבויות לצורך תשלום משכורות העובדים. נטען בעתירה שנפגעה זכותם לחופש העיסוק.

ביהמ"ש בוחן את העניין ואומר- אכן הייתה פגיעה בזכות יסוד חוקתית, והוא בוחן האם פגיעה זו הייתה לתכלית ראויה, ומוצא שכן. כיוון שהתכלית כאן הייתה להבטיח את הביטחון הסוציאלי של העובדים וזו תכלית ראויה.

בשלב הבא- בודקים את מידתיות החוק- לפי שלושת מבחני המשנה.

בשלב הבא- נדרש לבדוק התנגשויות נוספות ברמה החוקתית במישור של יחסי עבודה.

פס"ד אונ' ת"א- מדובר בהתנגשות בין זכות הקניין לבין הזכות לפרטיות.

בפס"ד דובר על כך שהאונ' כמעסיקה רצתה לחייב את העובדים שמגישים מועמדות למכרז פנימי לתפקיד באונ', לעמוד במבחני התאמה. נשאלה השאלה- האם היא רשאית לדרוש זאת מהם, ואם כן, באילו תנאים?

הבעיה שעולה היא- האם המבחנים האלה מהווים פגיעה בזכות לפרטיות?

ביהמ"ש: הסייג לעריכת מבחנים כאלה לעובדים זה המהימנות שלהם, והתקפות שלהם. כלומר, מבחנים כאלה צריכים להיות מהימנים ותקפים.

מהימנות- בודקת עקביות- האם הנבחנים קיבלו אותה תוצאה באותם מבחנים.

תקפות- האם המבחן בודק את מה שהוא אמור לבדוק.

חלק מהמבחנים שנעשים מאוד שנויים במחלוקת- למשל גרפולוגיה- לא ברור מה בדיוק היא בודקת והאם היא תקפה ומהימנה.

ישנם מדענים בפס"ד שטוענים שתקפות של גרפולוגיה לא קיימת, ואין לה שום בסיס. וישנן גם דעות אחרות.

דומה הדבר לגבי פוליגרף- האם זה מהווה מכשיר אמין? ויכול להבחין בין אמת לשקר?

בפס"ד זה אין הכרעה, אלא רק העלאת ספקות שונות.

ברק אמר שהשימוש בפוליגרף פוגע בכבוה"א. אך אין לגבי זה החלטה סופית.

ביה"ד מגיע למסקנה- יש סמכות להנהלה מתוקף הזכות הקניינית החוקתית לדרוש מהעובד לעמוד במבחני התאמה. וזה נובע מזכותו לנהל את מפעלו כפי שהוא רואה לנכון.

אך זכות זו אינה מוחלטת. ישנן מגבלות על הפעלת הזכות הזו:

- מטעמים של שוויון ואיסור הפליה- עיקרון השוויון מעוגן ברמה החוקתית, נגזר מכבוה"א, ומעוגן גם בחוקי השוויון. למשל- חוק שירות התעסוקה- סעיף 42- אוסר הפליה, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה- סעיף 2(א)- אוסר להפלות עובדים או בין עובדים מחמת מין, גזע וכיוצ"ב. הפליה זו אסורה גם בקבלה לעבודה, תנאי עבודה, קידום, פיצויי פיטורין, הטבות ועוד.

- מטעמים של פרטיות- מגבלות חוקתיות- סעיף 7 לכבוה"א מעגן את הזכות לפרטיות. יש גם את חוק הגנת הפרטיות שמטיל מגבלות על פגיעה בפרטיות. סעיף 7(ב) לח"י כבוה"א- מדובר על סעיף ייחודי לנושא שלנו. משום שאנו מדברים על הסכמה מרצון לפגיעה בפרטיות. וכיוון שיש לנו יחסי עבודה, ההנחה בדבר אי השוויון בכוח המיקוח בין העובד למעביד זה שהעובד סובל מנחיתות ביחס למעסיק. והרי שההסכמה היא לא מרצון, או לפחות ניתן להעלות ספקות האם יש כלל לעובד אופציה שלא להסכים במקרים מסוימים.

ביהמ"ש בודק את התכלית הראויה- המעסיק רוצה אכן לבדוק את התאמת העובדים לתפקיד.

בחינת המידתיות- האמצעי הוא מידתי בתנאי שהוא מהימן ותקף. אם המבחנים אינם כאלה, אז הם אינם מידתיים.

למשל- אם המבחנים מבקשים מהעובד מידע שכלל לא קשור לתפקיד שלו.

במקרה שלנו, המעסיק יכול להשתמש במבחני ההתאמה, תוך כדי המידע על מגבלות מסוימות שנגזרות מעיקרון השוויון, זכות לפרטיות. הוא גם צריך לנהוג בתום לב- כלומר, ששני המבחנים יהיו מהימנים ותקפים.

חדירתו של המעביד לתיבת הדואר האלקטרוני של העובד:

כיום, רוב העובדים עושים שימוש בדואר האלקטרוני ככלי עבודה. אך הם עושים בו גם שימוש לצרכים אישיים.

ידוע שהמעסיקים במעקב אחר העובדים, והם עושים זאת מ-2 טעמים מרכזיים:

1. כדי לשמור על האינטרסים שלהם בכל הנוגע למידע, סודיות מסחרית.

2. כדי לעקוב אחר התפוקה של העובד.

יש לנו מצד אחד את האינטרס של המעסיק, מול זכותו של העובד לפרטיות.

בנושא זה ניתנו 2 פס"דים שסותרים זה את זה.

עד כה, ביה"ד הארצי לא נתן את פסיקתו בנושא, אך גורמים שונים החלו להפעיל קולם בעניין.

פס"ד טלי יזקוב ענבר נ' הממונה על חוק עבודת נשים- עובדת שתבעה את החברה שממנה היא פוטרה. והיא טענה שהיא פוטרה מחמת הריונה, בניגוד לחוק עבודת נשים שאוסר את זה.

החברה טענה שהיא פוטרה מהעבודה בטרם היא נכנסה בהריון. וכדי לתמוך בטענה זו, החברה צירפה את הודעות האימייל של טלי שמצביעות על כך שהיא מחפשת לעצמה מחליפה ומקום עבודה אחר בתקופה שהיא טרם הייתה בהריון. טלי יזקוב ביקשה לפסול את הראיות הללו כיוון שהן פוגעות בפרטיותה.

החברה טענה שהודעות אלה הוצאו מהמחשב שבו היא השתמשה מתיבת האי מייל ששייכת לה, ולא אימייל של מקום העבודה. נוסף על כך, טענה החברה שהיא יידעה את העובדים ובכללם את טלי יזקוב, שהיא עורכת מעת לעת ניטור של כל תיבות הדואר האלקטרוני של החברה שמאוחסנות על גבי השרת, מטעמי הבטחה וטעמים של פגיעה של וירוסים וכו'. ולכן, החברה טענה שבעצם ההודעה לעובדים ובכללם לטלי, שהיא מבצעת ניטור, יש לראות בהודעה זו ובהסכמת העובדת לפרוצדורה זו, כהסכמה למעביד לחדור לתיבת האימייל שלה.

ביה"ד קבע: חדירת המעסיק לתיבת הדואר של העובד לא פגעה בפרטיותו. ולכן, הוא אישר להציג כראיה את הודעות הדואר האלקטרוני שהוציא המעסיק מתיבת הדואר הזו.

ההתנגשות עולה: יש סכסוך משפטי בין המעסיק לעובד, והמעסיק רוצה להביא כראיה הודעות מתוך תיבת הדואר של העובד שמוכיחות ואמורות לבסס את טענותיו נגד העובד.

נימוקיו של ביה"ד להחלטתו:

1) תיבת האימייל ניתנה לעובדת לצורכי עבודתה, ולא מדובר בתיבה פרטית, או תיבה שנדרשת לה סיסמא מיוחדת שידועה רק לעובדת. החברה כאמור גם הודיעה לעובדיה שהיא עורכת מעת לעת ניטור. כך שהעובדת ידעה שיש אפשרות שהמעסיק יחדור לתיבה. טלי טענה שמדובר על יחסי כוחות לא שוויוניים ואין להסתכל להסכמה זו כשוויונית, אך ביה"ד לא מקבל טענה זו, ואומר- העובדת ידעה מראש ויכלה לכלכל את צעדיה באופן כזה שהיא לא תכלול הודעות אישיות במחשב שלה. וניתנה בעצם הסכמה מכללא למעסיק.

2) הפגיעה בפרטיות כאן היא מינימאלית, כי הרעיון הוא לתכלית ראויה, ושמירת האינטרס של המעסיק. והחברה נאלצה להיכנס לתיבת האימייל כדי להגן על עצמה מפני התביעה של אותה עובדת, ולא מטעמי סקרנות או טעמים לא רלוונטיים אחרים. ולכן, התביעה נדחית.

פס"ד אפיקי מים נ' רמי פישר- חדירת המעסיק לתיבת הדואר האלקטרוני של העובד היוותה פגיעה חמורה בזכותו לפרטיות ולכן, ההודעות אינן יכולות לשמש כחלק מחומר הראיות.

דובר על מעסיקה- חברה- שחשדה שיש עובד שם שמפעיל עסק פרטי וגם מתחרה בה בכך שהוא עושה שימוש בציוד. על מנת לתמוך בטענה שלה, החברה צירפה לתצהיר שהגישה לביה"ד הודעות אימייל של פישר.

הוא טען שמדובר בפגיעה בפרטיות, החברה טענה שלא מדובר בפגיעה לפרטיות, כי המחשב שייך לה ולא מדובר בחומר פרטי, אלא חומר ששייך לחברה ומצוי על השרת ששייך לה. ומלכתחילה פישר היה אמור להשתמש בתיבה זו רק לצורכי עבודה בלבד.

ביה"ד קיבל את התביעה של פישר ופסל את ההודעות כראיות. וקובע:

אומנם התכלית של החברה הייתה ראויה, אבל האמצעי הוא לא מידתי. הפגיעה בפרטיות גדולה על התועלת.

החברה הגישה ראיות רבות על כך שהפסילה של הודעות אלה לא מהוות פגיעה חמורה ביכולת שלה להוכיח את תביעתה. ולכן, התביעה של העובד מתקבלת.

שני פס"דים אלה מנוגדים, והם יצרו מהומה.

קרה מצב שגם ההסתדרות וגם לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים- המסגרת שמאחדת את כל המעסיקים, וגם יועמ"ש, והאגודה לזכויות האזרח וגופים נוספים- רצו להצטרף להליך בביה"ד הארצי.

הסתדרות העובדים הכללית ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים- החליטו להסדיר עניין זה בהסכם קיבוצי שיחול על כל העובדים ומועסקים ע"י לשכה זו.

ואכן, הם חתמו הסכם קיבוצי שקבע כמה כללים:

1) למעסיק יש זכות לקבוע את כללי השימוש במחשב במקום העבודה- בכל מה שקשור לאבטחה, מסירת תיבות דואר לעובדים, התחברות וניתוק וסיפוק שירותי אינטרנט ועוד.

2) השימוש במחשב במקום העבודה יוכר גם לצרכים פרטיים של העובד- כלומר, שמעסיקים יאפשרו לעובדים להשתמש במחשב לצרכים פרטיים. אבל השימוש של זה צריך להיות מידתי.

3) המעסיק רשאי לחדור לתיבת האימייל של העובד בנסיבות מסוימות- מדובר על נסיבות שמקימות למעסיק סביר להניח בתום לב שהעובד עשה במחשב שימוש בלתי חוקי או שימוש שחושף את המעסיק לתביעות צד שלישי, או שימוש שיש בו כדי לפגוע בעסק. בנסיבות הללו- מעסיק רשאי לעשות פעולות של חדירה לדואר האלקטרוני, אינטרנט וכו'- במידה הראויה, בפרק זמן סביר, תוך צמידות למטרה. כל כניסה לתיבת דואר אישית נדרשת הסכמה מפורשת של העובד ואם העובד דורש אז גם הוא יהיה נוכח כאשר נעשית החדירה הזו לתיבת הדואר האלקטרונית שלו.

4) כאשר המעביד עושה שימוש במידע האישי הזה, הוא צריך לעשות אותו בכפוף לכללים מסוימים. כלומר, תוך פגיעה פחותה ככל האפשר בפרטיות העובד וכו'.

הסכם זה עורר הרבה ביקורת, בין היתר, כיוון שהוא עושה שימוש במונחים מאוד כלליים ועמומים שמאפשרים טווח רחב של פרשנויות- מה זה מעסיק סביר? מה זה הגינות/סבירות? מה זה מידתי בהקשר זה?

וזה הופך את ההסכם למעורפל.

למשל- כאשר מדובר על הסכמה מפורשת לא ברור אם היא צריכה להיות בכתב או בע"פ.

בעניין זה התערב גם יועמ"ש- עמדתו נדרשה כיוון שדובר בזכות יסוד חוקתית.

והוא עומד על הבעייתיות בשאלת ההסכמה ביחסי העבודה. הרבה פעמים הסכמה חופשית, כפי שראינו, היא לא באמת הסכמה חופשית כי מדובר על פערי כוחות בין הצדדים.

ונדרש לבדוק בזהירות האם היא ניתנה מרצון חופשי. ואם ההסכמה הזו היא לתכלית ראויה והיא מידתית.

הסכמה מדעת:

ההסכמה צריכה להיות מרצון חופשי ומדעת. כלומר, לעובד במקרה הזה, שיהיה לו את כל המידע הדרוש לגבש הסכמה כי הרי הוא מוותר על פרטיותו. המעביד צריך לספק מידע מפורט לעובד על אופן הניטור, הנסיבות בהן זה יעשה, אופן השימוש במידע, נדרש להזכיר לעובדים מעת לעת שהמעסיק מבצע את הפרקטיקה הזו.

מבחינה זו, יועמ"ש מבקר את פס"ד טלי יזקוב, כיוון שלא קוימה כאן הדרישה להסכמה מדעת.

החברה לא הגישה שום הודעה לעובדים על עניין זה, לא היה קשר בין המדיניות המוצהרת לבין מה שנעשה בפועל.

פס"ד דורית בן אברהם נ' החב' להגנת הטבע- מדובר בעובדת שנשלחה, בעקבות סכסוך עם אחד הספקים, לבדיקת פוליגרף. בחלק מהתשובות שלה האבחון יצא- שהיא אינה דוברת אמת. בעקבות התוצאות, היא הוזמנה לשימוע לפני פיטורין, ולאחר מכן, היא פוטרה. כלומר, הסיבה העיקרית לפיטוריה היו- תוצאות הפוליגרף.

ביהמ"ש: אי אפשר להסתמך על בדיקת פוליגרף כעילה לפיטורין, וזה יהווה פיטורין שרירותיים.

בין היתר, בגלל מהימנות הבדיקה, וזה יהווה פיטורין בחוסר תו"ל.

במקרה זה, ניתן לה סעד כספי- פיצויים של כ-8 משכורות. למרות שלכאורה, היה אפשר לומר שהסעד היה צריך להיות אכיפה- להחזירה למקום העבודה. אך במקרה זה ביה"ד לעבודה טען שהמעביד סבר שהבדיקות של הפוליגרף הן נאמנות והתייחס לזה ככלי מהימן לבדיקת האמת, ולא הייתה לו כוונה לפעול בחוסר תו"ל, ולכן, לא ניתן הסעד של אכיפה והחזרתה לעבודה.

פוליגרף הוא כלי בעייתי, גם מכיוון שיש בו חדירה לפרטיות. והפעלתו פוגעת במידה שעולה על הנדרש בזכות לפרטיות. כלומר, הפעלתו אינה מידתית- לפי המבחן השלישי של מבחני המידתיות (תועלת מול נזק).

זכות יסוד- חופש העיסוק:

הסוגיה המרכזית- הגבלות המוטלות על העובד בסיום יחסי עובד-מעביד.

דוג' 1- מהנדס מזון עבד בחב' מסוימת, וחותם על חוזה שבו נכתב- בתום יחסי עובד-מעביד, העובד לא יעסוק בפיתוח מוצר דומה אצל גופים מתחרים, או שבכלל לא יעסוק בפיתוח מוצר דומה. זו הוראה שמגבילה את חופש העיסוק שלו.

דוג' 2- מהנדס חותם על חוזה של שמירת סודיות מסחרית.

כאשר מדברים על הגבלת חופש העיסוק, מדברים על 2 היבטים של הגבלה זו:

1) העובד מתחייב להגביל את העיסוק בתום יחסי עובד מעביד- חוזית. הגבלה זו יכולה ללבוש מס' צורות:

א. הגבלת זמן- בחוזה יש הוראה המגבילה אותו שהוא לא יעסוק בעיסוק זה, למשך שנה/שנתיים.

ב. הגבלת תחום ג"ג- העובד לא יוכל לעסוק באותו עיסוק ברדיוס של 50 ק"מ מהמפעל.

ג. הגבלת סוג העיסוק- למשל- מהנדס מזון יוכל להמשיך לעסוק בזה, אך לא בתחום המשקאות, ואז אנו מגבילים לו סוג מסוים של עיסוק.

2) הגבלה שתכליתה כיבוד סודות מסחריים- שהעובד יכבד את הסודות המסחריים של המעביד. בעלת כמה מקורות:

א. החוק- חוק עוולות מסחריות, מטרתו לשמור על סודות מסחריים ולהטיל הגבלות על מנת למנוע פגיעה בסודות אלה. (יכול להיות נוסחא, רשימת לקוחות ועוד) יש לנו פה בעצם התנגשות של זכות הקניין של המעביד שצריך להגן עליה, וסודות המסחריים זה קניינו. אך מצד שני, יש לנו את חופש העיסוק- יש לנו שתי זכויות יסוד חוקתיות שמתנגשות- ואנו נרצה למצוא את נק' האיזון.

ב. הפסיקה- הכירה בסודות מסחריים וברשימת לקוחות.

ג. חובת הנאמנות- העובד ישמור על האינטרסים של המעביד ולא לגלות סודות מסחריים.

ד. תניה חוזית- יש חוזה בין העובד למעביד שקובע- שהעובד מתחייב לשמור על סודות מסחריים.

בשנים האחרונות, הפסיקה עסקה בנושא זה, ובאה לביטוי ב-2 פס"דים מרכזיים:

פס"ד צ'ק פוינט,פס"ד סער.

המגמה היום- להמעיט בתוקף של התחייבויות חוזיות שמגבילות את חופש העיסוק כאשר תכליתן של התחייבויות אלו היא מניעת תחרות מצידו של העובד.

לעומת זאת, הפסיקה והחקיקה העבירו את המשקל לחיזוק המגבלות על חופש העיסוק, שתכליתן- כיבוד סודות מסחריים.

מבחינה חוזית, אם בחוזה קיימת הוראה שאומרת- אסור לעובד לעבוד בעיסוק שבו הוא עוסק משך תק' מסוימת- היא תהיה תקפה אם היא נועדה לא רק למנוע תחרות, אלא מעבר לזה- למשל, כדי למנוע גילוי סודות מסחריים. כלומר, היא נועדה לשמירת קניינו של המעביד- לשמירת סודותיו המסחריים.

אך אם ההוראה נועדה רק למניעת תחרות- זה לא ייחשב ללגיטימי, ותניה זו לא תהיה תקפה.

פס"ד סער- השופט ברק משרטט את הפיתרון הרצוי בהתנגשות בין חופש העיסוק לבין זכות הקניין של המעביד.

שלב א'- הוא ממפה את האינטרסים השונים של השחקנים השונים:

העובד- הוא שחקן מרכזי. האינטרסים שלו הם- שלא יגבילו את חופש העיסוק שלו, העבודה היא קניינו (מבחינה זו יש פה זכות קניין) כמו גם כישוריו- הם משמשים לו להשתכרות ומימוש עצמי. האינטרס שלו זה שלא יוטלו מגבלות. שהוא יוכל לסיים את הקשר עם המעביד הקודם, ושלא יוטלו מגבלות למעבר שלו למעביד חדש, או בכך שהוא יקים עסק מתחרה משלו.

יש לו גם אינטרס שלא יכבדו את ההתחייבות החוזית שלו- הרי העובד חתם ומוכן להגביל את הזכות שלו. והוא ירצה לטעון שיש פה חוסר איזון בכוח המיקוח בינו לבין המעביד, וההתחייבות החוזית לא מבטאת את רצונו החופשי ולכן, יש לראותה כבטלה.

המעביד לשעבר- מעוניין לשמור על סודותיו המסחריים, ועל קניינו, הוא השקיע בפיתוח והכשרת עובדים, ולכן, מעוניין שיגבילו את חופש העיסוק של העובד.

הציבור- לציבור יש כל מיני אינטרסים- ראשית, האינטרס שיכובדו זכויות חוקתיות. שנית, שיכובדו הסכמים ושאנשים יכבדו את החוזים שהם חותמים עליהם. שלישית, לציבור יש אינטרס שתהיה תחרות, זרימת מידע, ניידות של עובדים- שגורמים לצמיחה ושגשוג. רביעית, שהעובדים יממשו את הכישורים שלהם. אך מנגד, גם הגנה על סודות מסחריים. כי אם לא תהיה הגנה, המעביד לא ירצה להשקיע בפיתוח מוצר חדש, כדי שמישהו לאחר מכן יוכל להשתמש במה שהוא פיתח.

המעביד החדש- אינו רוצה שיוטלו מגבלות על קליטה של עובדים חדשים- הוא רוצה להשתמש בכישורים שלהם.

שלב ב'- ברק מבחין בין אינטרסים לגיטימיים שראויים להגנה, לכאלו שאינם לגיטימיים ולא ראויים להגנה.

מעביד- האינטרס הלגיטימי שלו זה סודות מסחריים ורשימת לקוחות. לעיתים הם מכונים כזכויות קנייניות או מעין קנייניות שנדרש להגן עליהן.

"סוד מסחרי"- סעיף 5 לחוק העוולות המסחריות. מידע נגיש לציבור/מוצר מוגמר- אינו מהווה סוד מסחרי. גם הגדרה זו משתנה מענף לענף ותלוית נסיבות. למשל- רשימת לקוחות וספקים, תכניות עסקיות, נוסחאות ושרטוטים, תוכנות מחשב, מידע ממוחשב וכו'.

מעביד צריך לנקוט אמצעים סבירים כדי לשמור על סודותיו המסחריים. אם זה חשוף וגלוי- כנראה שזה לא סוד מסחרי.

החשוב הוא- הידע והכישורים של אדם- אינם בגדר סוד מסחרי!

למשל- מתמחה עבד במשרד עו"ד שם הוא למד דברים ייחודיים וחדשים. וכעת הוא פותח משרד חדש ועוסק באותו תחום. הידע והכישורים שהוא רכש במשרד הקודם הוא לא בגדר סוד מסחרי, והמעביד לא יוכל לומר שאסור לו להשתמש בזה. כי אי אפשר להשאיר דברים שלומדים ולא להשתמש בהם- הכישורים מתפתחים.

גם רשימת לקוחות- אינה בהכרח סוד מסחרי- אם אדם עבד אצל מעביד מסוים, והייתה לו רשימת לקוחות שאפשר להגיע אליה גם בדפדוף של דפי זהב. הרשימה המוגנת לה נדרש מאמץ מיוחד כדי להשיג אותה, ויש ערך משמעותי בכך שמשיגים רשימה כזו מן המוכן.

עובד- יש לו אינטרס לגיטימי שלא תוגבל האפשרות שלו לעבוד בתחום המיומנות, כיוון שאם אנו נשלול את האפשרות שלו לעסוק בתחום שהוא מיומן בו, אנו נפגע בכושר ההשתכרות שלו.

ציבור- יש לו אינטרס לגיטימי לעודד צמיחה, יצירת מקומות עבודה, תחרות. מדובר על אינטרס עצמאי במובן זה שיש מצבים שאם היינו שוקלים רק את האינטרסים הלגיטימיים של המעביד, ורק של העובד, היינו מגיעים לפיתרון מסוים, אבל כאשר אנו לוקחים בחשבון גם את האינטרס של הציבור הרי שהפיתרון שלנו יהיה אחר.

שלב ג'- שיטת האיזון בין האינטרסים הלגיטימיים.

ברק לוקח כנק' מוצא לאיזון האינטרסים את האינטרס הלגיטימי של המעביד. כלומר, אנו צריכים להגן על האינטרס הלגיטימי של המעביד. ברק אומר- כמובן שהגנה זו אינה מוחלטת, ולכן, על מנת לבצע את האיזון בין האינטרסים הלגיטימיים, אנו צריכים להשתמש במבחן המידתיות והסבירות:

1) תניה חוזית שמגבילה את חופש העיסוק של העובד על מנת למנוע תחרות, היא לא אינטרס לגיטימי שמצדיק את ההגבלה על חופש העיסוק. בעיה חוזית מסוג זה שמטרתה למנוע תחרות של העובד במעביד אינה לגיטימית, ומנוגדת לסעיף 30 לחוק החוזים, משום שהיא נוגדת את תקנת הציבור.

2) תניה שתכליתה כיבוד סודות מסחריים היא לגיטימית, כלומר, עוברת את שלב הבדיקה הראשוני, אבל אנו עכשיו בודקים האם היא מידתית. כלומר, האם ההגנה על הזכות הקניינית של המעסיק היא מידתית, או אם הפגיעה בחופש העיסוק של העובד היא מידתית. כיצד נדע זו? אנו בודקים אותה מבחינת משך תק' ההגבלה- כמה זמן היא חלה. (למשל, 10 שנים להגביל זה לא מידתי), נבדוק גם מבחינת שטח ג"ג- למשל, רשום בחוזה- אינך יכול לעבוד בארץ- זה לא מידתי. נבדוק גם את סוג העיסוק- למשל- יש הגבלה קיצונית שאדם לא יכול לעבוד כמהנדס מזון- וזה עבודתו העיקרית, לכן- זה לא סביר. ההגבלה פה לא מאפשרת לעובד להתפרנס. ההגבלה צריכה להיות יותר מצומצמת למשל- למוצר מסוים. כלומר, המעביד זכאי להגנה על האינטרס שלו אך במידה הראויה.

עם זאת, עולה השאלה- כיצד מגדירים סבירות ומידתיות- ברק פונה למשפט המשווה:

ברק אומר- הגבלה לא תימצא כמידתית אם היא מגבילה את כושר ההשתכרות של העובד מעל למידה הנדרשת. כלומר, נדרש שלעובד תהיה אפשרות להשתכר בסכום מסוים.

למשל- בבלגיה- אין תוקף להגבלות על חופש העיסוק על עובדים שמשתכרים מתחת למינימום מסוים. כל מי שמשתכר למשל מתחת ל-4,000 ₪- אין תוקף להגבלה על חופש העיסוק שלו.

ישנן מדינות (כמו איטליה) שבהן מחייבים את המעביד לשלם לעובד תשלום מיוחד בעת תק' ההגבלה, שאינו נכלל בשכר הרגיל.

בגרמניה- משלמים 6 חודשי שכר לאחרי סיום יחסי עובד- מעביד על ההגבלה.

בספרד ושבדיה- יש פיצוי על תק' ההגבלה במשך כל התק'.

מה מידתי באשר למשך תק' ההגבלה?

בספרד החוק קובע תק' של שנתיים- אך זה רק כשמדובר בעובדים מומחים.

ו-6 חודשים- כאשר מדובר בעובדים מן השורה.

בפינלנד נקבעה תק' של -6 חודשים. באוסטריה וגרמניה- נק' של שנתיים.

מה מידתי באשר לתחום הג"ג?

אי אפשר להטיל הגבלה המאלצת את העובד להחליף את מקום המגורים שלו. כלומר, ההגבלה צריכה להיות באותו תחום ג"ג שאכן העובד יכול להתחרות במעסיקים שלו.

מה מידתי באשר לסוג העיסוק?

ההגבלה צריכה להיות כזו שתאפשר לעובד לנצל את הכישורים שלו ולו בייצור מוצר אחר. ההגבלה צריכה להיות זהה לעיסוק שבו העובד עבד אצל המעביד.

מה מידתי באשר לאינטרס הציבורי?

נדרש לבדוק את הצרכים של שוק העבודה, פיתוח התעשייה וכו' על מנת למצוא מה מידתי ומה עולה על הנדרש.

רק לאחר שהתניה עומדת במבחן המידתיות- כלומר, אינה פוגעת באופן לא מידתי באינטרסים הלגיטימיים של העובד ושל הציבור- רק אז יינתן לה תוקף.

אם היא לא מידתית- היא בטלה. אך זה לא אומר שכל החוזה לא תקף- לפי סעיף 31 לחוק החוזים- אפשר לשנות את התניות הללו- למשל, צמצום המועד, הקטנת התחום הג"ג, צמצום סוג העיסוק האסור וכו'.

פס"ד דן פרומר וצ'ק פוינט נ' רד גארד- זה הפס"ד הראשון שקבע שתניה שמגבילה את חופש העיסוק מטעמי תחרות אינה תקפה. היה מדובר בדן פרומר שהיה מהנדס תוכנה בחב' רד גארד, והיה מנהל הפיתוח של החב' במשך 4 שנים והתפטר. לאחר מס' חודשים, החל לעבוד בחב' צ'ק פוינט כמנהל פיתוח בכיר. הוא היה חתום על חוזה עבודה עם רד גארד שבו נכתב- צריך לשמור על סודות החב', וכן, לא לעסוק במישרין או בעקיפין בכל עסק מתחרה לרד גארד במשך 22 חודשים ממועד הפסקת עבודתו בחברה. ברגע שפרומר הלך לעבוד בצ'ק פוינט, חב' רד גארד הגישה בקשה למתן צו מניעה נגד דן ונגד צ'ק פוינט. שתי החברות האלו מתחרות בתחום אבטחת המידע ורשתות המחשבים.

ביהמ"ש: תניה שמגבילה את חופש העיסוק היא לגיטימית רק כאשר מדובר על שמירת סודות מסחריים. בהיעדר סודות מסחריים, חופש העיסוק גובר על חופש ההתקשרות. וזאת בשל 5 טעמים:

· חוק יסוד חופש העיסוק שמעניק חופש לכל עובד לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד. כמו כן, הכישורים והמיומנויות של העובד מוגנים מכוח חוק יסוד כבוה"א, דרך זכות הקניין.

· בחזקת חוסר השוויון הבסיסי שבין כוחו של העובד לזה של המעביד. לכן, אין לתת תוקף לתנאים מסוימים בחוזה האישי. כלומר, לא יהיה תוקף כי העובד חתם אך זה לא ביטא את רצונו החופשי, ולכן, אפשר לא לתת תוקף לתניה זו.

· הגבלה כזו על ניידות העובד תפגע ביכולתו להגשים את עצמו, להתקדם, לשפר את תנאי עבודתו, ואולי אף לפתוח עסק בבעלותו.

· הגבלה כזו פוגעת בתחרות החופשית, תפגע בצרכנים כי אם אין תחרות המחירים יהיו יקרים, התחרות מעודדת הקמת חברות חדשות בכללן חברות שמוקמות ע"י העובדים עצמם.

· אינטרס הציבורי במעבר מהיר וחופשי של מידע במשק.

ביהמ"ש: גם במקרים שבהם המעסיק הכשיר את העובד והשקיע משאבים יקרים בהכשרתו, ובעקבות זאת העובד מתחייב לעבוד אצלו תק' מסוימת- גם אז ניתן להגביל את העיסוק. כלומר, הוא יכול לעזוב את המעביד שהשקיע בו את המשאבים, אך לא לעבוד אצל מישהו אחר.

הגבלה על חופש העיסוק מטעמי סוד מסחרי וכן מטעמי הכשרה:

פס"ד עדי עמיחי וניו פארם נ' סופר פארם- אדם שעבד משך שנים כרוקח אצל זכיינית של סופר פארם. אותה תק' הוא לקח חלק בקורס שהכשיר חלק מעובדי סופר פארם כעתודה ניהולית. הקורס הזה נערך ומומן ע"י סופר פארם.

העובד היה חתום על חוזה/כתב התחייבות שבו הוא התחייב לשמור בסודיות במהלך הקורס ואחריו על כל מידע שיימסר לו במהלך הקורס/במהלך העבודה. וכן, הוא התחייב לא לעבוד במשך 12 חודשים בעסק מתחרה.

מס' ימים לאחר שהפסיק לעבוד בסופר פארם הוא החל לעבוד באחד הסניפים של ניו פארם.

בניו פארם הוא קיבל קידום, והפך להיות רוקח אחראי, לעומת הסופר פארם שם היה רק רוקח.

חברת סופר פארם מגישה תביעה למנוע ממנו לעבוד בניו פארם, וגם מגישה תביעה נגד ניו פארם- שלא תעסיק אותו.

האם יש פה פגיעה בסוד מסחרי? בעניין המידע שהוא צבר במהלך הקורס ועבודתו בסופר פארם?

יש להדגיש- ידע, ניסיון וכישורים של אדם לא נכלל כסוד מסחרי.

ביהמ"ש בודק האם היה כאן סוד מסחרי ואומר- יש לסופר פארם דבר שניתן לסווגו כסוד מסחרי וזה ספר בשם- "ספר הזיכיון"- כולל מידע סודי רב ערך איך להפעיל סניף של הרשת.

אם אכן היה עובד בכיר שנוטל את ספר הזיכיון והיה עובר לסניף מתחרה- היה מדובר על סוד מסחרי.

אך מה שדובר בפועל, זה אותו קורס שעמיחי נטל בו חלק, ושם הוא נחשף למידע מועט וחלקי שלא נופל לדעת ביה"ד בגדר סוד מסחרי.

מעבר לכך, מדובר על מעבר לגיטימי, הוא לא פתח סניף מתחרה לסופר פארם, אלא עבר לניו פארם כי קיבל שם קידום- יש לו זכות להתפתח ולממש את כישוריו- אך סוד מסחרי אין פה. לכן, אין הצדקה להגביל את חופש העיסוק בשל סוד מסחרי.

עולה שאלת ההכשרה- יש התחייבות שלו שהוא חתם על עניין ההכשרה. האם ההשתתפות שלו בהכשרה מצדיקה הגבלה על חופש העיסוק?

ביה"ד אומר שיש מס' שיקולים שצריך לשקול:

1. עלות ההכשרה למעסיק- האם העובד משתתף בעלות?

2. התועלת מההכשרה שהעובד והמעסיק מפיקים.

3. האם ההכשרה ייחודית או רגילה- האם היא במסגרת העבודה השוטפת?

ביה"ד קובע שאי אפשר להגביל את חופש העיסוק בכל פעם שהעובד נוטל חלק בהשתלמות.

במקרה זה- קובע ביה"ד- ההכשרה של עמיחי הייתה בעלת עלות נמוכה יחסית עבור המעסיק. אותו עובד לא השתתף בכל המפגשים, לא סיים את הקורס, הנושאים שהועברו בקורס לא היו ייחודיים ונגעו לתחום רחב מאוד של ניהול ושיווק ולאו דווקא למכירת מוצרים רפואיים, לא הובא לו ידע שייחודי לעבודתו של רוקח/רוקח אחראי, הקורס הזה היה מתקיים גם אם הוא לא היה נוטל בו חלק.

מבחינה זו- המחיר של הכשרת העובד עבור המעסיק לא מצדיקה את הגבלת חופש העיסוק של העובד.

כאשר מעביד שולח עובד לקורס על חשבונו, והעובד עוזב את מקום העבודה, במהלך הקורס או זמן קצר לאחריו, המעביד יכול להגן על עצמו באחת מ-2 הדרכים:

1) להתנות את השתתפות העובד בקורס בכך שהעובד ישיב לו את עלות הקורס, ואת שכר העבודה בשעות שבהן הוא השתתף בקורס, אם שולם לו כזה.

2) מעסיק רשאי לבקש מהעובד לחתום על כתב התחייבות, לא לגלות מידע שהועבר לו במהלך הקורס.

פס"ד ארקיע קווי תעופה נ' חגי יהלום- היה מדובר בטייס שהועסק ע"י ארקיע. ארקיע שלחו אותו להטסת מטוסים בואינג 757. לפני שהוא יצא להכשרה הוא חתם על כתב התחייבות שאם הוא יסיים ביוזמתו את העבודה לפני תום תק' ההתחייבות של שנתיים- הוא ישלם לארקיע פיצוי בגין הכשרתו.

הפיצוי נקבע באופן מדורג- עזיבה אחרי שבוע- ישלם הרבה יותר אם הוא יעזוב ממש לפני תום השנתיים.

חצי שנה לאחר סיום הקורס הוא עזב את החברה. וחב' ארקיע הגישה תביעה בגין פיצויים על ההכשרה.

במקרה זה, לעומת פס"ד סופר פארם, ביה"ד קובע- שכאן הושקעו משאבים רבים בהכשרת העובד, שניתן להצדיק בגינם את הגבלת חופש העיסוק של העובד למשך תק' מסוימת, וזאת בתמורה להכשרה.

מעבר לזה, ההגבלה כאן הייתה מידתית, משום שהיא הייתה מדורגת.

ראינו שסוד מסחרי כולל רשימת לקוחות, אך לא כל רשימה.

פס"ד שחל נ' רוני טובל- שחל עוסקת במתן שירותים רפואיים ללקוחותיה. היה מדובר באדם שעבד במשך 8 שנים בחברה- היה איש מכירות ולאחר מכן קודם למנהל. הוא היה חתום על סעיף סודיות ואי תחרות למשך 12 חודשים.

לאחר שהוא סיים עבודתו, הוא הלך לעבוד ב"נטלי"- החברה המתחרה.

חב' שחל הגישה תביעה לביה"ד בבקשת צו מניעה שאוסר על אותו עובד להתחרות בה, לפנות ללקוחות שלה, ולעשות כל שימוש בסודות המסחריים, וגם תבעה פיצוי כספי.

עלתה שאלת רשימת הלקוחות- היה מדובר בחברה שמשיגה את רשימת לקוחותיה באמצעות מעבר של סוכנים מדלת לדלת, או הסכמים עם בתי חולים, או הפנייה של לקוחות ע"י לקוחות אחרים. כלומר, אין זה מדובר על רשימה בה דולים שמות מדפי זהב או אינטרנט, אלא החברה השקיעה משאבים יקרים ביצירת רשימה זו.

מבחינה זו- רשימת הלקוחות היא סוד מסחרי. ולכן, נמנע מאותו אדם לפנות ללקוחות של שחל.

פס"ד גירית נ' מרדכי אביב וחן מורגנשטיין- היה מדובר בשני עובדים בכירים שעבדו בחב' גירית- שמספקת ומייבאת חומרי תקשורת מחו"ל ומפיצה בלעדית של חב' בשם "קרונה". שני העובדים הללו היו חתומים על הוראות של הגבלת חופש העיסוק. אחד מהם במשך שנתיים- שלא התחרה ולא יבוא במגע עם הספקים של גירית שנתיים לאחר תום עבודתו. והעובד השני- ההגבלה הייתה למשך 12 חודשים.

שני עובדים אלו במהלך עבודתם בחב' גירית, יצרו קשר עם חב' "קרונה" על מנת להיות המפיצים שלהם במקום גירית. לכן, לאחר פיטוריהם, הם הקימו חברה שמטרתה הייתה- להיות סוכנת בלעדית להפצת מוצרי קרונה.

חב' גירית הגישה נגדם תביעה- מטרתה למנוע את הגזל של היותה סוכנות בלעדית, ולמנוע את הפנייה ללקוחותיה.

אין פה עניין של סוד מסחרי, אלא התביעה כאן בין חופש העיסוק לבין חובות אחרות של העובדים- במקרה זה, חובת הנאמנות- חובת יחסי אמון בין העובד והמעביד, וחובת תום הלב.

חלק ממה שמעצב את סל הזכויות והחובות של עובדים ומעבידים במשפט העבודה נגזר מהפסיקה.

שתי חובות מרכזיות נגזרות מהפסיקה ומחוק החוזים הן- תום הלב, חובת הנאמנות.

יתרה מזאת, במסגרת יחסי עבודה, חובת תום הלב היא מוגברת, וגם חובת הנאמנות. מדוע?

כיוון שחוזה עבודה הוא מסוג מיוחד, אינו חוזה רגיל של עסקה למשל. חוזה עבודה הוא מיוחד במובן זה שהוא מתמשך לאורך זמן, חוזה שבו יש זיקות רבות ומשמעותיות בין העובד למעביד לאורך חיי העבודה. ולכן, החובות האלה של לנהוג בתום לב, וחובת הנאמנות- במובן זה של לקחת ברצינות את האינטרסים של הצד השני ולשמור עליהם- העובד לא יכול להיות בניגוד אינטרסים למעביד שלו, והמעביד צריך לכבד את כבודו ופרטיותו של העובד- נוצר התנגשות בין חובות תום הלב והנאמנות לחופש העיסוק.

ביה"ד קובע- העובדים הפרו את חובת תום הלב, גם בתק' העבודה אצל המעביד וגם לאחר מכן, ע"י כך שהם גזלו את חוזה הבלעדיות מהמעסיק והקימו עסק מתחרה.

במקרה זה, ההגבלה על חופש העיסוק שלהם לא הייתה גורפת, אלא מנעה מהם להתקשר עם קרונה- ספק אחד, הם יכלו להמשיך לעסוק בתחום. כך שההגבלה פה הייתה סבירה ומידתית.

מבחינה זו, האינטרס הקנייני של המעביד- של בלעדיות ההפצה גבר על חופש העיסוק של העובדים.

ביה"ד גזר עליהם הגבלת עיסוק למשך שנה אחת- לא יכולים להיות בקשר עם קרונה למשך שנה.

סיכום:

כאשר מדברים על הגבלת חופש העיסוק, ביה"ד יבחן את הנסיבות הבאות בטרם הוא מגביל את העיסוק של העובד:

· סוד מסחרי- למנוע ממנו להשתמש בסוד מסחרי ששייך למעסיק הקודם.

· הכשרה מיוחדת- במקרים שבהם המעסיק השקיע משאבים יקרים ומיוחדים להכשיר את העובד, והעובד התחייב לעבוד אצלו תק' מסוימת, ניתן להגביל את חופש העיסוק לתק' הזו.

· כאשר המעסיק העניק לעובד תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק- אם מסתיימים יחסי עובד מעביד, והמעביד מוכן להעניק פיצויי פיטורים מוגדלים בתנאי שהעובד לא יתחרה בו- זה בסדר מבחינת ביהמ"ש על אף שזו הגבלה על חופש העיסוק.

· חובת תום הלב וחובת האמון- פס"ד גירית. כאשר עובדים מפרים את חובת תום הלב וחובת האמון, פוגעים באינטרס קנייני של המעסיק- ביה"ד יצדיק הגבלה של חופש העיסוק.

יחסי עובד מעביד

מיהו עובד?

עבודה יכולה להתבצע בתבניות שונות- ע"י קבלן עצמאי, בהתנדבות, בכפייה, משתתפים חופשיים (פרי-לאנס).

אפשרי גם תבניות העסקה משולשות- חב' כוח אדם, קבלני משנה וכו'.

מה שמאפיין את הצורות השונות הללו, זה ההגנה המשפטית שזוכים לה מבצעי העבודה השונים. לכן, ההגדרה- "מיהו עובד?" היא קריטית. כיוון שבמשפט העבודה רק העובד נהנה מחוקי העבודה המגנים ועל זכויות סוציאליות המוענקות לו מכוח החוק, ורק הוא נהנה מזכויות הנגזרות מהסכמים/הסדרים קיבוציים. כך גם בכל הקשור לביטחון הסוציאלי- חוק הביטוח הלאומי- רק עובד יהנה מהזכויות בחלק מהענפים. למשל- ענף ביטוח אבטלה- דמי אבטלה מוענקים רק לעובד.

מה הסיטואציה המשפטית הנפוצה שמגיע לבתי הדין לעבודה?

עובד ומעביד חתמו על חוזה ששם מוגדר שהעובד הוא קבלן עצמאי, הוא עבד תק' מסוימת, וכעת הוא תובע את המעביד- הדבר המרכזי שהעובד יטען- התקיימו ביננו יחסי עובד מעביד, ולא קבלן עצמאי. מדוע לטעון זאת?

כי אז חוקי העבודה יחולו על האדם- יקבל פיצוי פיטורין, דמי הבראה, הלנת שכר וכו'.

עניין הגדרת עובד בעל נפקות משפטית לא רק בהקשר של משפט העבודה, אלא גם בענפים אחרים:

למשל- דיני הנזיקין- לפי פק' הנזיקין מכירים באחריות שילוחית של מעביד למעשה עובדו, ומטילים על המעביד חובת זהירות מיוחדת כלפי מי שמוגדר כעובד.

הדין הפלילי- גניבה ממעביד- העונש עליה כבר מאשר גניבה סתם. גם עבירת השוחד- החמרה עם עובדי ציבור.

דיני מיסים- פק' מס הכנסה קובע אמות מידה שונות לניכוי במקור ממשכורת, לעומת ניכוי במקור מתשלומים לקבלנים אחרים, או פטור ממס לחלק מפיצויי הפיטורין, או הקלות בתשלומים לקופות גמל.

קניין רוחני- זכות היוצרים מוענקת למעביד כאשר היצירה נעשתה תוך כדי עבודת העובד אצל מעבידו.

מדוע ההגנה הרחבה הזו?

היסטורית, גם כיום, רצו להגן על העובדים שהם במעמד נחות במו"מ עם המעבידים. ולכן, הריבון באופן פטרנליסטי מתערב ביחסים החוזיים ומגן עליהם, ומעניק להם איזשהו סל של זכויות.

היסטורית, ההגנה הזו יוחדה לעובדי תעשייה, ואז לא הייתה הגנה לעובדי ציבור שלא הוגדרו כלל כעובדים. כיום, ההגדרה הזו במשך שנים התרחבה.

שאלת הגדרת העובד היא שאלה ערכית, תלוית נסיבות חברתיות, כלכליות, פוליטיות משתנות.

כך למשל יש כאלה שטוענים היום- שצריך להצר את הגדרת מעמד העובד ולכלול בה רק עובדים חלשים- שאכן נמצאים במצב של נחיתות מול המעביד שלהם במו"מ ולאחר מכן.

למשל: יכול לבוא טיעון (כמו בפס"ד צ'ק פוינט)- מנהל פיתוח בכיר שחברות הייטק מעוניינות בהעסקתו- אפשר לטעון שאנשים כמותו לא סובלים מנחיתות במו"מ מול המעסיק, ואין חוסר איזון בכוח המיקוח בינם לבין המעסיק.

גם עובדים מאורגנים למשל- גם הם אינם סובלים מנחיתות מול המעסיק במהלך המו"מ. זה כבר לא עובד בודד מול המעסיק אלא ארגון.

טיעונים אחרים להצרת מעמד העובד:

טיעון כלכלי- בעידן של תחרות, שוק גלובאלי, אחד המרכיבים המרכזיים שקובעים את כושר התחרות זה עלות העבודה עבור המעסיק. מעביד שמעניק זכויות לעובדו סביר שיעלה את מחיר מוצרו לעומת מעביד אחר שלא מעניק זכויות לעובדו ולכן יקטין את מחיר מוצרו. הקטנת עלות העבודה מחייבת צמצום הגדרת העובד.

מבחנים לזיהוי עובד (או קיומם של יחסי עובד מעביד) במשפט הישראלי:

אין הגדרה אחידה בחוק- מהו עובד, אלא זו הגדרה פרי הפסיקה.

דבר שני בעייתי, ההגדרה הזו משתנה בהתאם להקשר שהיא מופיעה בו.

הגדרה של עובד בהקשר של חוק ביטוח לאומי לצורך הענקת דמי אבטלה, שונה מהגדרה של עובד בהקשרים אחרים. ולכן, עניין זה סבוך ובעייתי.

המבחנים להגדרת עובד השתנו במהלך השנים:

מבחן 1- "מבחן השליטה והכפיפות":

לפיו מבחן זה, עובד זה אדם שנתון למרותו ופיקוחו של אדם אחר, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד, ומחויב לציית להוראות אלה. מבחן זה איבד את המעמד שלו כמבחן עצמאי אך הוא עדיין רלוונטי- מקבל ביטוי במבחן מס' 3 ומהווה יסוד בו- הוא משמש מבחן לזיהוי יחסי עובד מעביד במקרים שבהם לא ניתן להשתמש במבחן ההשתלבות.

יש לו חשיבות גם בנוסף בקביעת אחריות שילוחית בנזיקין- כדי לקבוע מיהו מעביד ומיהו עובד, לצורך פק' הנזיקין- סעיף 2 לפק' קובע- "מעביד, מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה, ועובד, מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור".

מבחן 2- "מבחן הקשר האישי":

עובד זה אדם שחייב לבצע את העבודה באופן אישי, ולא רשאי להיזקק למחליף/עוזר על חשבונו.

מבחן הקשר האישי הוא מבחן שלילי בלבד. כלומר, זה תנאי הכרחי אבל לא תנאי מספיק.

דוג'- עובד עבד אצל מעסיק בעבודות מזכירות, מידי פעם הוא שלח מישהו לעבוד במקומו ולא עשה את העבודה באופן אישי. כשהסתיימו היחסים- העובד טוען ליחסי עובד מעביד, למרות שהיה חוזה קבלני בניהם.

לפי מבחן הקשר האישי, לא היו יחסי עובד מעביד כי הוא לא ביצע את העבודה באופן אישי.

אם לא ביצעת את העבודה באופן אישי- לא תוכל להיות מזוהה כעובד, אך להפך, זה תנאי הכרחי לבצע זאת באופן אישי אך זה לא תנאי מספיק. כלומר, זה שעובד עשה עבודה באופן אישי זה לא מיד אומר שהיו יחסי עובד מעביד.

מלבד היות מבחן זה מבחן שלילי- כלומר, מבחן שיכול לשלול יחסי עובד מעביד, גם הוא מהווה יסוד למבחן ההשתלבות.

לפי מבחן זה, עובד הוא אדם המשולב במפעל והוא אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

במבחן זה יש פן חיובי ופן שלילי.

מבחן 3- "מבחן ההשתלבות":

פן חיובי:

קיים מפעל- יחידה אורגנית מבחינה ניהולית שבה נתונה למעביד זכות/סמכות לארגן את העבודה ולחלק אותה בין העובדים השונים. המפעל הוא יחידה כלכלית, עוסקת בייצור, מסחר, הפקה, מחקר,מתן שירותים וכו'. למשל- מתן שירותים אישיים, לא ייחשב בהגדרת המפעל ולכן, כאשר ניקח עיסוקים כמו סיעוד, עבודות בית, עדיין נרצה להגדיר את העוזר/ת כעובד, או המטפל/ת הסיעודי/ת כעובד- ולא נוכל לעשות את זה דרך מבחן ההשתלבות כי אין מפעל. לכן, עושים את זה דרך מבחן השליטה והכפיפות- אכן יש מישהו שנותן לו הוראות- גם בבית וגם בסיעוד.

והעובד משולב בו- אומר 3 דברים:

1- לאחר פס"ד סרוסי- דרישה זו הפכה לפחות משמעותית- ההתקשרות בין מבצע העבודה למפעל היא בעלת קשר חוזי מלכתחילה: דרישה זו נועדה כדי להבדיל עובדים מלמשל נבחרים או ממונים. למשל- חברי מועצה, חברי כנסת, שופטים וכו'- הם קודם נבחרים מכוח החוק ורק לאחר מכן נחתם איתם חוזה. הקשר החוזי הוא לא מלכתחילה. ולכן, רוצים להבדיל אותם ולא להגדיר אותם כעובדים משום שהם ממונים מכוח המשפט הציבורי- והחוזה בא רק לאחר מכן.

פס"ד סרוסי- הדרישה הזו נחלשה מאוד. היה מדובר באדם שהיה סגן ראש מועצה בירוחם ועלתה השאלה- האם מגיעים לו דמי אבטלה. בערכאות נמוכות נאמר- לא היה קשר חוזי מלכתחילה- הוא קודם נבחר ואז בא החוזה.

ביהמ"ש אומר- מה שחשוב זה האם אדם כזה זכאי לדמי אבטלה, והקשר החוזי מלכתחילה הוא לא קריטי- ש' ברק.

2- מטרתו של החוזה היא העמדת כוח עבודה להבדיל מאמצעי ייצור: דוג'- אדם בעל עסק מתקשר בחוזה עם בעל משאית כדי להעביר סחורה. בעל המשאית הוא גם נהג המשאית.

האם מה שדרשתי זה הנהגות? או את המשאית עצמה- אמצעי ייצור?

אני דרשתי את אמצעי הייצור- לכן הוא לא ייחשב כעובד.

העיקר בדוגמא- העמדת אמצעי הייצור- לא חיפשתי נהג משאית לביצוע עבודה, אלא אני צריך משאית לביצוע עבודה, זה לא משנה איזה נהג היה נשלח.

איך בוחנים את העיקר ואת התפל?

במקרה של בעלות למשל- יטו לראות בה העמדה של אמצעי הייצור ולא כוח העבודה ולכן לא ייחשב כעובד- כמו בדוגמא שראינו.

במקרים יותר גבוליים- למשל- מי משלם על הוצאות אחזקת הרכב?

אם המפעל משלם- יטו לראות בזה- עובד. המעביד נוטל על עצמו את העלות של אמצעי הייצור.

היבט 2 של העמדת כוח עבודה ולא אמצעי ייצור- ביצוע העבודה הוא אישי.

למשל- התקשרתי עם מישהו לביצוע עבודה, הוא שלח מישהו אחר כדי לבצע את העבודה- הוא לא יוגדר כעובד.

כאן נכנס בעצם "מבחן הקשר האישי".

היבט 3 של העמדת כוח עבודה ולא אמצעי ייצור- יש כפיפות ארגונית.

כלומר, האדם סר למרותו של המעביד/המזמין, והוא חייב לציית.

אם למשל הוא אדם שהזמנתי ממנו עבודה, והוא עושה אותה איך שבא לו, ואני רוצה רק תוצאה מסוימת- אני לא נותן לו הוראות, הוא לא חייב לציית לי- מתאים יותר לקבלן. כאן נכנס- "מבחן השליטה והכפיפות".

3- פעולתו של מבצע העבודה משתלבת בפעילות הרגילה של המפעל: כלומר, הוא חלק מהצוות שמוביל לייצור המוצר המוגמר, ואם הפעילות שלו חיונית לפעילות הרגילה של המפעל, ואז הוא נחשב כמשולב- ייחשב כעובד.

דוג'- אדם שעבד בבימ"ש כפסנתרן בלובי, עשו איתו חוזה קבלני והוא תבע וטען ליחסי עובד-מעביד.

עלתה השאלה- האם ניגון בפסנתר בלובי זה חלק מהפעילות של בית מלון? נקבע שכן.

דוג' 2- ייעוץ משפטי- מעסיקים אדם כיועץ משפטי, לאחר מכן הוא טוען שהתקיימו יחסי עובד מעביד כי היה חוזה קבלני. פס"ד טרייני נ' מפלגת העבודה- אדם עסק בייעוץ משפטי והועסק במפלגת העבודה, לאחר 25 שנה הסתיימו היחסים ואז הוא תבע זכויות בביה"ד כי הוא טען שהתקיימו יחסי עובד-מעביד.

נקבע- לא התקיימו יחסי עובד מעביד. למשל- מה שקרה זה שלא היה קשר אישי- מידי פעם עו"ד שונים במשרד ייעצו למפלגת העבודה, לא הייתה שליטה וכפיפות- הוא עשה את עבודתו כפי שהוא ראה לנכון ואף אחד לא נתן לו הוראות.

פס"ד ברגר- היה מדובר בגובה מיסים. אחד המאפיינים שביסס את הטענה שהוא היה עובד- הוא היה חלק ממערך העבודה שם- השתתף בישיבות.

פן שלילי:

העובד אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

מבחן זה נקבע בפס"ד ברגר נ' עיריית נתניה.

הפן השלילי שואל את השאלה- האם מדובר בבעל עסק עצמאי ולא בעובד?

איך מזהים בעל עסק עצמאי?

א) אחזקה של אמצעי ייצור בבעלות/שכירות.

ב) הוא נושא בהוצאות הייצור- אני רק רוצה ממנו את המוצר המוגמר, וכל הוצאות הייצור הם עליו ולא על המזמין.

ג) בדר"כ הוא מעסיק עובדים- ואז זו אינדיקציה לכך שהוא בעל עסק עצמאי.

ד) סיכוני הרווח וההפסד, כל פעולה אחרת של השקעת הון- הוא נושא בהם כבעל העסק.

אם בודקים את מבצע העבודה וקובעים שאלו הסימנים שלו אנו נקבע שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד.

ישנן 2 דרכים לברר האם מתקיימים יחסי עובד מעביד:

המבחנים האלה שליליים- הדרכים הקצרות לזיהוי.

מבחן 1- הקשר האישי- אין קשר אישי וביצוע אישי אז אין יחסי עובד מעביד.

מבחן 2- להסתכל ראשית, האם מדובר על בעל עסק עצמאי- אם יש לו בעלות על אמצעי ייצור, מעסיק עובדים וכו'- אין יחסי עובד מעביד.

יש להבחין בין 2 שאלות:

1) האם מתקיימים יחסי עובד מעביד? שואלים האם אותו מבצע עבודה הוא עובד.

2) מיהו המעביד? יש פה משולש- מעביד, עובד, קבלן עבודה- השאלה היא- מי המעביד?

מבחן 4- "המבחן המעורב":

בפס"ד מור נ' אנגל נקבע מבחן זה.

יש משקל למבחן ההשתלבות אך הוא לא מוחלט. יש מבחנים אחרים, מבחני עזר, שביהמ"ש בודק את המשקל שלהם יחד עם מבחן ההשתלבות.

כשביהמ"ש מפעיל את המבחן המעורב, הוא שוקל את המבחנים השונים ומחליט ע"פ הנסיבות ומחליט לפי תכלית החוק.

יש את המבחן המעורב משום שיש מצבים שבהם אין מפעל, ואין איפה להשתלב- ועדיין נרצה להגדיר אדם כעובד- מישהו שמן הראוי שיהנה מההגנה המוענקת לעובד. למשל- אנשים שעובדים מהבית- אין כל כך שליטה וכלפיפות, אין השתלבות- לכן המבחן המעורב יותר מתאים.

המבחן המעורב הוא מבחן סל- כולל את מבחן ההשתלבות כמבחן מרכזי ומסתכל על מבחנים נוספים.

פס"ד מור נ' אנגל- אדם היה בעל משרד חקירות פרטיות שקיים חקירות באמצעות חוקים שונים. חוקר היה יכול לסרב לקבל תיק, או לבחור לקבל אותו, וכל חוקר היה עורך את החקירה ע"פ שק"ד שלו, ולא נקבע מועד לסיום החקירה. בסוף כל חקירה, מור היה משלם לחוקר שלו 25% מהסכום שהוא גבה מהלקוח. הוצאות הרכב והלקוח היו על חשבון החוקר, הוצאות הנסיעה והלינה על חשבון מור (כשחוקרים היו צריכים לנסוע לעיר אחרת למשל).

הוא גם נשא בהוצאות כמו צילומים, ושימוש בציוד המשרדי, לכל חוקר- היה תא במשרד של מור.

אנגל היה רשום בעצמאי במס הכנסה- היה מוציא עבור התשלומים חשבונית מס, ולא הייתה לו עבודה אחרת- הקשר בניהם נמשך 8 שנים, הסתיים בניהם הקשר ואנגל הגיש תביעה לביה"ד לעבודה לקבל זכויות שנובעות מקיום יחסי עובד מעביד.

מור בעל המשרד טען- לא התקיימו יחסי עובד מעביד אלא היה מדובר בפרי לנסר שקיבל פר תיק.

ביהמ"ש קבע ברוב דעות- מתקיים פה מבחן ההשתלבות- אנגל היה חלק מהמערך הארגוני של משרד החקירות, הפן השלילי לא התקיים- אנגל לא היה בעל עסק עצמאי משלו ששירת לקוחות אחרים וגם את המשרד של מור, סיכויי הרווח וההפסד לא היו שלו, אלא של מור.

בפס"ד אומרים השופטים- מבחן ההשתלבות הוא אומנם מבחן מרכזי לקביעת יחסי עובד-מעביד, אבל הוא לא מבחן בלעדי וכדי להגיע לכלל המסקנה, צריך לקחת בחשבון את מכלול הסימנים והעובדות שביחד באופן מצטבר נותנים תמונה כוללת- המבחן המעורב.

המבחן המעורב מהווה סוג של מבחן סל שכולל שיקולים שונים, כאשר המרכזי בו זה המבחן השתלבות ויש אחרים, והוא חל בנסיבות כשיחסי העובדה משתנים מאוד והם דינאמיים. למשל- יש יותר גמישות בתנאי העסקה, אנשים לא חייבים להיות חלק מהמפעל, יש התרופפות ביחסי שליטה וכפיפות, והיום מקום העבודה הוא ארגון שטוח ולא היררכי.

בסופו של דבר ביהמ"ש מגיע למסקנה- שאנגל הוא עובד.

מהם מבחני העזר?

· כיצד ראו הצדדים את היחסים בניהם?

· איך היה רשום במס הכנסה וכו'?

· מהו משך זמן ההתקשרות?

· האם הייתה בלעדיות של התקשרות?

פס"ד בוכריס- האם יש מצב בכל זאת שבו ניתן להכיר בתניה של ויתור על סטטוס או בתניה המבטאת ויתור על הוראות חוק קוגנטיות?

אדם חתם על חוזה שם יש הוראה שמגדירה אותו כקבלן עצמאי או מוותר על חלק מזכויותיו (למשל פיצויי פיטורין) ועדיין ביהמ"ש יכיר בתניה הזו?

בהקשר זה- האם יש מצב שדרישת תום הלב תגבר על סטטוס או על חוק קוגנטי?

הרעיון כאן שהיה חוסר תום לב קיצוני שמעניק לגיטימציה, ביהמ"ש יכיר בחוסר תום לב קיצוני, כבסיס לאי הכרה בסטטוס של אותו מבצע עבודה כעובד.

היה מדובר על אדם שעבד כמנהל פרויקט שיקום שכונות, הסכים לעבוד כקבלן עצמאי, היה שם גם סעיף- אם ייקבע שיש יחסי עובד מעביד, הוא לא יקבל את השכר בהסכם של קבלן עצמאי אלא שכר של עובד מדינה לפי דירוג עובדי מדעי החברה והרוח.

השופטת אלישבע ברק- עשויים להיות מקרים בודדים ולו נדירים ביותר בהם המועסק היה מודע להסכם שהוא עשה והעדיף אותו על פני חוזה העבודה, כלומר, הוא עשה את זה מתוך אינטרס מובהק שלו.

זה לא שהמעביד הפעיל עליו כוח מיקוח, או שהוא לא נתן לו ברירה אלא להיות מועסק כקבלן עצמאי, אלא הוא היה מודע לזכויות שלו, הייתה לו אפשרות להיות מועסק כעובד.

ובמקרים כאלה, כאשר אותו עובד יבקש, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר הכולל שקיבל וזאת בחוסר תום לב משווע- יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישת הקוגנטיות/הסטטוס.

הסיטואציה היא – אדם בא להיות מועסק אצל א' והוא מציע לו שתי אופציות: העסקה כקבלן עצמאי- 10,000 ₪. לחילופין- העסקה כעובד- 7000 ₪ שכר. מסתיימים יחסי עובד מעביד- נטען ע"י האדם: תובע את זכויותיו כעובד ומבקש כשכר בסיסי את 10,000 ₪ ועל זה את הזכויות הנוספות- סה"כ- 13,000 ₪.

במקרה כזה יש מצב שאדם רוצה להתעשר פעמיים. זה לא מצב שהמעביד כופה על העובד להיות מועסק כקבלן עצמאי כי הוא לא רוצה לשלם לו את הזכויות, אלא זה מצב שהוא נותן לו אופציה.

אם האדם מסכים לשכר הגבוה על פני הזכויות- הן מגולמות בתוך השכר הגבוה0 ולכן, אם ירצה את השכר הזה כשכר בסיס ועליו את הזכויות בנוסף- זה בעייתי.

הלכת גדרון- העובד לא יכול ליהנות משני העולמות- או שההתייחסות אליו תהיה בתור שכיר ואז משתמע מכך שיקבל את שכר הבסיס ואת הזכויות או שאם הוא עצמאי כקבלן, אז הוא לא יקבל את הזכויות הנוספות ויכול להיות מצב שהוא יצטרך להחזיר את הכסף למעביד.

לאחר מכן, ניתן פס"ד מביה"ד הארצי לעבודה- פס"ד טוויטו- שבו הוא חוזר קצת מהלכת גידרון ואומר- עובד לא יצטרך להחזיר את הכספים, הוא לא יכול להנות משני העולמות במובן זה שהוא לא יוכל על השכר הרגיל לקבל זכויות, אבל הוא לא יצטרך להחזיר כסף.

חריגים להחזרה של כסף- להלכת טוויטו:

גם לכלל אי החזרת הכספים יש חריגים:

· במקרים בהם הסכימו הצדדים על שכר גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד, והוסכם בחוזה שאם ייקבע שמבצע העבודה הוא עובד- אז תתבצע ההשבה, החזרה.

· במקרים בהם מבצע העבודה דרש להיות קבלן עצמאי- מקבל תשלומים כעצמאי, וקיבל תשלומים גבוהים באופן ניכר מאלו שהיה מקבל כעובד.

ביהמ"ש: אדם עבד בליטוש יהלומים, היה חוזה קבלן, בסיום ההתקשרות מבצע העבודה אומר שהוא היה עובד ולא קבלן. אם למשל בחוזה היה רשום- כקבלן תקבל- 10000, כעובד תקבל- 7000, ביהמ"ש לא יקבל את ה-7000 כשכר של העובד, אלא יבדוק מה אנשים שעושים עבודה דומה- מה השכר שלהם, ומה התנאים שלהם- ולפי זה הוא יקבע, לא הכל ייקבע לפי החוק.

למשל- ביה"ד יבדוק האם יש הסכם קיבוצי שחל על עובדים מסוגו.

כשברק מדברת על חוסר תום לב קיצוני היא לא מדברת על סיטואציה זו, אלא על מצב יותר גרוע.

אך המעניין באמירה שלה- היה פעם ראשונה אמירה של ביהמ"ש שהייתה ביקורת שלמרות שמתקיימים יחסי עובד מעביד מבחינה משפטית, ביהמ"ש יטול מאדם את הסטטוס של עובד כיוון שהוא נהג בחוסר תום לב קיצוני, או שיטול ממנו זכויות המנויות בחוקים קוגנטיים משום שנהג בחוסר תום לב קיצוני.

שאלת הויתור- תוקפו של כתב הויתור:

ויתור מראש- מבצע העבודה, העובד, נדרש לחתום על חוזה שבו הוא מוותר על מעמדו כעובד, והוא קבלן עצמאי, וגם אם ייקבע שהוא עובד הוא מוותר על פיצויי פיטורין, דמי הבראה וכו'. ויתור מראש אינו לגיטימי. משום שהרצון הוא אינו אוטונומי- הוא נאלץ לחתום על זה, הוא רצה את העבודה ולא הייתה לו ברירה, וזה לא היה ביטוי לרצונו האמיתי.

ויתור בדיעבד- הסתיימו יחסי עובד מעביד, הם חותמים על מסמך שבו העובד כותב למעביד שאין לו שום תביעות כלפיו, ובין היתר, הוא כותב שהוא גם מוותר על חלק מהזכויות שמגיעות לו- חלק מפיצויי הפיטורין, דמי הודעה מוקדמת וכו'. בדר"כ זה נעשה במסגרת עסקה, המעביד אומר לעובד שהוא ייתן לו סכום כסף מסוים או הטבה תמורה הויתור. ביהמ"ש מכיר בלגיטימציה של ויתור בדיעבד, אבל אז צריכים להתמלא מס' תנאים:

- הזכויות עליהן ויתר העובד היו ידועות לו- אם הוא סתם חותם על כתב ויתור אין לזה תוקף- הוא לא מודע לויתור.

- נמסר לעובד לפני שהוא חתם על כתב הויתור, חשבון ברור ומובן של כל הסכומים שהוא קיבל- פירוט.

- כתב הויתור צריך להיות חד משמעי וברור ולא עמום.

פס"ד ריקרדו ברנרד נ' אריאנה אריסטון- אדם שעבד כקונדיטור באולמי "אריאנה" במשך 4 שנים, הוא התפטר, ואז הוא חתם על כתב ויתור שהוא לא יתבע שום תביעה באשר לשכר עבודה, שעות נוספות, חופשה שנתית ופיצויי פיטורין.

הוא מגיע לביה"ד לעבודה- החברה טענה שהוא מנוע מלטעון טענות כיוון שהוא חתום על כתב ויתור. והוא טען שהוא חתם כיוון שהחברה איימה עליו שאם הוא לא יחתום, הוא לא יקבל את שתי המשכורות האחרונות שלו.

במקרה זה- ביהמ"ש לא קיבל את כתב הויתור, כיוון שלא נערכה התחשבנות בין הצדדים, לא היה חשבון ברור ומפורט, לא נרשם בכתב הויתור כל סכום שמגיע לו, לא הוצע לו דבר בכתב הויתור- בדר"כ זה לא הגיוני.

במקרה זה, לא נתמלאו התנאים של ויתור בדיעבד.

חיילים/שוטרים/ממלאי תפקיד על פי דין/נבחרים:

שוטרים וסוהרים – הסדרי הקבוצות הללו נחשבים ע"י עובדים לפי חוקי שירות המדינה ופקודת השוטרים ופקודת בתי הסוהר מסדירה את המעמד שלהם. אחת הסיבות שלא רצו להכיר בקבוצות הללו כעובדים זה משום שבין היתר אם היו מכירים בהם כעובדים היו מקנים להם זכויות שקשורות למעמדם כעובדים: זכות חופש ההתארגנות, זכות השביתה ומכיוון שפוטנציאל האיום שלהם על המשטר הדמוקרטי הוא גדול מן הראוי להסדיר מעמדם באופן אחר.

חיילים לרבות המשרתים בשירות קבע – נמצאים בסטאטוס כאמור ומכוח הדין הציבורי (לא מכוח התקשרות חוזית) קשה להגדירם כעובדים – החייל לא עושה עבודה עבור הצבא אלא ממלא פקודות וכפוף להוראות.

זכויותיו וחובותיו אינם עולים מיחסי עובד-מעביד אלא נגזרים מחוקים שעניינים הצבא והשירות בו.

ממלאי תפקיד על פי דין – שרים, ח"כים, נשיא המדינה, שופטים, דיינים וכיוצא באלה – גם הם משרתים את המדינה מכוח מעמד של בעל תפקיד על פי דין. התחייבותם למלא את התפקיד אינה התחייבות חוזית.

התחייבות זו נגזרת מהמשפט הציבורי, המשפט החוקתי והמנהלי. רק לאחר מינוים נכרת איתם חוזה.

כלומר: הקשר החוזי שלהם הוא אינו קשר חוזי מלכתחילה – במבחן ההשתלבות – פן חיובי – העובד משולב במפעל והקשר החוזי צריך להיות מלכתחילה כתנאי לכך בין היתר כדי להוציא מהכלל את הקבוצה האמורה לעיל.

תנאי זה נחלש מאוד בד"נ בעניין סרוסי:

עובדות: סרוסי היה סגן ראש מועצה מקומית ירוחם וכן ממלא מקום ראש המועצה. לפני כן עבד בקופ"ח, ולאחר שעזב התמנה לתפקיד האמור בשכר. הוא עבד במועצה, שילמו עבורו דמי ביטוח לאומי מלאים וכעבור שנתיים שהתפרקה הקואליציה, כהונתו הופסקה.

סרוסי ניסה לחזור לקופ"ח אך נכשל בכך וכיוון שנותר מחוסר תעסוקה פנה לביטוח הלאומי בבקשה לקבלת דמי אבטלה. הביטוח הלאומי סירב לתת לו דמי אבטלה והוא פנה לביה"ד האזורי לעבודה:

ביה"ד האזורי קבע: סגן ראש מועצה מקומית במעמד סטטוטורי היינו נבחר ואם כך, לא היה קשר חוזי מלכתחילה.

סרוסי ערער לביה"ד הארצי לעבודה: ביה"ד הארצי לעבודה דחה תביעתו.

משם ערער לבג"צ שדחה תביעתו וביקש ד"נ ושם התקבלה תביעתו.

מורכבות העניין ניכרת בכך שביהמ"ש העליון זהיר ונוטה לא להתערב בפסיקות ביה"ד הארצי לעבודה אא"כ נפלה טעות בפסיקתו וההתערבות היא למען מימוש הצדק.

במקרה דנן, נפסק בדיון הנוסף: הייתה טעות משפטית מהותית בפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה ומן הצדק להתערב.

השאלה המרכזית: האם סרוסי הוא עובד?

אם עובד – זכאי לביטוח לאומי. אם לא עובד – לא זכאי.

השופט ברק והשופט חשין: כאשר בוחנים את המושג עובד וכן את המושג מעביד בנוסף, משמעות המושגים משתנה על פי ההקשרים השונים. אין משמעות אוניברסאלית אחידה חד משמעית למושג עובד ולכן בהקשרים שונים המושג יקבל משמעות שונה.

השופט ברק: המשפט הוא מכשיר חברתי כלומר מושגי המשפט נועדו לממש מטרות חברתיות ולכן כאשר נבחן משמעותו של מושג מסוים נעשה זאת בהקשר החוק הרלוונטי ותכליתו.

החוק הניצב בפרשה דנן – חוק הביטוח הלאומי – מורכב מפרקים שונים והפרק הרלוונטי: ענף ביטוח אבטלה.

מה תכלית החוק? ברור שמדובר בחוק סוציאלי שתכליתו להבטיח למי שמוצא את עצמו מחוץ למעגל העבודה הכנסה שלא תגרום לכך שהוא ירד באופן דראסטי מרמת החיים שהיה רגיל אליה.

ביטוח לאומי איננה קצבה אחידה והיא אחוזים מהשכר שקצבה זו צריכה לאפשר לאותו אדם לחפש באותה תקופה מקום עבודה חדש.

יישום על המקרה הנדון: מבחינת המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות:

סרוסי היה משולב כלומר עומד בתנאי שילוב בתוך מפעל במקרה הנדון המועצה המקומית ובוודאי לא שירת את המועצה המקומית (מפעל) כגורם עצמאי או כבעל עסק.

מבחינת מצבו הכלכלי: סרוסי היה מחוסר עבודה ללא מקור הכנסה אחר והדבר היחיד ששלל ממנו את דמי ביטוח האבטלה היה העניין שהוא מועסק מכוח הדין.

השופטים בוחנים את תכלית החוק: כאמור הבטחה למחוסרי עבודה מקור הכנסה – סרוסי עומד בקריטריון הנ"ל ואילו העובדה שלא התקיים קשר חוזי מלכתחילה לא צריכה למנוע מסרוסי לזכות בדמי אבטלה.

השופט ברק:

מטיל ספק בתנאי של קיומו של קשר חוזי מלכתחילה כתנאי הכרחי להכרה בקיומם של יחסי עובד-מעביד.

הסיבה בין היתר, כיוון שתבניות התעסוקה משתנות, הערכים והנסיבות משתנים ויש להתאים החוק לשינויים אלה.

לכן:

יש להתאים את המושג עובד לצרכי המציאות המשתנה באופן כזה שהמוגד יקיף ויכלול יחסים שאינם מכוח חוזה.

עם זאת, ניכרת זהירותם של השופטים כיוון שאומרים שאין משמעות הדבר שכל נבחר יוגדר כעובד ואף לא כל נבחר יוגדר כעובד לצורך קבלת דמי אבטלה אלא הקביעה הזו תצטרך להתברר כל פעם מחדש על פי ההקשר הנדון.

המשתתף החופשי.

עד כה דנו בהבדלים בין קבלן עצמאי לעובד וכעת נמקד דיוננו בהבדלים בין משתתף חופשי לקבלן עצמאי ובין משתתף חופשי לעובד.

משתתף חופשי הוא מעמד ביניים שבין הקבלן לבין העובד – בתחילה הפסיקה צמצמה את המעמד לתחום התקשורת והאמנות אך בבג"צ מור נ' אנגל לעיל נקבע שייתכן שגם אנשים שעובדים בענפים אחרים ניתן להגדירם כמשתתפים חופשיים.

מיהו משתתף חופשי?

1. ההבדל בין משתתף חופשי לקבלן עצמאי - משתתף חופשי אינו קבלן עצמאי כיוון שקבלן עצמאי שהוא בעל עסק עצמאי מלבד כוח עבודתו בדרך כלל גם משקיע בהון באמצעי הייצור ומעסיק עובדים בעוד שמשתתף חופשי מוכר את כוח עבודתו בלבד.

2. ההבדל בין משתתף חופשי לעובד - משתתף חופשי אינו עובד כיוון שמשתתף חופשי בניגוד לעובדים:

פס"ד עוזר אדמונד נ' מדינת ישראל:

משתתפים חופשיים, חופשיים מכל חובות ארגוניות, חופשיים מחובת משמעת – רוצים תורמים מפרי עטם ומיצירתם, אינם רוצים אינם עושים כן.

המשתתפים החופשיים אינם מחויבים למעביד, לא כפופים אליו, לא יכול לתת להם הוראות בניגוד לעובד – מבחן השליטה והפיקוח – כפוף להוראות שצריך הוא לציית להם.

המשתתף החופשי נהנה מגמישות ומחופש שהעובד אינו נהנה ממנו – יכול לקבל הצעת עבודה ולדחותה.

בשנים האחרונות, עם זאת, נוצר מעמד של משתתפים חופשיים שיותר ויותר מידמים לעובדים:

ביו היתר, כיוון שרוב עבודתם היא ממעסיק אחד והם תלויים בו לפרנסתם.

בג"צ מור נ' אנגל, עמדת השופטים טל וגולדברג:

העסקה בתבנית של משתתף חופשי אינה מקנה זכויות בתחום העבודה כלומר מצב של משתתף חופשי הוא כמצבו של קבלן עצמאי.

השופט ברק, בדעת מיעוט:

מעוניין ליצור קטגוריית ביניים – "מעין משתתף חופשי" – כאשר מי שמשתייך לה ייהנה מהגנה חלקית של חוקי העבודה, על פי תכליתם של החוקים השונים.

השופט ברק שואל את המעמד האמור מן המשפט הגרמני אך כאמור הוא בדעת מיעוט.

זיהוי המשתתף החופשי.

מבחן ההשתלבות שמאפשר להבחין בין קבלן עצמאי לעובד אינו מתאים להבחנה בין עובד למשתתף חופשי.

השופט גולדברג בבג"צ מור נ' אנגל: מציע 4 סימני זיהוי למשתתף החופשי:

1. רק מי שנמנה על הגרעין הקבוע של העובדים הוא עובד – משתתף חופשי אינו חלק ממצבת העובדים ואינם משתייכים לגרעין הקבוע.

2. בלעדיות ההעסקה והתלות במעביד – את העובד מאפיינים מצבים שבהם העסקתו בלעדית ועובד במקום אחד ותלוי במעביד לפרנסתו תלות כלכלית. בניגוד לכך: משתתף חופשי יכול לעבוד עבור מעבידים שונים ומתפרנס לא מאחד מהם אלא מכולם גם יחד.

3. החובה לעמוד לרשות העסק בזמני כוננות – יש עיסוקים שמחייבים עובדים להיות בכוננות אך משתתף חופשי פטור מחובת הכוננות האמורה.

4. סדירות הקשר, רציפותו והתמשכותו – את העובד מאפיין שהוא נמצא באותו מקום עבודה לאורך זמן, רצוף, באופן סדיר לעומת זאת משתתף חופשי – יכול לעבוד במקום עבודה תקופה מסוימת ולסירוגין לחזור או לעבור לעבודות נוספות לעתים תכופות.

פס"ד שאול צדקא נ' מדינת ישראל, גלי צה"ל

עובדות: מדובר באדם ששימש במשך 8 שנים ככתב גלי צה"ל בבריטניה ובנוסף לכך עבד ככתב עיתון הארץ.

החוזה קבע שהוא יועסק כמשתתף חופשי – הוא הכין כתבות לעתים מיוזמתו ולעתים מיוזמת מחלקת החדשות, היה הכתב היחיד בבריטניה, השתמש בציוד שלהם, לא הייתה מכסה מסוימת של כתבות שהיה חייב לעמוד בה, קיבל 30$ עבור כל כתבה שהכין ושכרו החודשי הממוצע עמד על כ-500$ לחודש.

התשלומים נעשו בתלושים ונוכו מהם תשלומי מע"מ אך לא מס הכנסה וביטוח לאומי.

גלי צה"ל לא שילמו לו עבור חופשה שנתית, דמי מחלה, חופשות נוספות, עבודה בחגים, לא הופרשו לו כספים לביטוח פנסיוני, מועדי החופשות קבע על דעת עצמו וכיוצא באלה.

בסוף תקופת עבודתו הוא הודיע שהוא יוצא לחופשה ונעדר חודש וחצי כשבמהלכם ניתק קשר עם התחנה וכשחזר הודיעו לו על סיום הקשר עמו.

פנה בתביעה לבית הדין הארצי לעבודה: התקיימו יחסי עובד –מעביד וביקש פיצויי פיטורין ודמי הודעה מוקדמת.

השאלה: האם הוא היה עובד או משתתף חופשי?

דעת הרוב: צדקא הוא עובד כיוון שעל פי מבחן ההשתלבות הוא עובד – לא היה לו עסק משלו (פן שלילי), הייתה סדירות ורציפות בקשר בינו לבין התחנה, הייתה גם תלות כלכלית בין התחנה לבינו אף שלא בלעדית.

בנוסף, פיטוריו שנבעו מכך שלא יצר עם התחנה קשר במשך חודש וחצי מעידים שהם ציפו לקשר רציף ולמחויבות שקיימת מצידו כלפיו. כמו כן, הוא התחייב לבלעדיות היינו שלא ידווח לתחנות רדיו אחרות.

המבחן המעורב – מבחן השתלבות הוא מבחן מרכזי – על פי דעת הרוב מדובר בעובד.

נשיא ביה"ד הארצי, השופט אדלר: צדקא הוא משתתף חופשי ומציע הבחנה חדשה:

א. משתתף חופשי אותנטי – משתתף חופשי שייהנה מזכויות שמקנים חוקי המגן על פי מבחן התכלית (של החוק).

כלומר: ייבדקו את ההקשר הנדון לגבי כל עניין (למשל לגבי חוק פיצויי פיטורין) והנסיבות המיוחדות של אותו משתתף חופשי.

ב. דמוי משתתף חופשי – מישהו שהוא למעשה עובד – ההתקשרות החוזית עמו היא של משתתף חופשי אך כל הסימנים מעידים על כך שהוא עובד.

ג. המשתתף החופשי – הרגיל – המשתתף החופשי שחסר זכויות כאמור לחלוטין.

השופט אדלר מגיע למסקנה שצדקא הוא משתתף חופשי אותנטי כאמור לעיל וכאשר הוא בוחן את הזכויות של צדקא על פי מבחן התכלית בהקשר של חוק פיצויי פיטורין וחוק הודעה מוקדמת הוא מגיע למסקנה:

צדקא זכאי הן לפיצויי פיטורין והן לדמי הודעה מוקדמת.

פס"ד אדם שוב ואח' נ' מדינת ישראל גלי צה"ל.

עובדות: מדובר על עורכים כתבים ומפיקים שהועסקו על ידי גלי צה"ל כאשר תשלום עבור עבודתם היה לפי תלושי תשלום של משתתפים חופשיים (פר כתבה/משדר). הם תבעו להכיר בהם כעובדים.

בית הדין לעבודה: הפעלת המבחן המעורב, בעיקר מבחן ההשתלבות ומגיע למסקנה שהם בעצם היו עובדים.

הם היו משולבים, כפופים למעביד, חלק מהמערך הארגוני ולכן מגיעות להם זכויות של עובדים.

מיהו מעביד?

מדובר על משולש העסקה (להבדיל מתבנית העסקה דו ממדית):

בין עובד לבין חברת כ"א – מתקיים קשר חוזי ביניהם. [המעסיק בפועל (המשתמש) – מי שבחצריו עובד העובד].

בין חברת כ"א לבין המעסיק בפועל – מתקיים חוזה קבלני.

בין עובד לבין מעסיק בפועל – אין קשר חוזי כלל.

הסיטואציה המשפטית הנפוצה:

חברת כ"א לא משלמת לעובד את זכויותיו או מפטרת אותו – העובד מגיש תביעה לביה"ד לעבודה בטענה

שהמעסיק בפועל קשור עם העובד ביחסי עובד מעביד.

מדוע החל השימוש בחברות כ"א?

א. בכלכלה תחרותית גלובאלית מעסיקים מעוניינים בשני דברים:

1. הוזלת עלות העבודה – צמצום עובדים שעלויותיהם גבוהות ועובדים שעלויותיהם נמוכות:

עובדים קבועים שתנאיהם מוסדרים בהסכמים קיבוציים וסל זכויותיהם רחב הם עובדים יקרים.

עובדים שהם עובדים תחת חוזים אישיים, עבודה ארעית לעתים חלקית, סל זכויות מצומצם הם עובדים זולים.

מעביד שיש לו עלות עבודה נמוכה יכול להתחרות טוב יותר.

עם זאת, עלות העבודה עבור חלק מהמעסיקים ממשיכה להיות זולה למרות שישלמו לחברות כ"א את דמי התיווך.

2. גמישות ניהולית – הדינאמיות של השוק הכלכלי מביאה למסקנה שמעסיקים ויצרנים צריכים ליהנות מגמישות ניהולית. למשל: יכולתם להגדיל/להקטין את מצבת כוח האדם תוך זמן קצר ללא מגבלות.

כאשר המעביד חתום על הסכם קיבוצי עם ארגון עובדים הוא יתקשה לצמצם את מצבת העובדים באופן חופשי.

בדרך כלל הוא יצטרך לדון בכך עם ארגון העובדים על מנת שלא להוביל לסכסוך עבודה.

לעומת זאת, אם המעסיק מעסיק עובדים באמצעות חברת כוח אדם המצב קל יותר – יכול לומר לחברה שבחודש הבא הוא רוצה פחות עובדים או תוספת עובדים לתקופה קצרה לצורך מסוים בהתאם יבקש יותר עובדים מהחברה.

אין לו כאן ממד של קשיחויות שיוצרים ארגוני העובדים והסכמים קיבוציים למיניהם.

יש לזכור כי יש מצבים שהמעביד יהא מוכן להעלות את עלות העבודה רק כדי ליהנות מגמישות ניהולית.

ב. קיימים עובדים שלא מעוניינים להתחייב ולהתקשר עם מעביד אחד אלא מעדיפים לעבוד עם חברת כ"א שמפנה אותם למספר מעסיקים.

בישראל, שבה מרובות חברות כוח אדם, אחוז המועסקים באמצעות כוח אדם גדול יותר ממקבילו באירופה.

חברות אלה מן הגדולות במשק ומעסיקות אלפי עובדים.

העסקה באמצעות חברות כ"א החלה בשנות ה-80 ובאופן פרדוקסאלי אחד הגופים המרכזיים שהעסיק עובדי חברות כ"א הייתה ההסתדרות שהחזיקה בזמנו כ-25 אחוז מכלכלת ישראל וכדי לגייס עובדים למפעליה היא הקימה חברה בשם "מנכור" שלאחר ביקורות ומחאות התפרקה

אך בוגריה הקימו חברות כ"א פרטיות. מהגרי העבודה תרמו וקידמו את חברות כוח האדם.

עם תחילת האינתיפאדה הראשונה העובדים הפלסטינים לא הגיעו לעבוד בישראל בענף הבניין והחקלאות וקמה זעקה של הגופים.

הממשלה התנגדה בין היתר מהשוואה למדינות אחרות והבחינו בתופעה שחלק ממהגרי העבודה נוטים להישאר והיה חשש שזה יאיים על אופייה היהודי של המדינה.

בתחילת שנות ה-90 החלה הענקת אשרות עבודה למהגרים בשלושה ענפים: חקלאות, בניין, סיעוד.

ההסדרה של העסקה באמצעות חברות כ"א מבחינה חוקית באה לידי ביטוי בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם – תשנ"ו – 1996. חוק בעייתי שלאחר מכן עבר רפורמה בשנת 2000.

בהעסקת עובדים על ידי חברות כ"א בישראל יש בה תופעה ייחודית בהקשר זה במסגרתה המעסיק הגדול ביותר של עובדים באמצעות חברות כ"א הייתה המדינה במשרדי הממשלה שהעסיקו עובדים רבים באמצעות חברות כ"א וכן רשויות מקומיות, חברות עירוניות ודומיהן שגילו את היתרונות שבהעסקה באמצעות חברות כ"א.

סיבה מרכזית לכך שהמדינה, משרדי הממשלה העסיקו עובדים כך היא עקיפת מגבלת התקנים וכאן ביתר שאת,

משרדים אלה מעסיקים עובדי מדינה על פי תקנים ולא יכולים לקלוט עובדים חדשים ללא תקן וחברות כ"א איפשרו להם בעצם להגדיל מאוד את כוח העבודה שלהם שלא באמצעות תקנים למשל על ידי פרסום מכרזים לפרויקטים או לממתן שירותים – זכתה חברת כ"א שהביאה עובדיה והמשרד התגונן בכך שהם אינם עובדיו ולא תופסים תקן.

מיהו המעביד?

יש לנו משולש- חוזה עבודה בין חב' כוח אדם למעביד, חוזה קבלני בין חב' כוח אדם לבין המעסיק, ואין קשר בין המעסיק לעובד- זו החזות הפורמאלית.

אך ראינו שהחזות הפורמאלית היא לא חזות הכל, מה שבתי משפט עושים- מסתכלים על הנסיבות, על המציאות, ורוצים לברר מי היה המעביד האמיתי. המקרה הקיצוני של חזות פורמאלית- חב' כוח האדם בדר"כ לא נחשבת למעביד למרות שיש חוזה עבודה. הזיקה היחידה של העובד לקבלן כוח אדם זה שבכל 9 לחודש הוא מקבל תלוש שכר.

למרות שהחוזה הפורמאלי זה מול חב' כוח האדם, בפועל קשה לומר שבין העובד לבין חב' כוח האדם מתקיימים יחסי עובד מעביד אם הולכים לפי המבחנים של בדיקת קיום יחסי עובד מעביד.

היתרונות שהמעסיק מפיק מהעסקה הזו:

1. הוזלת עלות עבודה- כשעלות העבודה קטנה כושר התחרות גדל. זו הסיבה שלמשל מדינות כמו סין והודו צריכות להתחרות בשוק הגלובלי.

2. גמישות ניהולית- העובדים הם עובדיו של קבלן כ"א ולא העובדים של המעסיק בפועל. הרי הוא יכול להרחיב ולצמצם את מצבת כוח האדם באופן מהיר יחסית. צריך לייצר יותר אז הוא יכול לפנות לחברת כ"א ולדרוש עובדים נוספים. בתקופה שהביקוש למוצריו קטן יותר הוא פונה לחברת כ"א ומבקש שתצמצם את מספר העובדים שהיא שולחת אליו. זה משהו שלא היה קיים בתבנית העסקה המסורתית. כאשר על מקום העבודה חל הסכם קיבוצי – זה הרבה יותר מורכב. כשבא לפטר עובדים ולהעבירם מתפקיד לתפקיד – זה נימוק אחד מרכזי מדוע הוכנסו קבלני כ"א כתבנית העסקה חדשה. הסבר אחר בעל פחות משקל – תבנית העסקה כזו עונה להעדפות של חלק מהעובדים שמעדיפים לא להיות בקשר עובדה מחייב עם מעסיק אחד לאורך זמן.

בישראל- העסקה של עובדי קבלן היא תופעה נפוצה, השיעור של המועסקים באמצעות קבלנים הוא בין 5-7.5% בעוד שבארצות אירופה זה בין 1-2.5%.

משך שנים, אחת התופעות המעניינות הייתה שהמדינה היא המעסיק/השירות הציבורי היה המעסיק המרכזי של חברות כוח אדם (משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, מוסדות שונים וכו'). הרעיון היה- שע"י כך הם עקפו את מגבלת התקנים של האוצר. ב-96' חוקק חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם כדי להסדיר עניין זה.

חברות כוח אדם הן גם שחקן מאוד מרכזי בכל הקשור להעסקת מהגרי עבודה- "עובדים זרים".

החלו להגיע תביעות לביהמ"ש כאשר העובדים טוענים שהמעסיק שלהם זה לא חברת כוח האדם אלא המעסיק בפועל.

לאורך השנים, בתי דין לעבודה פיתחו סדרה של מבחנים כדי לענות על השאלה- מיהו המעביד, וזאת כיוון שהחוק לא קבע את זה.

בתי המשפט פיתחו סדרה של מבחנים. בהתחלה הגישה שלהם הייתה מצומצמת שנטתה לראות בקבלן כוח עבודה כמעסיק. הם אכן קבעו שהתשובה לשאלה- מיהו המעביד- אינה מתמצאת בקיומו של חוזה כתוב עם אחד המעבידים הפוטנציאליים, אלא יש לבחון את השאלה ע"פ מס' מבחנים:

1. הגישה המגבילה- קבעה 5 מבחנים (ככל שיש יותר מבחנים שנוטים לכיוון אחד- ניטה לראות אותו כנכון):

· מי קיבל את העובד לעבודה

· בידי מי הכוח לפטרו ובפני מי הוא מתפטר

· מי קובע את תנאי עבודתו של העובד ומי משלם את שכרו

· את מי ראה העובד כמעבידו

· מי מוציא את העובד לחופשה וממי מבקש העובד לצאת לחופשה

פס"ד שמדגים גישה זו- פס"ד משה קיפניס נ' אגד- היה מדובר בעובד שהתקבל לעבודה כפקיד באגד, הועסק שם 5 שנים עד שפוטר. את שכרו הוא קיבל מחב' בשם "חב' עזרא- אגודה שיתופית לשירותי ניקיון". הוא קיבל מהמנהלים באגד הוראות כיצד לעבוד, הם פיקחו עליו, הדיווח על שעות העבודה שלו נעשה ע"י אגד- אגד דיווחו לחב' כוח האדם, אגד נתנה לו הוראות, נתנה לו את הודעת הפיטורין, וכשהתקבל לעבודה זה היה ע"י אגד.

כלומר, רק בעניין השכר ותנאי העבודה הנלווים לשכר- רק זה נעשה ע"י חב' כוח האדם.

ביה"ד קבע- אגד היא המעסיקה שלו.

בעצם הם לקחו את 5 המבחנים ושואלים לגבי כל מבחן האם הוא מתקיים, ואם המשקל נוטה לכיוון המעסיק בפועל אזי המעסיק בפועל הוא המעביד.

אנו מבחינים בין 2 סוגי חברות כוח אדם:

א. חברות PAYROLLING- העובד לא מכיר אותן, מקבל מהן רק תלוש (כמו בפס"ד אגד).

ב.חברות אותנטיות- מגייסות עובדים, מכשירות אותם, נמצאות במקום העבודה של המעסיק בפועל, נותנות הוראות, מפקחות, יש להן זיקות רבות לעובד- מוציאות אותו לחופשה, מפטרות אותו- כמו שמעסיק אותנטי עושה.

בתי הדין יוצאים נגד התופעה של חברות לפי סעיף א'.

2. גישה מחמירה עם קבלנים- באה לידי ביטוי בפס"ד כפר רות- היה מדובר בכרם במושב כפר רות שבו עבדו פועלים ערביים. היה שם קבלן שהביא אותם לעבודה, ולאחר מכן נפסק הקשר בינם לבין כפר רות, והם הגישו תביעה לפיצויי פיטורין מכפר רות, יכוון שלטענתם כפר רות הייתה המעבידה שלהם ולא אותו קבלן.

ביה"ד קובע- 12 מבחנים לזיהוי המעביד (5 מהם חוזרים על פס"ד אגד):

· כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה/ב"ל וכו'?

· מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטיים להסדר- למשל, מי מפקח על עבודת העובד, למרותו של מי הוא סר וכו'.

· למי הבעלות על הציוד שמשמשים את העובד בעבודתו?

· האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה או שמא מדובר בעבודה שהיא פרויקט צדדי שדורש מיומנות מיוחדת? הרעיון הוא- שאם אני מביא את העובד להחליף עובד אחר שהוא משולב בתהליך הייצור הרגיל של המפעל- אז העובד משתלב במפעל (לפי מבחן ההשתלבות), ואם הוא משתלב במפעל אז מתקיימים יחסי עובד-מעביד בינו לבין בעל המפעל, אבל אם הוא בא לפרויקט צדדי, הוא לא חלק מהעבודה הרגילה ותהליך הייצור הרגיל של המפעל- אז הוא לא עובד.

· רציפות/זמניות/משך קשר העבודה- מדובר על קשר לזמן ארוך בין העובד למעסיק בפועל/עובד לקבלן.

הגישה הזו באה לידי ביטוי במס' פס"דים מרכזיים, אחד מהם- פס"ד אילנה לוינגר נ' מדינת ישראל- שם יש 2 תופעות:

1. המעסיק זה המדינה.

2. משך הזמן שהעובדת מועסקת ע"י המעסיק בפועל

היה מדובר בעובדת שהועסקה במשך 20 שנה במשרד העבודה והרווחה כמזכירה וקלדנית. בהתחלה הועסקה מס' חודשים ע"י חב' כוח אדם לאחר מכן, נאמר לה שהיא תועסק כקבלן עצמאי והיא הועסקה ככזו במשך 11 שנים. לאחר מכן, משרד העבודה והרווחה חשש שבתי הדין יפסקו שיש יחסי עובד-מעביד, ולא קבלן עצמאי- מזמין עבודה, אז הוא אמר לה שהיא תחזור להיות מועסקת ע"י קבלן כוח אדם. קבלני כוח האדם התחלפו, ואז זכתה חב' כוח אדם מסוימת במכרז והופכת להיות המעבידה של העובדת. הגיעה חב' תגבור שזכתה במכרז והפסיקה את עבודתה של לוינגר. לוינגר פונה לביה"ד האזורי לעבודה שיוציא צו מניעה נגד הפיטורים שלה, שיקבע שהמעביד זה משרד העבודה והרווחה. ביה"ד האזורי דוחה את התביעה שלה, היא מערערת לביה"ד הארצי והערעור שלה מתקבל.

בביה"ד האזורי נקבע- לא התקיימו יחסי עובד-מעביד כיוון שהיא לא התקבלה לעבודה ע"י הוראות התקשיר (תקנות שירות המדינה שקובעות בין היתר איך מקבלים אנשים לעבודה בשירות המדינה).

בעליון- השופטת אלישבע ברק- דוחה את הקביעה של ביה"ד האזורי. בין היתר, בטענה שאי אפשר להיות עובד זמני לאורך תק' כל כך ארוכה, וללא הגבלת זמן. כאשר מדובר על עובדי חברות כוח אדם, זמניות הוא מאפיין מרכזי של צורת התעסוקה הזו, לצורך כך היא מפנה למשפט המשווה- הצרפתי- שמגביל העסקת עובדים זמניים רק לתנאים מסוימים- אפשר להעסיק עובדים זמניים בתנאי- שכאשר עובד קבוע נעדר מעבודה/חוזה העבודה שלו מושהה, אבל אפשר להעסיק את העובד הזמני הזה במקום העובד הקבוע אך לא יותר מ-6 חודשים.

תנאי נוסף- כאשר יש עבודה דחופה והביצוע שלה הוא חיוני בלמנוע תקלות ותאונות, אז מתירים למפעל להעסיק עובדים זמניים. או תנאי נוסף- כאשר מסתיים הסכם/חוזה של עובד קבוע, והעובד הזמני בא למלא את מקום העובד הקבוע עד שהמשרה תתמלא ע"י עובד קבוע אחר.

הרעיון של חב' כוח אדם, לפי השופטת ברק, זה שלעובד יהיה פטרון שידאג לו כאשר הוא עובד ממשתמש למשתמש- שאצלו הוא יצבור את זכויותיו, והוא יהיה הכתובת הקבועה.

השופטת ברק אומרת- שכאשר מסתכלים על המקרה הזה, אנו רואים מי היה הגורם הקבוע ומי היה הגורם המתחלף- המעסיק בפועל- המשתמש- היה הגורם הקבוע, וחברות כוח האדם התחלפו כי כל פעם חב' אחרת זכתה במכרז.

מי סיפק למי עובדים? המדינה סיפקה לחברות כוח האדם ולא הפוך, על אף שזה התפקיד שלהם. היה מאגר של עובדים וכל פעם המדינה הוציאה מכרז וזכתה כל פעם חברה אחרת.

את כל הוותק של העובדת, היא צברה דווקא במשרה שלה אצל המעסיק בפועל, ולא אצל חברות כוח האדם.

יש לנו פה בעצם היפוך של כל ההיגיון והטעם המרכזי לקיומן של חברות כוח אדם.

ביחס ל-11 שנים שלוינגר הייתה מועסקת כקבלן עצמאי- כמובן שזה היה פיקציה. כיצד אנו יודעים זאת?

אנו מיישמים את מבחן ההשתלבות ובודקים האם היא הייתה עצמאית/עובדת? ואנו רואים שהיא עובדת- הייתה כפופה להם, עשתה עבודה באופן אישי, סיפקה כוח עבודה שוטף ועוד, ולכן היא הייתה עובדת של המשרד.

ביה"ד מוציא צו שמחזיר אותה לעבודה והקביעה האם היא עובדת שירות המדינה, והאם פיטוריה היו כדין- היא קביעה שצריכה להיקבע ע"י ביה"ד בתביעה העיקרית.

פס"ד בעניין הקלדניות- פס"ד חני אבני כהן בהסתדרות הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט וחב' ORS- עתירה של קלדנית בביהמ"ש, והקביעה של ביהמ"ש בעניין זה- חלה על כל הקלדניות.

היה מדובר בעובדת שהחלה לעבוד כקלדנית באמצעות חב' כוח אדם אחת, ואז עברה לחב' כוח אדם אחרת. לבסוף, הועסקה ע"י חברת כוח אדם שלישית בשם- ORS. לחברה היה הסכם קיבוצי עם ההסתדרות- שלא נגע במפורט לקלדניות אלא בכלליות.

נושא השכר ותנאי העבודה- התבררו בין ההסתדרות והקלדניות מצד אחד, והנהלת בתי המשפט מצד שני. כלומר, חב' כוח האדם לא הייתה מעורבת.

אבל הפיקוח על העבודה- היה במידה רבה של ORS- היו ממונים מטעמם שפיקחו על עבודת הקלדניות בביהמ"ש.

חני אבני כהן טענה שהנהלת בתי המשפט היא המעסיק שלה ולא חב' כוח האדם.

השופטת ליבנה- נשענת על מבחני פס"ד כפר רות. וקובעת- רובן של העובדות לא מטות את התמונה לכאן או לכאן. העובדה שמטה את הכף לכיוון שהנהלת בתי המשפט היא המעביד- היא המגבלה שהוטלה על ORS שלא מאפשרת לה לבחור קלדניות, וכמו כן, לא מאפשרת לה לעשות שימוש בקלדניות לאחר תום החוזה.

כלומר, המבחן של רציפות/זמניות במשך קשר העבודה- הוא יחסית מבחן שולי בכפר רות, מטה את הכף לכך שאנו רואים בהנהלת בתי המשפט כמעביד. כיוון שהגורם הקבוע פה זה הנהלת בתי המשפט, והגורם המתחלף זה חברות כוח האדם.

השופטת אומרת- שהחטא רובץ לפתחה של המדינה, שמעוניינת בעובדים קבועים אבל מעסיקה אותה באמצעות חב' כוח האדם.

השופטת חוזרת על הלכת כפר רות שקובעת- שכאשר אנחנו רוצים לראות בחב' כוח האדם כמעביד, אנו צריכים להראות שההעסקה באמצעות חב' כוח האדם לא נועדה להתחמק מחובות המעביד ע"פ חוק/הסכם קיבוצי/או צו הרחבה, שהיא לא מנוגדת לתקנת הציבור או שהיא קבועה בחוסר תום לב או בפגם אחר שמאיין את תוקפה.

כאשר אנו רוצים לקבוע את הקביעה המרכזית כמו בכפר רות- שחב' כוח האדם היא אכן המעביד, אנו צריכים לברר אם זה לא נעשה על מנת לגרום לכך שהמעביד לא ימלא חובות שמוטלות עליו מכוח המערכת הנורמטיבית ושזה לא נגוע בחוסר תו"ל או מנוגד לנורמות ציבוריות.

בפס"ד לוינגר רצו עובדים קבועים, והיא לא הייתה בשום מובן עובדת זמנית, כל הרעיון היה לעקוף את החוקים, הסכמים קיבוציים וכו' שמעניקים לה זכויות. ולכן, המדינה העסיקה אותה באמצעות חב' כוח אדם. ואם זה מה שקורה- לא יראו בחב' כוח האדם כמעסיק.

לקביעה זו מוסיפה השופטת ליבנה עיקרון נוסף: כאשר מוכחת התקשרות ארוכת טווח שבמהלכה חברות כוח האדם מתחלפות ועובד הקבלן נשאר באותו מקום ובאותו תפקיד, הנטל עובר למשתמש- מעסיק בפועל- ועליו להוכיח/לשכנע מהו הנימוק שמצדיק את צורת ההעסקה החריגה הזו.

כאשר אין קשר אישי בין העובד לחב' כוח האדם, קובעת השופטת, שניטל הבסיס מחוזה העבודה ויחסי העבודה. ואז אין להכיר בחב' כוח האדם כמעסיקה.

השופטת מציינת שהעסקה באמצעות חב' כוח האדם, יש בה פגיעה בכבוה"א במובן הרחב שלו. פגיעה שנוגעת לתחושת הנאמנות והשייכות של העובד ל מקום העבודה שבו הוא עובד, פוגע ביחסי העבודה, ולכן, צריך לצמצם את ההעסקה הזו רק למקרים בהם היא מוצדקת.

טענה אחרת שעולה בפס"ד- לאחר חקיקת חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם (96'), אומרת הנהלת בתי המשפט בפס"ד- שהחוק הזה קבע מיהו המעביד- החוק קובע שחב' כוח האדם היא המעבידה.

השופטת ליבנה אומרת- שהחוק לא מסדיר את שאלת זהות המעביד אלא קודם בוחנים מיהו המעביד ורק לאחר שקובעים שהמעביד הוא חב' כוח האדם אז מיישמים את החוק.

התיקון המשמעותי הוא זה שקובע- שעובד קבלן לאחר 9 חודשים- הופך להיות עובד מן המניין של המעסיק בפועל. כלומר, לא ניתן להיות עובד קבלן יותר מתק' של 9 חודשים. התיקון הזה הוכרז בשנת 2000' אך בחוק ההסדרים אשרו את כניסתו לתוקף- והוא נכנס לתוקף רק בשנת 2008.

בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם (96') אפשר היה להעסיק עובדים באמצעות קבלני כוח אדם למשך 3 שנים- תק' שהיא ללא ספק חריגה מבחינת הזמניות שלה.

יתרה מזו, היה בחוק את סעיף 13(ג)- שקבע שאם חל על עובדי הקבלן הסכם קיבוצי- אז העובד קבלן יוכל להיות מועסק מעבר ל-3 שנים. ההסתדרות חתמה על ההסכם הקיבוצי משום שעובדי חב' כוח אדם שמועסקים באמצעות הסכם קיבוצי, ההסתדרות גובה ממנו דמי טיפול ארגון מקצועי- מנכה משכרו מידי חודש.

סוגי הסכמים קיבוציים:

1) מיוחד- בין ארגוני העובדים לעובד- מסדיר את כל תנאי העבודה של העובדים שהוא חל עליהם- עיצוב חוזה העבודה של כל אחד מהעובדים.

2) כללי- הסכם בין ארגון עובדים לבין ארגון מעבידים- למשל- ההסתדרות חותמת על הסכם קיבוצי- שהוא יסדיר את כל תנאי העבודה של מי שעובד- ותנאי העבודה שלהם ייגזרו מתוך ההסכם הזה.

ברגע שהסתדרות/כל ארגון מוסדי אחר חותם על הסכם קיבוצי, מנכים לעובד 0.8 משכרו. זה עבור ההסתדרות היה מקור כסף מאוד משמעותי. ולכן, היא חתמה על הסכמים קיבוציים גרועים שמאפשרים גם העסקת עובדי קבלן מעבר ל-3 שנים, כי זה מה שיגרום לכך שימשיכו לנכות מהם דמי טיפול ארגוני מקצועי וזה מה שמשכנע את חברות כוח האדם לחתום הסכם טיפולי ארגוני עם ההסתדרות.

כאשר מסתכלים על החוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם- יש לו כמה פרקים:

א. חובת רישיון

ב. תנאים למתן רישיון

ג. לשר יש אישור לבטל לתת רישיון

ד. כדי להיות קבלן מהגרי עבודה- נדרש אישור- נדרש למלא תנאים. אחד מהם (שעליו יש מחלוקת פוליטית)- תשלום אגרה שנתית שצריך לשלם, וקיים ויכוח על גובה האגרה. אחת הדרכים להגביל את מס' מהגרי העבודה- זה פשוט להגביל את עלות העבודה שלהם עבור המעביד/חב' כוח האדם.

ברגע שעלותם גבוהה מידי- לא משתלם להביא אותם.

יש דרך פשוטה לצמצם את מהגרי העבודה- לאכוף את חוקי העבודה. חוקי המגן בחוקי העבודה חלים על כל מי שמוגדר כעובד. אם חוקי העבודה, שכר מינימום, חוק שעות עבודה ומנוחה ועוד- אכן היו ניתנים להם, העלות שלהם הייתה משתווה לעלות של עובדים ישראלים. כל עוד העובדים האלה הם זולים כיוון שלא נאכפים חוקי המגן וכללי משפט העבודה- משתלם להביא אותם.

סעיף 1 בחוק- שגם מופר בעיקר לגבי מהגרי עבודה- זה איסור חיוב בתשלום של עובדים. אסור לחב' כוח אדם לחייב עובד בתשלום עבור הסבתו במקום עבודה.

סעיף 12(א)- אי אפשר להעסיק עובד באמצעות חב' כוח אדם מעל 9 חודשים. באישור מיוחד של שר התמ"ת- אפשר להעסיק אותו עד 15 חודשים, וכאשר העובד הופך לאחר 9 חודשים עובד של המעסיק בפועל, אז הוותק שנצבר לו מחב' כוח האדם- חל עליו עיקרון הרציפות- יראו אותו כאילו עבד אצל המעסיק בפועל כל הזמן הזה.

סעיף 13- עוסק בהחלת תנאי עבודה, השוואת תנאים. הרעיון הוא- שעובדי קבלן צריכים לקבל את אותם התנאים כמו עובדים מן המניין, אך כמובן שמה שעושה את ההבדל זה הוותק שלהם וסוג העיסוק שלהם.

אם יש עובד אחר שעושה בדיוק את אותה העבודה ויש לו את אותו וותק- אמורים לחול עליהם אותם הסדרים.

הפס"ד שקובע את ההלכה- פס"ד המוסד לב"ל נ' ראיד פאהום- היה מדובר בעובד שעבר במוסד לב"ל במשך תק' אחת ולאחר מכן עזב, ואז המוסד לב"ל קיבל אותו שוב, והפעם הוא התחיל לעבוד באמצעות חברות כוח אדם שונות. הוא פוטר ואז הוא פנה לביה"ד וטען שהוא עובד קבוע של המוסד, וככזה צריך לפטר אותו רק לפי הוראות התקשיר (תקנות שירות המדינה).

ביה"ד האזורי קבע- הוא עובד של המוסד.

בערעור לביה"ד הארצי- השופט צור- באופן כללי צריך לכבד את ההתקשרות הפורמאלית ולהכיר את הקבלן כמעסיק האמיתי אלא אם זה נוגד את החוק, או אם זה אינו עולה בקנה אחד עם כללי המשחק המקובלים בסוג כזה של עסקה.

כלומר, להכיר במשתמש כמעסיק- אנו צריכים אוסף של אינדיקציות עובדתיות ומשפטיות שיצביעו לכיוון הזה.

יש בעצם כללי משחק שמסייעים לנו לקבוע מי המעביד- הוא נשען על חלק מהמבחנים הקודמים, והוא קובע רשימת כללי משחק:

· לבחון בין מי למי מתקיימים יחסי עובד-מעביד- אם אנו רואים שהיחסים מתקיימים בין המשתמש לעובד- תהיה נטייה לראות במשתמש כמעביד- לפי המבחנים של פס"ד כפר רות- מי המפקח, למי הוא מציית וכו'. זהו תנאי הכרחי אך לא מספיק.

· יישום חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם- אם מתמלאים התנאים שמפורטים בחוק, אז אנו ניטה לראות בקבלן כוח אדם כמעסיק. אם לא מתמלאים התנאים הללו- אז המשתמש הוא המעסיק. תנאים למשל- ערבות, רישיון, האם הוא משלם לו את שכרו ע"פ התנאים שקבועים בחוק ועוד.

· זמניות- אם העובד מועסק באופן זמני אצל המשתמש, אז המעביד זה חב' כוח אדם. כל הרעיון של קבלן כוח אדם זה להעסיק אנשים ולספק כוח עבודה זמני- טיפול במצבי חירום, עומס עבודה זמני, מבצעים וכו'. אם זה זמני- זה מתאים לקבלן כוח אדם, אם זה לא זמני- זה נוטה לכיוון לראות את המשתמש כמעסיק.

· יציבות מול תחלופה- ראינו בפס"ד לוינגר. הרעיון הוא לבחון מיהו הגורם הקבוע ומי הגורם המתחלף. אם הגורם הקבוע הוא המשתמש- הוא המעביד, אם הגורם הקבוע זה חב' כוח האדם- היא המעביד.

· טיבו של התפקיד- יש תפקידים ששייכים לליבת הייצור/שירות של המפעל. מדובר בתפקידים שהם בדר"כ בעלי אופי קבוע- אנשים שעובדים לאורך זמן. לעומת זאת, אם ניקח חוזר של שירות המדינה שקובע שהוא מנחה את משרדי הממשלה שלא להעסיק עובדים דרך חברות כוח אדם אלא במקרים של ביצוע עבודות טכניות או מבצעים מיוחדים (קלדנות וכו')- אלה תפקידים לא קבועים.

· יכולתו הכלכלית של קבלן כוח האדם- הרעיון זה לראות אם בכלל הקבלן כוח אדם יכול לעמוד בהתחייבויותיו כלפי העובדים. אם קבלן כוח האדם לא יכול לעמוד בזה- ביה"ד יחליט שהמשתמש הוא המעסיק.

· האם ההעסקה אמיתית או למראית עין- ביה"ד יבדוק האם למשל ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם לא נעשתה על מנת לעקוף הסדרים חוקיים או הסדרים מנהליים מחייבים. אם כן, שהרי זו לא העסקה אמיתית, ואז יראו במשתמש כמעביד.

· הגינות תום לב ותקנת הציבור- העסקה צריכה להיות לפי הנורמות הללו. למשל- עובד שמועסק בתנאים שמתחת לאלה שכתובים לחוק, או בצווי הרחבה, או בהסכמים קיבוציים. צו הרחבה- זהו צו שמוציא שר התמ"ת שמרחיב הוראות של הסכם קיבוצי על עובדים שלא חל עליהם ההסכם הקיבוצי. דוג'- התאחדות התעשיינים חתמה על הסכם קיבוצי עם ההסתדרות על תוספת יוקר. ההסכם הזה חל- רק על עובדי ההסדרות שעובדים אצל המעבידים שחברים בהתאחדות התעשיינים, ולא על כל העובדים במשק. ואז שר התמ"ת מוציא צו ומרחיב את ההוראות האלה שיחולו על כל העובדים במשק. אם מעסיק מתקשר עם חברת כוח אדם כדי לעקוף את המגבלות הללו או כדי למנוע מהעובדים זכויות- הרי שיכירו במשתמש כמעסיק.

· שמירה על משטר של הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של העובדים- הרעיון הוא שלא לאפשר להעסיק קבלני כוח אדם על מנת לעקוף הסכמים קיבוציים או על מנת לפגוע בארגון העובדים. למשל- אדם שהוא בעל מפעל, מפטר חלק מהעובדים ואז מגייס בדיוק את אותו מס' עובדים דרך חב' כוח אדם.

הבחנה בין העסקה באמצעות קבלני כוח אדם לבין העסקה ע"י קבלני שירותים:

קבלן כוח אדם מספק זה כוח אדם- אנשים, וקבלן שירותים- מספק שירות, עבודה ולא עובדים.

דוגמא: מוסד אקדמי צריך שירותי ניקיון/שירותי שמירה/שירותי הסעדה/שירותי תחזוקה- הולך לקבלן שירותים.

לעומת זאת, כאשר מדברים על קבלני כוח אדם, המעסיק בפועל לא מחפש שירות, אלא עובד.

ישראל היא מדינה שבה ענף קבלני השירותים צמח עקרונית.

הבעיה היא, שבעוד על עובדי קבלן כוח אדם יש הגנה מסוימת- שזו ההגנה של החוק והפסיקה. על עובדים שעובדים אצל קבלני שירותים אין כל כך הגנה- אין חוק שמגן עליהם.

יתרה מזאת, מה שקבלני כוח אדם ומעסיקים הבינו, זה שעל מנת לעקוף את חוק קבלני כוח אדם, למשל- השוואת תנאים, 9 חודשים וכו', הם עברו להסדר של קבלני שירותים.

לפני שנתיים הייתה הצעה- "חוק אחריות מזמין לזכויות עובדים של קבלן שירותים"- הרעיון הוא בעצם להטיל את האחריות בזכויות של עובדי הקבלן על המזמין/המשתמש. כיצד?

כאשר מופרות זכויות של עובדים ע"י הקבלן, ניתנת הודעה למזמין שהקבלן מפר את זכויות העובדים.

וזאת משום שהמזמין שנמצא בעמדת כוח יכול לתקן את הבעיה הזו.

אם תוך 21 יום קבלן השירות לא מתקן את ההפרה, אז האחריות עוברת למזמין- כלומר, הוא יצטרך לדאוג לזכויות העובד.

התופעה הזו הופכת ליותר קריטית כאשר מדובר ב-"מכרזי הפסד"- עלות ההצעה, ברור שהוא לא יוכל לשלם את זכויות העובדים ולהרוויח כי ההצעה זולה מידי. אם הקבלן ימלא את החובות שלו כלפי העובדים הוא לא יצליח להרוויח, ואז ברור שהוא ירוויח מזה שהוא לא יקיים את זכויות העובדים.

המדינה עצמה הייתה מעורבת בהוצאת מכרזי הפסד. ולה יש שני כובעים:

ריבון- צריכה לאכוף את החוק.

מעסיק- רוצה להעסיק אנשים בעלויות נמוכות יחסית.

הצעה נוספת: ניתן לדרוש לחשוף את ההסכמים בין מזמיני השירותים לבין קבלני השירותים. הרעיון הוא שאם ייחשפו ההסכמים הללו יהיה אפשר לבדוק את הפרטים ולבדוק האם אכן לפי ההסכמים האלה, אפשר לממש את זכויות העובדים לפי חוק או לפי הסכמים קיבוציים.

אך ההצעה הזו עוד לא עברה. וכיום המצב הוא- העסקה באמצעות קבלני שירותים מגנה הרבה פחות על העובדים מאשר העסקה באמצעות קבלני כוח אדם.

פס"ד שמואלוב איילת נ' משה פונס שירותי ניקיון ואחזקה- מדגים הטלת אחריות על המזמין. היה מדובר על עובדת ניקיון שהועסקה כמנקה ע"י קבלן שירותים בבנק הפועלים, הזכויות שלה הופרו, והיא תבעה גם את הבנק וגם את הקבלן.

ביה"ד קובע- יש להטיל אחריות על המזמין- בנק הפועלים- כיוון שהיה שם חוזה הפסד בין הקבלן לבנק. כלומר, הבנק שילם לו סכום כסף עבור ניקיון של סניף, שברור מהסכום הזה הוא לא יכול היה לקיים את זכויות העובדים ועדיין להרוויח.

האחריות על המזמין משום שאם המזמין היה יודע שבעקבות חוזה ההפסד תוטל עליו אחריות, הוא לא היה מאפשר חוזה כזה. וכמו כן, כיוון שהמזמין נמצא בעמדה טובה יותר מהקבלן לקבל אחריות כזו, שהרי המזמין הוא שקובע את תנאי המכרז.

במקרה זה גם נקבע שבנק הפועלים היה מעסיק במשותף של העובדת- יש שני מעסיקים, ובין שניהם לבין העובד מתקיימים יחסי עובד מעביד.

פס"ד זה מממש את העיקרון של אחריות המזמין, וגם ממליץ עליה כמדיניות ראויה.

חוזה העבודה האישי

חוזה העבודה הוא ייחודי, בעל מאפיינים ייחודיים שאין לחוזים אחרים.

הוא יוצר מערכת של חובות וזכויות בין הצדדים אבל יש לו צוויון מיוחד. להלן מאפייניו:

1. בעל מימד קבוע ומימד משתנה- המימד הקבוע- נוגע לחיובים העקרוניים לאורך כל תק' החוזה. למשל- החיוב של העובד להעמיד את כוח עבודתו לשירותו של המעביד, והחיוב של המעביד לספק עבודה לעובד ולשלם לו עבור העבודה. המימד המשתנה- נוגע לפרטים שמתגבשים בתחילת ההתקשרות אבל משתנים מעת לעת ע"פ מנגנונים מוסכמים. למשל- שכר, תפקיד. כלומר, מדובר על חוזה קיים, מתמשך, שנערכים בו שינויים, וזאת לעומת חוזה רגיל שאם היינו עושים בו שינויים- זה לא היה אותו חוזה.

המימד הקבוע

פס"ד מרים זוהר נ' הבימה- זוהר שיחקה בהצגה ומסיבות בריאותיות ביקשה שישולמו לה הוצאות עבור החזקת רכב כיוון שלא יכלה לנסוע בתחבורה ציבורית. התיאטרון שילם, ובתום ההצגה התיאטרון הפסיקה לשלם את הוצאות החזקת הרכב. היא פנתה לביהמ"ש שיחייב את התיאטרון להמשיך לשלם, ואם לא, שיראה בזה הרעת תנאי העבודה שלה ואז לראות בהתפטרות שלה כפיטורין. השאלה שעולה- האם ההודעה על תשלום דמי החזקת רכב מהווה חוזה חדש שעומד בפני עצמו ואז מה שהיא מבקשת זה ליישם את החוזה, או שמדובר בשינוי בחוזה קיים, שהוא שינוי מותר?

ביה"ד אומר- במקרה זה מדובר בחוזה לתק' בלתי מוגבלת/קצובה (שלא נקבע מועד סיומו) שעיקרו יציב והפרטים שלו משתנים, ואת השינויים הללו צריך לפרש במסגרת החוזה הראשון, המקורי, החוזה הקיים.

השינויים האלה צריכים להיות בהסכמה. אך לא מדובר בעריכת חוזה חדש אלא שינוי חוזה העבודה המקורי.

2. חוזה העבודה שייך למשפחת חוזי היחס- חוזה יחס הוא חוזה שמשך הזמן שלו ארוך, תוכנו מורכב, הוא מקשר בין הצדדים ובין אישיות הצדדים שמעורבת בו והוא מושלם לאורך התק'. למשל- חוזה נישואין. בחוזה עבודה, אישיות הצדדים מעורבת בכך שהעובד חייב לבצע את העבודה באופן אישי, אם לא, אז הוא לא עומד במבחנים של יחסי עובד-מעביד. וכן, גם כאשר העובד מספק עבודה, הוא מביא למקום העבודה את האישיות שלו, כבודו, חירותו וכו'.

3. חוזה שמסדיר יחסי שליטה וכפיפות- בעל המפעל בעל זכות לנהל את המפעל כפי שהוא רואה לנכון ולתת הוראות באופן חד צדדי, והעובד מחויב לציית להוראות אלה. כל הקשור לניהול המפעל, ולזכות לנהל את המפעל- לא נכנסת לתוך החוזה, וזה לא חלק מהמו"מ.

4. חוזה העבודה הוא גם חוזה לשת"פ- הוא לא רק משקף יחסי עימות אלא גם יחסי אמון. חלה חובת נאמנות של העובד למעביד למשל- הוא לא צריך להימצא בניגוד אינטרסים למעביד וכו' (פס"ד גירית), ואותו דבר מהצד של המעביד, שחב חובת אמון לעובד חייב לשמור על פרטיותו. פס"ד אפיקי מים- חדירה לתיבת האי מייל של העובד.

5. חוזה העבודה מעוצב באמצעות מגוון נורמות (חלקן פטרנליסטיות)- אדם הוא עובד וחותם על חוזה עבודה, כבר יש בחוזה נורמות שקובעות את ההתנהגות שלו- חוקי המגן (שכר מינימום, הוצאות נוספות, חופשות וכו'). הרעיון הוא ליצור צדק חוזי מכיוון שיש לנו חזקה- שאין –פה מפגש של רצונות חופשיים. עמדת המיקוח של המעביד חזקה יותר ולכן, צריך להתערב על מנת להשיג צדק חוזי. אנו מממשים צדק חוזי גם באמצעות מושגי השסתום (תום לב, תקנת הציבור וכו'), כך למשל לפי סעיף 12 לחוק החוזים (תום לב במו"מ)- מעביד שנוהג בתום לב חייב לגלות לעובד עובדות רלוונטיות חשובות.

פס"ד ריטרסקי נ' סייקלוס ישראל בע"מ- דובר על מהנדס תוכנה שהתקבל לעבודה ופוטר זמן קצר לאחר מכן כיוון שהחברה נקלעה לקשיים כלכליים. הוא תבע את החברה וטען שבראיון הקבלה החברה הסתירה ממנו את מצבה הכלכלי הקשה שהיה ידוע לה, לעובדה זו יש השלכה ישירה לתנאי העסקתו.

ביה"ד מקבל את התביעה בהקשר זה ואומר- בחוזה העבודה לא רק שיש דרישה לתום לב, אלא גם יש דרישת תום לב מוגברת. הצד האחד צריך לגלות לשני כל פרט שלא נמצא בחוזה ורלוונטי לתנאי העסקתו. כמו מידע שעלול לפגוע בו- כגון מצבה הכלכלי של החברה. חובת הגילוי הזו חלה גם על העובד- פס"ד עמוס סופר נ' רשת אורט ישראל- דובר במורה שעבד ברשת אורט, הוא הגיש את המועמדות שלו והתקבל כמורה באחד בתי הספר וקיבל הזמנה לבוא לישיבת מורים, ולאחר מכן, קיבל עוד מכתב שהודיע לו שהוא לא מתקבל לביה"ס כמורה משום שהוא לא גילה בראיון איתו שהוא פוטר מבי"ס אחר של רשת אורט מנימוקים פדגוגיים.

עולה כאן השאלה של הזכות לפרטיות מצד אחד, ודרישת תום הלב מצד שני- יש התנגשות.

ביה"ד מצדד בדרישת תום הלב המוגברת כגוברת על הזכות לפרטיות. מה זה אומר? האם כל מועמד לעבודה נדרש לספר את כל ההיסטוריה התעסוקתית שלו, והמקומות מהם הוא פוטר וכו'?

בפס"ד אומרים שמדובר באותה רשת והם גילו את זה גם באופן עצמאי. קורה שאדם מפוטר ממקום עבודה לאו דווקא באשמתו, ובמקרה זה הוא פוטר מנימוקים פדגוגיים אז זה היה רלוונטי.

פס"ד זה מדגים את חובת תום הלב מצד העובד.

הרעיון הוא שהחוזה מעוצב ע"י מגוון של נורמות. וכן, סעיף 22(ב) לחוק החוזים (תרופות) מבטא את ההיתר לחריגה מדיני החוזים בהקשר של דיני עבודה כשהוא קובע- "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק המסדיר יחסי עבודה או בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון".

כלומר, דיני החוזים נסוגים כל אימת שיש הסדר אחר בחקיקה שרלוונטית לדיני העבודה.

דוג'- חופש ההתקשרות- לפי דיני החוזים ניתן להתקשר עם מי שרוצים, אך ע"פ דיני העבודה זה לא כך. אם למשל אדם רוצה להעסיק מהגר עבודה (עובד זר) נדרש לעמוד בתנאי החוק, אישורים מיוחדים.

או אם למשל רוצים לקבל מישהו לעבודה, ולא רוצים להעסיק אדם מקב' מסוימת- ערבי, אתיופי- לא ניתן לעשות זאת עקב חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שאוסר הפליה.

תכני חוזה העבודה האישי והעקרונות לעיצובו:

כאשר מדברים על חוזה עבודה יש להבחין בין נושאים הפתוחים למו"מ בין העובד למעביד כגון- תנאי עבודה, לבין נושאים שאינם פתוחים למו"מ ושייכים ל"פררוגטיבה ניהולית"- כלומר, בכל הקשור לניהול המפעל, ייצור, שיווק- זה לא נושא לתנאי מו"מ, וזה זכותו של המנהל/הבעלים לקבוע את זה באופן חד צדדי.

אך לא תמיד ברור מה אכן נמצא בתוך זכות היתר הניהולית, לבין מה כלול בתנאי העבודה.

בעבר, העובד היה הקניין של המעביד, והזכות הניהולית של המעביד הייתה אבסולוטית.

כיום, הזכות הזו אינה אבסולוטית ויש מגבלות. למשל- כל הנורמות שנכנסות באמצעות חוקים, הסכמים קיבוציים, מושגי שסתום וכו'- כל אלה מגבילים את זכות היתר הניהולית.

אך עדיין, כאשר אנו עוסקים בפרשנות של חוזה עבודה, אנו מבחינים בין תנאים מוסכמים ומפורשים לבין תנאים משתמעים.

השאלה היא- איך אנו מפרשים את התנאים המשתמעים.

סעיף 25 לחוק החוזים הכללי- אנו צריכים להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים- התכלית הסובייקטיבית של הצדדים, כוונתם המשותפת. כיצד?

אנו מסתכלים על לשון החוזה, על התנהגות הצדדים, מערכת היחסים בניהם, התפתחות אלה במשך השנים- ותוך זה אנו מסיקים מה הכוונה שלהם.

דוג'- אדם עבד במשך תק' מסוימת בתפקיד מסוים והוא מבקש לעבור לתפקיד אחר, המעביד מסרב. ההנחה היא- יש תניה בניהם שאותו עובד יועסק רק בתפקיד הראשון, המקורי, זו תניה שהשתכללה מהחוזה בניהם.

לעיתים יש לנו חסר חוזי- יש חוזה אך הוא לא מסדיר את כל העניינים שעולים. לעיתים אי אפשר לעמוד את אומד דעתם של הצדדים, קשה להבין למה הם התכוונו ואז אנו בוחנים את התכלית האובייקטיבית של החוזה. כלומר, מה הצדדים הסבירים וההוגנים בנסיבות העניין היו מסכימים כמטרות בתכלית החוזה?

דוג'- נקבע בחוזה שבסיום יחסי עובד-מעביד, העובד יזכה בבונוס כספי מסוים.

גילו שהעובד גילה סודות מסחריים ומעל בכספי המעביד. אי אפשר להתחקות אחרי אומד דעתם של הצדדים, כי הם לא העלו בדעתם מצב כזה- אז אין תכלית סובייקטיבית, לכן, אנו הולכים לתכלית האובייקטיבית. והם וודאי לא היו מסכימים על כך שהעובד יקבל בונוס אם הוא מעל בכספי המעסיק או גילה סודותיו המסחריים.

לעיתים יש מצב שניתן להעניק לחוזה מס' פירושים. יש פרשנות שאומרת שאנו נבחר בפירוש שמיטיב עם העובד. מדוע?

המעביד היה בעמדת מיקוח טובה יותר, והוא וודאי דאג לאינטרסים שלו בעת ניסוח החוזה. אך לעובד לא היה מצב כזה שהוא יכול היה לדאוג לאינטרסים שלו. לכן, אם יש פרשנות, נבחר את זו שמיטיבה עם הצד החלש בחוזה.

אם יש לנו חסר חוזי, דרך אחרת להשלימו- ע"י סעיף 26 לחוק החוזים כללי- קובע שפרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו, יהיו ע"פ הנוהג הקיים בין הצדדים. וכאשר אין נוהג, יפעלו לפי הנוהג במקובל בחוזים מאותו סוג.

פס"ד צים נ' שרעבי- העובד טען שמגיע לו מענק פרישה בגובה 150% מעבר לפיצויי הפיטורין. וטענתו הייתה- שזה לא היה כתוב בחוזה, וזה לא כתוב משום שזה היה נוהג לטענתו בחב' צים להעניק לאנשים שפורשים מענק מיוחד.

אכן נוהג הוא מקור משפטי לזכויות. אך על מנת להוכיח נוהג יש לספק תשתית עובדתית שמוכיחה שאכן התקיים במקום העבודה שיטה לאורך זמן שחלה על מקרים רבים שאכן מבטאת את הנוהג הזה. אי אפשר להצביע על מס' מקרים בודדים על מנת להוכיח נוהג. במקרה הזה- הוא לא הצליח להוכיח את הנוהג.

מקורות השלמת חוזה עבודה אישי

מקור 1: השלמת חוזה עבודה- מכוח החקיקה:

יש שלושה מצבים שבאמצעותם משפיעה חקיקת העבודה על חוזה העבודה:

1.הוראות חוק מסדירות סוגיות שאינן מוסדרות בחוזה. למשל: נחתם חוזה עבודה ולא נאמר שום דבר על חופשה שנתית. אנו יודעים שיש חוק חופשה שנתית שמזכה אותנו בתום שנת העבודה ב-14 ימי חופשה שנתית. וכך יש השלמה מכוח הדין.

2.כאשר ההסדר החוזי גורע מההסדר החוקי: הכוונה – יש הוראה בחוזה שאומרת שבתום שנת עבודתכם הראשונה תקבלו 7 ימי חופשה. זה גורע מההסדר החוקי ואז יש לנו את סעיף 30 לחוק החוזים שקובע – חוזה בלתי חוקי בטל. צריך לשים לב – לא כל החוזה בטל אלא רק ההוראה הספציפית הזו.

פס"ד נהרי- היה מדובר על עובד שעבר במשך שנים רק במשמרות לילה והמעביד דרש ממנו שיעבוד במשמרות יום. הדבר היה כרוך בהפחתת שכר. העובד פנה לביה"ד לעבודה.

במקרה שלו, אסור להעסיק עובד לעבודת לילה בלבד באופן רצוף- ע"פ סעיף 22 לחוק שעות העבודה והמנוחה.

מאוחר יותר, העניין הזה הגיע בפס"ד כוכבי- שגם אותה העבירו ממשמרות לילה למשמרות יום תוך הפחתת שכר. והיא תבעה וזה הגיע לביה"ד הארצי שאמר- את לא תמשיכי לקבל את אותו שכר, אלא תקבלי פיצויי הסתגלות.

הדבר הגיע לבג"צ שאישר את הפס"ד של ביה"ד הארצי.

כיום, לא הלכת נהרי קובעת (שאותו עובד ימשיך לקבל אותו שכר), אלא שהוא יקבל פיצויי הסתגלות.

3.כאשר ההסדר החוזי מקנה זכויות שהן עודפות על ההסדר החוקי: יש לנו הוראה שקובעת שמגיע לנו 20 ימי חופשה שנתיים. חקיקה הכופה - הקוגנטית קובעת ריצפה של זכויות שלא ניתן לוותר עליה או להתנות עליה. אבל כמובן מותר להוסיף עליה. כך למשל: במקרה שלנו – סעיף 38 לחוק חופשה שנתית קובע: החוק אינו בא למעט מכל זכות נתונה לעובד על פי חוק לפי הסכם קיבוצי, לפי חוזה עבודה או לפי נוהג. יש חוקים אחרים שהמשמעות שלהם היא אותו דבר: מותר להוסיף אבל אסור לגרוע. בתיה"ד – לא מתייחסים ביחס שווה לכלל ההוראות של ההסדר החוזי. קרי: הם עושים הפרדה בין החלק החוזי שחופף לחוק לבין החלק החוזי שמקורו בהסכמה שבין העובד למעביד. הפסיקה גם קובעת: שיש להחיל על החלק שחופף את ההסדר שבחוק את הוראות החוק ואילו על ההוראות המנויות בחלק האחר יש להחיל את ההוראות החוזית בלבד.

דוגמא: יש בחוזה סעיף – 20 ימי חופשה שנתית. אחרי שנה מתנתקים יחסי עובד מעביד. אנו באים ורוצים את הפדיון של ימי החופשה. ביה"ד פועל לפי החוק: 14 יום חופפים לחוק ולכן את זה אני חייב לקבל. לגבי השישה האחרים – המקור שלהם הוא בחוזה. השאלה מה אומר החוזה? אם לא אומר שום דבר לגבי פדיון ימי חופשה ההלכה היא- הוא לא יקבל את השישה ימים הללו- זה צריך להיות כתוב במפורש בחוזה.

כך שכאשר ההסדר החוזי מקנה זכויות עודפות על ההסדר החוקי- אנו מחלקים את זה לשניים:

ההסדר החוקי- שהוא קוגנטי.

והזכויות העודפות ע"פ החוזה בפרשנותו.

מקור 2: השלמת חוזה העבודה- הסכם קיבוצי:

הסכם שנחתם בין ארגון העובדים היציג (למשל- הסתדרות) לבין מעסיק/ארגון מעסיקים.

תנאי העבודה יכולים להיות מוסדרים באמצעות חוזה עבודה אישי. אפשרות אחרת היא, שחל במקום העבודה שלנו הסכם קיבוצי ואז הוא מסדיר את תנאי העבודה.

מצב שחל הסכם קיבוצי במקום העבודה, אך הוא לא חל על עובד מסוים שלו יש חוזה אישי- יש מקומות עבודה שהמעביד אומרת לארגון העובדים שהוא מוכן לחתום על הסכם קיבוצי, אבל עובדים שייקלטו החל משנה הבאה, הם ייקלטו רק בחוזה אישי.

מצב שבו לעובדים יש חוזה אישי, אך גם חל עליהם הסכם קיבוצי- ביחד- ראשית, אם חל רק הסכם קיבוצי יש את סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים- יש לנו מצב של תחרות בין החוזה האישי להסכם הקיבוצי. למשל- בחוזה האישי כתוב 20 ימי חופשה בתום השנה ה-1 וכן, חל הסכם קיבוצי שמבטיח 25 ימי חופשה. לפי סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים- קובע את כללי ברירת הדין:

1. הוראה בהסכם הקיבוצי עדיפה.

2. אם היה שינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה.

3. אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע את אותו שינוי- למשל, ארגון העובדים חותם על הסכם עם המעסיקים ואומר- שהוא רוצה להכניס סעיף להסכם שאומר- שהם לא יוכלו להציע תנאים מיטיבים מאלה שנמצאים בהסכם הקיבוצי באמצעות חוזים אישיים. מדוע שיעשה את זה? כדי שהמעסיק לא ירוקן מתוכן את ההסכם הקיבוצי, כי העובדים יעברו להסכם אישי שהוא מיטיב יותר. המטרה היא לשמור על האינטרס הקולקטיבי של הארגון. כל הרעיון הוא הרי להסדיר יחסי עבודה באופן קולקטיבי.

מקור 3: השלמת חוזה עבודה מכוח פסיקה:

באופן היסטורי בתי הדין לעבודה הטילו חובות על עובדים ומעבידים שמעצבות את חוזי העבודה.

אך החובות האלה אינן קוגנטיות בניגוד להסכמים קיבוציים. אגב, גם הוראה של הסכם קיבוצי היא קוגנטית, ואי אפשר לוותר עליה.

לעומת זאת, החובות מכוח הפסיקה ניתנות להתניה.

ישנם 4 נושאים מרכזיים של חובות:

א) ביצוע העבודה והספקתה- עובד צריך לבצע את העבודה המוטלת עליו. תמורת עבודתו הוא מקבל שכר, השאלה העולה- האם יש למעביד חובה לספק עבודה לעובד? האם הוא יכול להגיד לעובד- שב בבית, ואני אשלם לך שכר. האם יש לו חובה לספק לו עבודה? פס"ד אורלי פרת- אורלי הוא זכר ועובד כרופא בבי"ח שערי צדק. עלתה הטענה- שמנהל המחלקה לא נותן לו לבצע ניתוחים. עלתה השאלה- האם בכך שלא נותנים לו לבצע ניתוחים, פוגעים בזכות שלו?

השופטת אלישבע ברק קובעת- במקרה של אדם בעל כישורים ומיומנויות כמו מנתח שמונעים ממנו לעבוד, יש פגיעה בכבוה"א כיוון שלא נותנים לו לממש את הפוטנציאל שלו, הוא צריך לשבת באפס מעשה. בנוסף, יש פה גם פגיעה בחופש העיסוק- הזכות לחופש העיסוק היא הזכות לממש כישורים/מיומנויות של אדם באמצעות העיסוק, וברגע שמונעים ממנו את זה, פוגעים בחירות הזו.

אבל הקביעה הזו בפס"ד מצומצמת לבעלי מקצועות, כישורים ומיומנויות מסוג של מנתחים. זה גם פוגע במוניטין שלהם, ובאפשרות פיתוח הכישורים. יש פתח בפס"ד לכך שיש חובה לספק עבודה.

הפרקטיקה הזו קיימת בתחום הספורט גם- קבוצות כדורסל למשל, יש להם חוזה עם שחקנים. בשלב מסוים הקב' רוצה להיפטר משחקן ומהחוזה שלו, ואז היא מושיבה אותו על הספסל. והיא לא עושה זאת משום שהוא לא טוב, אלא כדי שהוא יוותר על החוזה. עולה השאלה- האם יש חובה לספק עבודה? שהרי שחקן שלא משחק המוניטין שלו נפגע כמו גם, כושר ההשתכרות שלו, יכולת פיתוח כישוריו ועוד.

עניין נוסף- בהקשר של החובה לספק עבודה- האם כדי שהעובד יקבל שכר הוא צריך לבצע את העבודה?

למשל- הזמינו עובד למשמרת לעבודה, אך המכונה התקלקלה. המעסיק אומר- לא עבדת לכן, לא מגיע לך שכר- הוא לא יכול לומר זאת. כי ע"פ הפסיקה כל מה שצריך זה להיות מוכן ומזומן לבצע את העבודה, והתפקיד של המעביד זה לספק אותה, ואם הוא לא סיפק אותה מטעמים אובייקטיביים שונים- עדיין מגיע לי שכר.

ב) יחסי שליטה וכפיפות- קיומם של יחסי עובד מעביד ע"פ אחד המבחנים המרכזיים- זה מבחן השליטה והכפיפות- העובד כפוף למרותו של המעביד. מדוע הוא צריך לציית להם?

נסיבות החיים- המעביד יודע יותר טוב יותר מהעובד מה צריך לעשות. אך היום, זה לא תקף, משום שהרבה מעבידים לא יודעים מה העובד עושה.

כשמדובר על מתן הוראות בדר"כ מדובר על ההקשר הארגוני- ההיררכיה, ולא הוראות של מה לעשות באופן קונקרטי.

כך שהיום יותר מדברים על ארגון "שטוח", שהעבודה פחות מאורגנת ע"פ היררכיות.

מה קורה כשמעביד נותן הוראה וארגון העובדים קורא לעובד שלא לקיים את ההוראה?

ביה"ד קובע- עובד שמציית להוראות של ארגון העובדים, אינו מפר את חובתו כלפי המעביד כאשר ההוראות של המעביד נוגדות את ההסכם הקיבוצי. כלומר, אם המעביד נותן הוראה שנוגדת את ההסכם הקיבוצי וארגון העובדים אומר שלא לקיים את ההוראה הזו- זה מותר.

ג) חובת הנאמנות- חוזה העבודה זה חוזה יחס- חוזה לאורך זמן, משלב את האישיות של שני הצדדים, חוזה כזה מצריך שת"פ, אמון, תום לב וגם נאמנות. כלומר, חובת הנאמנות של העובד למשל, מחייבת שהוא לא יימצא בניגוד אינטרסים למעביד. למשל- אסור לו לקבל טובות הנאה מלקוחות/ספקים. אם הוא יקבל זה ייחשב כניגוד אינטרסים, כי הוא אולי יצטרך להחזיר טובה לאותו ספק. חובת הנאמנות לא נגמרת עם תום יחסי עובד מעביד ונמשכת גם מעבר לזה. למשל- מקרה שבו משווקי פוליסות ביטוח חיים, לאחר תום יחסי עובד מעביד שלהם עם המעביד, פנו ללקוחות ושידלו אותם לעבור אליהם- כלומר, הם הקימו עסק משל עצמם.

ביהמ"ש קבע- יש פה הפרה של חובת הנאמנות.

גילוי סודות מסחריים/מקצועיים- גם זה הפרה של חובת הנאמנות.

חובת הנאמנות משמעותה גם שאסור לעובד לעסוק בעבודות פרטיות ללא אישור המעביד.

מצד שני, גם למעביד יש חובת נאמנות- לשמור על פרטיותו של העובד. למשל- לא לחדור לתיבת האי-מייל האלקטרוני שלו, לדאוג לכך שהוא לא יוטרד וכו'.

ד) חובת הזהירות- על העובד והמעביד מוטלת חובת זהירות הדדית. העובד צריך להשתמש בזהירות ברכוש המעביד, לא לנהוג ברשלנות, לפעול ע"פ כללי הבטיחות ועוד. אבל זה לא אומר שהוא צריך לבצע את עבודתו באופן מושלם ללא שום תקלות ונזק. פס"ד מטרו דן- הייתה כונסת את הנהגים שלה ומנכה משכרם על כל שריטה באוטובוס- וזה אסור. המעביד צריך לצפות שנהג במהלך עבודתו, ייתכן שיגרום שריטה.

גם על המעביד מוטלת חובת זהירות- למשל, להסביר לעובד את כללי הבטיחות והזהירות במפעל, ולהדריך אותו כראוי.

המימד המשתנה של חוזה העבודה:

המימד הקבוע- זה אומר שבכל חוזה קיימות החובות, החוקים, ההסכמים הקיבוציים. כל ההוראות נובעות מהמקורות שראינו לעיל.

במימד המשתנה, אנו יודעים שחיי העבודה שלנו משתנים, מקום עבודה משתנה, שכר, תנאים וכו'.

עולה השאלה- האם המעביד יכול לבצע באופן חד צדדי שינוי בחוזה או שהוא צריך לקבל את הסכמת העובד?

התשובה לשאלה מבוססת על 2 הנחות:

1. תנאי מוסכם בחוזה שהעובד והמעביד הסכימו עליו, אפשר לשנות רק בהסכמה של שני הצדדים. זה לא משנה אם התנאי מוסכם בתחילת הקשר או לאחריו. מרגע שמדובר בתנאי מוסכם, המעביד מנוע מלשנות אותו באופן חד צדדי. הדבר נקבע בפס"ד מילפלדר- היה מדובר בעותרים- כבאים, שהתעסקו באיגוד ערים באזור נתניה, הם עבדו במשמרות וקיבלו "מנוחת פיצוי" תמורת עבודה במנוחה השבועית שלהם. כלומר, הם קיבלו פיצוי תמורת זה שהם עבדו למשל בשישי-שבת. החל משנת 71', מנוחת הפיצוי הייתה בת 36 שעות- מכניסת השבת עד ראשון בבוקר. ב-75' קמה וועדה שהחליטה שהם יקבלו רק 25 שעות. ב-80', המעסיק שלהם, איגוד ערים, החליט ליישם את החלטות הוועדה ולהפחית את מנוחת הפיצוי ל-25 שעות. הכבאים עתרו לבג"צ. השופט ברק- נק' המוצא זה שהמנוחה השבועית שלהם היא בת 36 שעות- זה היה התנאי בחוזה שלהם, ומנוחת הפיצוי היא בהתאם. העובדה הזו היא בעצם תנאי מכללא (לא מפורש) בחוזה האישי של כל אחד מהם. תניות מכללא הן חלק מהחוזה האישי. חוזה העבודה האישי שלהם היה לתק' בלתי קצובה. כלומר, חוזה שמועד הסיום שלו אינו ידוע ואינו כתוב. עולה השאלה- האם בחוזה לתק' בלתי קצובה, המעביד יכול להביא להפסקת תניה בחוזה באופן חד צדדי? השופט ברק אומר- צריך להפריד בין 2 שאלות:

מהו הכוח של המעביד להביא לידי סיום את החוזה כולו?

האם הוא יכול להביא לידי סיום תניה בחוזה מבלי לבטל את החוזה עצמו?

השופט ברק אומר- אפשר לבטל את החוזה. אם לא נקבע מועד סיומו, כל אחד מהצדדים יכול להביא אותו לידי סיום ע"י מתן הודעה זמן סביר מראש. לאחר מכן, אגב, הם יכולים לחתום על חוזה חדש.

אבל לפי ברק, המעביד לא יכול להפסיק באופן חד צדדי תניה מסוימת ולהשאיר את החוזה על מקומו.

אם צד אחד מודיע לצד השני על הפסקת תניה בחוזה הרי שהוא מפר את החוזה. כלומר, התניה עצמה ממשיכה לעמוד וזה שהוא הודיע על ביטולה לא ביטל את התניה הזו.

ההודעה היא בגדר הפרה, והצד השני יכול לתבוע פיצויים, או לבטל את החוזה כולו.

לכלל זה יש חריגים:

אם בחוזה עצמו יש סעיף המאפשר לשנות באופן חד צדדי תניות. וגם אם יש אפשרות כזו, אז אנו שכללנו את החוזה הקיים, ולא חתמנו על חוזה חדש. כאשר משנים תניה עושים את זה בהסכמה, כי החוזה מאפשר את זה, אבל זה לא אומר שחתמנו על חוזה חדש, אלא זה אומר ששכללנו את החוזה הישן.

לסיכום- בפס"ד מילפלדר- יש הבחנה בין הכוח של המעסיק לסיים את יחסי העבודה לבין ההחלטה לשנות תנאי מוסכם.

התשובה לשאלה- האם אפשר לשנות אופן חד צדדי תניה בחוזה? לא! כאשר מדובר בתנאי מוסכם.

אך תנאי שאינו מוסכם- אפשר לשנות באופן חד צדדי. מהו תנאי לא מוסכם?

למשל תנאים הקשורים יותר לזכות היתר הניהולית של המעביד- פררגטיבת הניהול שלו- מיקום ג"ג של המפעל, החלטות הקשורות לניהול וכו'- וגם אלה צריכות להתקבל בתום לב ולא לעמוד בסתירה לחוק הסכם קיבוצי/חוזה אישי.

לסיכום: בבג"צ מילפלדר ישנה הבחנה בין כוח המעסיק לסיים את יחסי העבודה לבין ההחלטה לשנות תנאי מוסכם.

התשובה לשאלה: האם אפשר לשנות באופן חד צדדי תניה בחוזה – כאשר מדובר בתנאי מוסכם - לא.

ב. כאשר מדובר בתנאי לא מוסכם – אפשר לשנות באופן חד צדדי.

תנאי לא מוסכם: כגון תנאים שקשורים לזכות היתר הניהולית של המעביד – הפררוגטיבה הניהולית של המעביד.

החלטות שקשורות לניהול למשל צריכות להתקבל גם כן בתום לב ולא לעמוד בסתירה לחוק/הסכם קיבוצי/חוזה אישי קיים.

תנאי לא מוסכם אפשר לשנות באופן חד צדדי – מהו תנאי לא מוסכם?

כאשר מדובר על תנאים לא מוסכמים בחוזה מתכוונים לעניינים שהם בגדר זכות היתר הניהולית של המעביד.

דהיינו: כיצד לארגן את העבודה, היכן למקם את המפעל, איך לשווק את המוצרים – אלה לא עניינים שיש לעובד זכות להתערב בהם והמעביד מנגד לא צריך לקבל הסכמתו של העובד על מנת לעשות בהם שינויים.

עם זאת, גם השינויים האמורים בתנאים האמורים לעיל אל להם לסתור את החוק, הסכם קיבוצי ועליהם להיות סבירים ונעשים בתום לב.

הבעיה מתעוררת כאשר נדרשים להבחין בעניין של שינוי תנאי מוסכם לעומת שינוי תנאי שאינו מוסכם?

שינוי בשכר עבודה שמחייב את קבלת הסכמת העובד – מתי העובד מסכים לשינוי כאמור?

כיצד נדע האם מדובר בהסכמת העובד או שלא בהסכמתו?

פס"ד יוחנן גולן נ' אי.אל.די.

עובדות:

מדובר במהנדס שהועסק בחוזה אישי שבו היה תנאי לפיו מותר לו לעבוד בעבודות פרטיות רק באישור החברה.

החברה גילתה שהוא עובד בעבודות פרטיות (ללא אישורה) והפחיתה את שכרו.

גולן מחה על ההפחתה האמורה אך המשיך לעבוד בחברה 8 חודשים ולא הגיש תביעה ובכלל זה לא התפטר.

השאלה: האם המשך עבודתו מהווה הסכמה לשינוי בשכרו?

הכלל: כאשר מדובר בעיכוב של מספר חודשים בהגשת תביעה מצידו של העובד בגין הפרת חוזה על ידי המעביד העיכוב האמור אינו מנתק את הקשר בין התביעה לבין הפרת החוזה על ידי המעביד.

ההנחה היא שצריך לתת לעובד זמן מסוים לברר את זכויותיו, לבחון את הצעדים שהוא מעוניין לנקוט בהם ולכן אם חל עיכוב של מספר חודשים כאמור לא ניתן להסיק מכך שהעובד ויתר על זכויותיו או שמדובר בכריתת חוזה חדש.

עם זאת, אם מדובר בעיכוב ארוך, ממושך, בלתי סביר – עיכוב כזה מצביע על כך שהעובד השלים עם תנאי עבודתו החדשים.

בית המשפט: מגיע למסקנה שהייתה הסכמה מצידו של גולן לשינוי בתנאי החוזה שלו כיוון שחלפו 8 חודשים.

בית המשפט מציין שמדובר בעובד בעל השכלה ולכן יכול לברר זכויותיו יחסית באופן מהיר.

להבדיל מעובד כפיים או עובד ללא השכלה כאמור שלו בשל כך, היו מאפשרים יותר זמן.

בכך שהעובד המשיך לעבוד הוא הסכים לשינוי בתנאי העבודה בחוזה שלו מול המעביד ועל כן, אין מדובר בשינוי חד צדדי של תנאי מתנאי חוזה העבודה.

כאשר מדובר על שינוי בתנאי בחוזה עבודה אין מדובר רק על תנאי מפורש (שכר עבודה למשל שהוא תנאי מפורש בחוזה) אלא גם על תנאי משתמע/מכללא.

תנאים משתמעים יכולים להיות מכוח דין, מכוח צו הרחבה, מכוח נוהג מפעלי וכיוצא באלה.

למשל: חברה במשך 20 שנה מתנהגת לפי הכלל שכל שנה שמאזנה הוא רווחי היא מחלקת בונוס לעובדים.

הכלל הזה הפך להיות כלל משתמע בחוזה העבודה של כל עובד. לכן, אם ישונה הכלל לאחר שנים כה רבות של התקיימותו גם כאן מדובר בשינוי חד צדדי.

מה דין מצב שבו ישנם תנאים משתמעים שנוגעים לסוגיות אחרות – למשל תנאי משתמע לגבי תפקיד או לגבי מקום העבודה?

ההנחה היא שאם אדם נשכר לתפקיד מסוים הרי שזהו תנאי בחוזה שלו – אפשר לעשות כמובן שינויים סבירים בתפקיד שלו אך לא שינויים מהותיים. אדם שנשכר לשירותי מזכירות ולאחר מכן נדרש כחלק ממשרתו עבודות ניקיון זה כמובן הפרה של תנאי בחוזה – תנאי משתמע לגבי התפקיד הנובע מחוזה העבודה האישי.

לגבי המיקום – לא יתאפשר שינוי מהותי במקום העבודה – בבנקים למשל מניידים עובדים מסניף לסניף- סביר אם זה ביחס למקום מגוריו אך אחרת ייחשב בבחינת שינוי מהותי וכהפרה של תנאי לגבי מקום העבודה המשתמע מחוזה העבודה האישי.

פס"ד גדעון גנני.

עובדות:

מדובר באדם שעבד מזכיר וגזבר במושב אמירים והיה נתון למרות וועד המושב שקבע את המדיניות שבוצעה על ידו.

בחוזה העבודה עליו היה חתום עם וועד המושב, נקבע כי ביטול החוזה ייעשה רק בהסכמה הדדית.

גנני עבד תקופה מסוימת ולאחר תקופה זו (תקופה קצרה) נבחר וועד חדש למושב. לגנני היה סכסוך שלו עם אחד מחברי הוועד. הוציאו לו הוראות חדשות כמו דיווח מדי יום על עבודתו לוועד, כל מכתב שישלח יהא חתום ע"י חבר מהוועד, התבקש להתייצב לישיבות וועד בלילה מה שלא היה בעבר, נוכחות בשעות מוגדרות כחובה, שימוש ברכב לצרכי עבודה ולא לצרכים אישיים, הוטלו עליו חובות טיפול בענף נוסף וכיוצא באלה.

הוועד קבע שאם לא יסכים לתנאים אלה יפוטר – גנני התנגד והפנה את המכתב לחברי המושב.

בשלב מסוים הוא יצא למילואים ולקח עמו את הרכב – התנגד הוועד – כשחזר פוטר.

גנני תבע את וועד המושב על הפרת חוזה – סיום החוזה היה צריך להיעשות כאמור לעיל, תוך הסכמה הדדית.

הוא טען שהייתה כאן הפרה יסודית של החוזה מצד המושב.

בית הדין לעבודה: האם הייתה כאן הפרת חוזה כלפי גנני?

כלומר: האם השינויים שעשה המושב היו במסגרת החוזה?

בית הדין לעבודה קובע שהשינויים האמורים נעשו באופן ענייני בתום לב לאור קשייו הכלכליים שבהם נתון המושב.

עוד קבע, כי זכותו של המעביד לעשות שינויים בסדרי עבודתו של העובד מבלי שתהא בכך הפרת חוזה.

השינויים האמורים הם במסגרת זכות היתר הניהולית של המעביד לנהל את מקום עבודתו כראות עיניו.

בית הדין קובע שלא הייתה כאן פגיעה בשכרו, לא הייתה כאן פגיעה בתנאים הסוציאליים של העובד, חוזה העבודה הוא מסמך גמיש ומשתנה ולכן המעביד יכול לבצע בו שינויים.

בית הדין קובע שגנני הפר הפרה יסודית את החוזה בכך שסרב לפעול לפי הוראות הוועד ומלבד זאת הפר את

חובת הנאמנות כלפי המעביד (אל לו לבקרו בפני אנשים אחרים) כאשר הפיץ את המכתב שלו כלפי כל חברי המושב.

לסיכום: התנגדותו של גנני לציין להוראות הוועד מהווה הפרת החוזה מצידו.

השוואת פס"ד גנני לפס"ד מילפלדר.

בפס"ד גנני – יש בפסק הדין סדרה של שינויים משמעותיים מאוד בסדרי העבודה של העובד כאשר משנים משמעותית את סדר יומו בעבודה וקובעים כי זאת ניתן לעשות ללא הסכמתו.

בפס"ד מילפלדר – יש רק שינוי אחד בתנאי העבודה של העובד ואילו ביהמ"ש קובע שאף שינוי זה מחייב לבדו הסכמה.

מהן הסיבות להבדלים?

בפס"ד מילפלדר – ביהמ"ש העליון מאמץ את מסלול הפרשנות החוזית – יש כאן חוזה, צד אחד מפר תנאי בחוזה באופן חד צדדי ולכן אסור לו לעשות כן.

בפס"ד גנני – בית הדין הארצי לעבודה מאמץ את המסלול הקנייני – הפרשנות הקניינית - למעביד זכות קניין במקום עבודתו שנובעת מזכות היתר הניהולית שלו לנהל את מפעלו כפי שהוא רואה לנכון – או אז הוא לא נדרש להסכמתו של העובד לשינוי בתנאים בחוזה עבודתו.

יתרה מזאת, בפס"ד גנני – כשלוקחים כל אחד מהשינויים בתנאי העבודה בנפרד אכן לא מדובר בשינויים משמעותיים. עם זאת, הבעיה היא מתעוררת כאשר כל השינויים נלקחים בחשבון בהצטברותם רואים שינוי משמעותי מאוד בתנאי העבודה של גנני.

נציין כי פס"ד גנני ניתן שנה לאחר פס"ד מילפלדר – פס"ד גנני בביה"ד הארצי לעבודה מתעלם לחלוטין

מפס"ד מילפלדר בביהמ"ש העליון.

חוקי המגן.

חוק שכר מינימום.

תכלית החוק: להבטיח לכל עובד מינימום של קיום אנושי בסיסי וכן הבטחת אינטרס הציבור כיוון שכחברה רוצים להיות חברה שבה אנשים משתכרים שכר שניתן להתקיים ממנו ולא ליפול נטל על הקופה הציבורית.

הבטחת האינטרסים של המעביד – שכר מינימום מבטיח אינטרסים של חלק מהמעבידים:

שני מעבידים שאחד הוגן ואחד אינו הוגן:

המעביד ההוגן – ישלם לעובדיו שכר הוגן ולעומתו המעביד שאינו הוגן – רוצה לשלם כמה שפחות.

בתחרות בין שניהם – אם מייצרים אותו מוצר – המעביד הלא הוגן משלם פחות לעובדים, עלות העבודה שלו נמוכה יותר ויכול למכור בזול יותר. אם ישנו שכר מינימום יש סף שבו שני המעבידים משני הסוגים שווים ולכן לא יכול לקרות המצב המתואר לעיל.

ביקורת: אף אדם שעובד לא מצליח להתפרנס כיוון ששכר המינימום נמוך מידי מכדי להתקיים על ידו.

יש להחליף את שכר המינימום בשכר מחיה בכבוד – כמו בארה"ב – ניכר ברשויות מקומיות שמאלצות את מי שזוכה במכרזים לשלם את שכר המחיה בכבוד.

הסיבה: מעבר לעניין המוסרי שאדם צריך לחיות מפירות עבודתו יש אלמנט שהמדינה/הרשות צריכה לממן שירותים סוציאליים באם לא יכולים העובדים להתפרנס מן האמור ובעצם יוצא שהיא מסבסדת למעביד את עלות העובד.

סעיף 12 לחוק שכר מינימום – לא ניתן להתנות על עניין שכר המינימום ועל הוראות החוק – חוק קוגנטי.

שכר מינימום במלואו משולם לעובד שהוא מעל גיל 18 שנים ועובד במשרה מלאה שאינה מוגדרת בשעות דווקא אך מוסכמת במקום העבודה לפי חוק שעות עבודה ומנוחה.

שכר מינימום מפוחת לנערים עובדים – חניכים – קיימות תקנות שכר בנושא המפרטות את ההסדר הקבוע.

שכר מינימום מופחת יש לעובדים במפעלים מוגנים או לעובדים מוגבלים.

עובד במשרה חלקית זכאי לשכר מינימום חלקי יחסית לחלק המשרה שהוא עובד בה.

סעיף 1 לחוק מוגדר מהו שכר מינימום יומי – לעובד שעבד יום אחד.

בשבוע עבודה של 6 ימים: החלק ה-25 של שכר המינימום – השכר הוא 3850 שיחולק ל-25 וזהו שכר מינימום יומי. אם מדובר בשבוע עבודה של 5 ימים שכר מינימום יומי: מחלקים את הסכום האמור ל21 ו2/3.

שכר מינימום לשעה – הוא חלק ה-186: 3850 חלקי 186.

מה דין מצב שבו עובדים מקבלים שכרם על בסיס אחר מאשר יחידת זמן, למשל אחוז מהיקף מכירות או עמלות?

גם עובדים כאלה ראשית, צריכים לקבל שכר מינימום.

פס"ד מיכל שזיפי נ' אינטרקלאב.

פס"ד דרור עגיב נ' המגן חברה לביטוח.

שני התיקים לעיל התנהלו בבתי הדין האזוריים (חיפה ות"א) ונגעו באותה שאלה ואז בית הדין הארצי מאחד את התיקים לכדי תיק אחד ופוסק לגבי שניהם.

השאלה בפסקי הדין: האם עובד ששכרו משולם על בסיס עמלות בלבד, זכאי שמעבידו ישלם לו שכר מינימום בחודשים בהם הוא לא זכאי לקבל עמלות מהעסקאות שביצע/קיבל עמלות שסכומן לא הגיע לשכר מינימום?

בית הדין הארצי לעבודה.

דעת הרוב: אדם צריך לקבל שכר מינימום בכל חודש והמעביד צריך לדאוג שיקבל שכר מינימום ולכן אם סך העמלות לא הגיע לשכר מינימום ישלים המעביד לשכר מינימום.

בנוסף, קיים חוק הגנת השכר שקובע שצריך לשלם את השכר עד לתשיעי בכל חודש – יש לשלם עד התאריך האמור שכר מינימום בין אם מדובר בעמלות בין אם לאו.

הבדיקה וההתחשבנות עם עובד צריכה להתקיים מידי חודש – צריך להשלים שכרו של העובד לשכר מינימום וההשלמה האמורה חייבת להיות בסוף כל חודש. לא יכול המעביד להתחשבן שנתית עם העובד – חודשית בלבד.

ניכוי ההשלמה לשכר מינימום על ידי המעביד (שמקורה בחודש קודם) מן השכר החודשי שמקורו בסך העמלות (בחודש שלאחריו העוקב) הוא לגיטימי ויכול המעביד לעשותו.

דעת המיעוט, השופטת אלישבע ברק: אין מקום לקזז מסכום העמלות את השכר שקיבל העובד (השלמה לשכר מינימום) כיוון שהעובד עבד גם בחודשים שלא הצליח לבצע עסקאות. כלומר: יכול להיות שהדבר אינו תלוי בעובד עצמו אלא בנסיבות חיצוניות לו למשל משבר כלכלי בשוק שהוא צריך לעבוד בו ולא מצליח למכור על אף ניסיונותיו.

בנוסף: תשלום שכר מינימום אינו בבחינת מקדמה שניתן לנכותה לפי סעיף 25 לחוק הגנת השכר.

חוק הגנת השכר בסעיף 25 קובע רשימה סגורה של מקרים שבהם מותר למעביד לנכות משכרו של עובד.

למשל: מיסים, דמי חברות בארגון עובדים וכיוצא באלה. השופטת בוחנת את הרשימה בסעיף החוק שהיא כאמור רשימה סגורה ולא מופיע שם המקרה של ניכוי כספים לעובד כדי לשלם לו שכר מינימום במסגרת המקרים שהניכוי מותר. לכן צריך לדעתה לשלם שכר מינימום כל חודש ללא קשר לעמלות (השלמה) ללא ניכוי בחודש שאחריו.

סוגיית התשר.

האם טיפ שמשולם על ידי הלקוח יכול להיחשב חלק משכר העבודה של העובד?

פס"ד ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות נ' ענבל מלכה.

מלכה הייתה מלצרית ותמורתה היחידה לעבודה היא הטיפים שהלקוחות השאירו.

עם זאת, המעביד התחייב שכאשר הטיפים לא יגיעו לכדי שכר מינימום ישלים את שכר לכדי שכר מינימום כל חודש.

נותקו יחסי עובדי מעביד ומלכה תבעה את המעביד בביה"ד לעבודה: תשלום שכר מינימום עבור כל חודשי העסקתה ללא קשר לסכומי הטיפים שקיבלה. ביה"ד האזורי: מקבל תביעתה וישנו ערעור המעביד לביה"ד הארצי.

הנשיא אדלר, בית הדין הארצי לעבודה:

תשר שמשולם ישירות למלצר אינו נחשב חלק מהשכר – המעביד אינו יכול להחשיבו במסגרת שכר המינימום.

הרעיון: שכר הוא תשלום שמשולם לעובד על ידי המעסיק ולא על ידי הלקוח.

עם זאת, קובע הנשיא אדלר: אם התשר משולם ועובר דרך קופת המסעדה (שיקול המיסוי: נרשם גם לעובד וגם למעביד) בכל צורה שהיא אזי הוא יכול להיחשב חלק מהשכר.

כאשר מדובר על דמי שירות שעוברים לקופה המצב זהה (חלק מהחשבון ונרשם בו).

בנסיבות האמורות לעיל סביר להניח שהלקוח מגדיר את התשר כחלק ממחיר הארוחה ובמקרה כזה הוא יודע שהוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר.

כאשר מדובר על דמי שירות הם משולמים לא על ידי הלקוח אלא על ידי המעסיק דהיינו עוקפים את עניין תשלום השכר ע"י המעסיק כאשר זה עובר דרך הקופה – בכך נוצר מצב שבו המעסיק משלם את השכר.

השופט שמואל צור: על מנת שתשלום התשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר צריכים להתקיים מספר תנאים מצטברים הכרחיים:

א. חוזה אישי/ הסכם קיבוצי שקובע מפורשות שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר שמשולמים לעובד.

ב. ההסכם האמור לעיל צריך לכלול הסדר מפורט איך מטפלים בהכנסות מתשר: שקיפות, תיעוד התשלומים, דרך החלוקה ומועד החלוקה וכיוצא באלה.

ג. השכר משני המקורות לא יכול ליפול משכר מינימום (שכר ממעביד+תשר).

ד. הזכות הסוציאליות צריכות להיות מבוססות על הכנסה משני המקורות (שכר ממעביד+תשר).

ה. הבטחת תשלומי מס מלאים כאלה שמתחייבים משכרו של העובד.

סעיף 14- סנקציה פלילית ואזרחית על הפרת חוק שכר המינימום.

"מעביד שלא שילם לעובדו שכר מינימום דינו מאסר שנה..."- העבירה הזו היא מסוג של אחריות קפידה.

סעיף 8- מדבר על הסנקציה האזרחית. "ביה"ד לעבודה רשאי לחייב מעביד שהלין שכר מינימום לשלם לעובד פיצויי הלנת שכר מוגדלים".

חוק הגנת השכר קובע פיצוי למעביד שלא שילם בזמן שכר- מחויב בפיצויי הלנה.

לגבי אי תשלום של שכר מינימום- לביה"ד יש סמכות להגדיל את פיצויי ההלנה מעבר למה שנקבע בחוק הגנת השכר.

סעיף 8(א)- סעד- צו מניעה וצו עשה.

הסעד המקובל בדיני עבודה- הוא סעד פיצויים ולא סעד של אכיפה- מחזירים את העובד למקום עבודתו.

סעיף 8(א) הוא בעצם חריג- מדוע סעד הפיצויים הוא דרך המלך ולא סעד האכיפה?

חוק החוזים (תרופות)- סעיף 3(2)- אי אפשר לכפות שירות אישי.

סעיף 8(א) אומר- "על אף הוראות סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות), ביה"ד רשאי בתובענה להפרה של תלונה על שכר מינימום, להוציא צו עשה או צו מניעה אם הוא ראה לנכון שהענקת פיצויים בלבד לא תהיה צודקת".

שיקול נוסף שהוא צריך לקחת בחשבון כשהוא עושה את זה- יש לבדוק את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה. כלומר, אם ביה"ד רוצה להוציא צו עשה ולהחזיר את העובד למקום העבודה, אחד השיקולים שצריך לשקול זה- מה יקרה אם הוא יוחזר למקום העבודה?

אם מקום העבודה קטן, וזה עלול לעורר בעיות בין העובד למעביד- זה שיקול שצריך לקחת בחשבון לפני הוצאת הצו הזה.

סעיף 14(א)- עוסק במצב שבו יש עובד קבלן- קבלן כ"א ומעסיק בפועל. אם העובד מועסק ע"י קבלן כ"א ולא שולם לו שכר מינימום- המעסיק בפועל ישלם לו את שכר המינימום.

ואם המעסיק בפועל לא שילם לו שכר מינימום- אז הוא עלול להיאסר או להיקנס (בנוסף לקבלן כ"א שהיה אמור לשלם), אלא אם כן הוא הוכיח שהעבירה נעשתה שלא בידיעתו, ושהוא נקט בכל האמצעים הסבירים להבטיח את שמירתו של חוק שכר מינימום- במצטבר.

סוגית ההתלמדות- חוק שכר מינימום:

האם מתלמד/מתמחה גם הוא זכאי לשכר מינימום? כן!

גם כאשר המעסיק טוען שהוא בעצם לא מפיק שום תועלת מעבודתו של המתלמד והתועלת הייתה רק מה שהמתלמד הפיק מהעסקתו- עדיין יחויב המעביד בשכר מינימום.

חוק הגנת השכר:

מסדיר את דרכי תשלום השכר בהיבטים שונים של הגנה על השכר. למשל- מטיל סנקציה על מעביד שמלין את השכר.

באופן כללי, החוק הזה שייך למס' הסדרים המגנים על שכרו של העובד שנמצאים בדיני העבודה הישראליים:

1. קביעת שכר מינימום

2. מניעת הפליה בשכר/ בין עובד לעובדת וכו'

3. הגנה אישית על שכר העובד ע"י מניעת שעבוד/עיקול או העברה של חלק מהשכר- כלומר, משאירים סכום כסף מסוים שלא ניתן לשעבד/לעקל אותו כדי להבטיח אמצעי קיום מינימאליים.

4. דאגה שהשכר ישולם במועד

5. הטלת הגבלות על המעביד על היכולת שלו לנכות משכר העובד.

סעיף 1- מגדיר באופן רחב מה כלול במושג "שכר עבודה". ההגדרה היא רחבה כדי להגן על כל המרכיבים.

מועדי תשלום השכר- יש להבחין בין עבודה במשכורת על בסיס חודשי- המשכורת משולמת בסוף החודש- היום הקובע- ה-9 לחודש- זה היום האחרון שניתן להעביר שכר. כל יום לאחר מכן זה הלנת שכר.

לבין עובדים בשכר לפי יום, שעה, שבוע, תוצרת וכו'- השכר ישולם, אם לא נקבע אחרת בחוזה או הסכם קיבוצי בתום מחצית החודש בו עבד העובד. ואם הוא עובד כל החודש- אז החל מה-9 לחודש העוקב.

למשל- עובד עבד 3 ימים ומגיע לו שכר עד ה-15 לחודש.

סעיף 5- "איסור שכר כולל/גלובאלי"- עובד שחוק שעות העבודה והמנוחה חל לגביו (עקרונית חוק שעות העבודה והמנוחה חל על כולם, אך בסעיף 30א לחוק יש חריגים עליהם הוא לא חל- ואז גם לגביהם לא חל סעיף 5 הנ"ל- שוטרים, עובדי מדינה שתפקידם מחייב אותם לעמוד לרשות עבודה מחוץ לשעות הרגילות, תפקידים מיוחדים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי, עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיהם אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה ומנוחה שלהם, עובדים בתפקידי הנהלה ועוד- ואז אצלם לא חל שעות עבודה ומנוחה ושעות נוספות כלולות בשכר)

אי אפשר לשלם שכר גלובאלי. כלומר, אי אפשר לתת למישהו תלוש ולומר לו ששכרו זה 10,000 ₪ וזה כולל הכל- גם שעות נוספות. במצב כזה יאמרו- 10,000 זה השכר הבסיסי, ועליו תוסיף שעות נוספות- חייב לציין אותן בנפרד ולשלם עבורן בנפרד. בענפים כמו הייטק למשל- הדבר הזה הוא בעייתי.

העיקרון הזה עוגן גם בתיקון 24- סעיף 24 לחוק הגנת הצרכן- ומחזק את העיקרון הזה ומחייב בעצם את המעביד לרשום רישום מפורט של פרטי השכר שהוא משלם לעובד (בתלוש שכר), וזה נמצא בתוספת של החוק, כמו- תאריך תחילת העסקתו, ותק מצטבר, היקף המשרה, מס' ימי עבודה ושעות עבודה שעבורן משולם השכר, מס' ימי החופשה שניתנו בתק' התשלום ויתרת ימי החופשה, מס' ימי המחלה שנוצלו בתק' התשלום, יתרת תק' המחלה הצבורה, ערך השכר המשולם לעובד בעד שעת עבודה רגילה, תשלומים אחרים נוסף על השכר הרגיל כמו- דמי הבראה, חופשה, מחלה וכיוצ"ב.

התיקון הזה עורר לא מעט בעיות בעיקר בענפים שבהם מעבידים משלמים לעובדים שלהם שכר שכולל את השעות הנוספות.

מה שנעשה, אם עד עכשיו שילמו 15000 ₪ בחודש למישהו, עכשיו בעקבות התיקון- אומרים לו שהשכר הבסיסי שלו יהיה 10,000 ₪, והשאר זה שעות נוספות.

ההסדר הזה רצה להבחין בין עובדים חזקים לעובדים חלשים. לעובדים החלשים החוק הזה מאוד אפקטיבי, כי הם מקבלים דרגות שכר נמוכות, והם עובדים שעות נוספות- ואז באמת צריך פירוט.

אך לגבי עובדים בשכר גבוה, כמו עובדי הייטק- הטענה היא שהיה צריך למצוא להם הסדר אחר.

סעיף 3- מתיר בהסכמת העובד לשלם חלק מהשכר לאוכל, משקאות וכו'- אם זה נקבע בחוזה או בהסכם הקיבוצי- הסעיף הזה רלוונטי לגבי עובדים זרים- שהם בדר"כ לא יכולים לדאוג לעצמם לדיור, אוכל וכו'.

מה שקרה, המעבידים שיכנו את המהגרים בדירות קטנות תוך ניצול הסעיף הזה ולקחו מכל אחד שכר הגירה גבוה.

צריך לשלם לעובדים רק בכסף, ולא בשווה כסף (מלבד החריג הזה). למשל- היום בענף העיתונות, נפוצה פרקטיקה- אנשים מעוניינים מאוד בעבודה בתקשורת או בפרסום ורוצים שיתנו להם טור בעיתון או פינה, ואז בעלי כלי התקשורת אומרים שאין בעיה לאפשר לכתוב טור- אך זה יעשה ללא תשלום- כי התמורה שלך זה שאתה זוכה למוניטין- אסור לעשות את זה! פס"ד קדושי נ' ידיעות תקשורת- העיתון טען שהיה מוניטין, אך קדושי טען שהוא היה צריך לקבל כסף.

סעיף 17- פיצוי על הלנת השכר- היום הקובע זה ה-9 לחודש. כך שלפני מועד זה אין סנקציה כספית על המעביד. אבל אם המעביד איחר בתשלום לאחר היום הקובע מתחילים לחשב החל מה-1 לחודש את הפיצויים.

מהו פיצוי הלנת השכר לפי הסעיף- "לשכר מולן יתווסף הסכום הגבוה מבין אלה:

חלופה 1- בעד השבוע הראשון שלאחר המועד לתשלום שכר העבודה, החלק ה-20 מהשכר המולן- 5%.

ובעד כל שבוע או חלק מהשבוע שאחריו החלק ה-10 מהשכר המולן"- 10% על כל שבוע, החל מהשבוע השני.

חלופה 2- "הפרשי הצמדה לתק' שמן המועד לתשלום שכר העבודה עד יום תשלומו בתוספת 20% על הסכום הכולל של השכר המולן והפרשי הצמדה"- כלומר, הפיצוי ייחשב מהיום שמגיע עד היום ששולם בפועל.

באשר לחוק שכר מינימום, כאמור בסעיף 8, ביה"ד רשאי לפסוק פיצויי הלנה מוגדלים (מעבר ל-2 החלופות לעיל).

סעיף 17(א)- עוסק בהתיישנות. כיוון שהסנקציה הכספית היא משמעותית, ההתיישנות היא קצרה יותר מההתיישנות הרגילה. הרגילה היא- 7, ועל פיצויי הלנה היא- שנה. וזאת על מנת לתמרץ את העובד להתלונן במהירות.

סעיף 6- מחייב שהתשלום יעשה ישירות לעובד אלא אם כן הוא נתן הוראה בכתב לפיה ניתן להעביר את שכר העבודה למישהו אחר. אבל גם מישהו אחר זה יכול להיות בן זוגו/הורו/ילדו/חבר בעבודה/חבר לקיבוץ וכו'.

הרעיון של הסעיף- למשל, הוא אמור להגן על מהגרי עבודה. כי מעבירים את הכסף שלהם לראש הקב', מי שהביא אותם, לחב' כ"א.

סעיף 8- אסור לשעבד/להעביר/לעקל אחוז מסוים משכר העבודה, הסכום המדויק נקבע לפי חוק הבטחת הכנסה. דובר בדר"כ על כ-25% מהשכר הממוצע במשק (כ-2000 ₪)- אסור לעקל אותו, כדי להבטיח קיום מינימאלי.

סעיף 18- חשוב מאוד. יש הטוענים שהוא עיקר במידה רבה את הסנקציה. שם הסעיף- "הפחתת פיצוי"- הסעיף מאפשר לביה"ד להפחית את הפיצוי הלנה במקרים הבאים:

- אם הייתה טעות כנה- צריכה להיות טעות בתום לב, טעות משפטית (למשל- עובד עבד אצל מעביד והם חתמו על חוזה שבו העובד הוא קבלן עצמאי והמעביד הוא מזמין עבודה, ולאחר מכן הוא טוען שמגיע לו פיצויי פיטורין אני לא אשלם את הפיצויים כי חשבתי שאתה קבלן עצמאי- זו טעות כנה- יופחתו/יבוטלו פיצויי ההלנה), טעות שבעובדה וכו'.

- נסיבה שלמעביד לא הייתה שליטה עליה- למשל- מלחמה, מילואים וכו'. עולה השאלה- האם מפעל שנקלע לקשיים כלכליים זה מהווה נסיבה שאין למעביד שליטה עליה? לא! קשיים כלכליים לא בגדר נסיבות כאלה. אם יש לו קשיים כלכליים הוא יכול לקחת הלוואה מהבנק והעובדים לא צריכים לממן לו אשראי.

- חילוקי דעות בדבר עצם החוב- למשל- המעביד אומר שהוא בכלל לא חייב את הסכום שהעובד טוען, אלא פחות מזה- גם פה צריך לראות שאכן חילוקי הדעות הם של ממש. וגם כאן יש להבטיח, כמו במקרים האחרים, שהסכום שלא היה שנוי במחלוקת שולם במועדו. כלומר, אם המעביד אומר שהוא חייב רק 7000 והעובד טוען שהוא חייב 9000, והמעביד לא מעביר משכורת בכלל- זה בעייתי. לכן, יש לשלם את החלק המוסכם.

הלנת שכר היא תופעה מאוד ידועה בשוק העבודה הישראלית.

ברשויות המקומיות הייתה התופעה שאנשים טענו שהם לא קיבלו במשך חודשים ארוכים משכורת, ולכן הדברים הגיעו לביה"ד לעבודה.

פס"ד אוולין דהן יו"ר ארגון עובדי עיריית לוד נ' עיריית לוד- עובדים שלא שילמו להם משכורת במשך 4 חודשים. במהלך הדיון המשפטי העירייה העבירה רק חלק מהשכר. ביה"ד נתן פס"ד שיש להעביר באופן שוטף את המשכורות, גם אלה שלא שולמו. העירייה לא מילאה את צו ביה"ד וביקשה הארכה, וגם אז לא שילמה.

העירייה טענה- שהיא לא משלמת בשל מצבה הכלכלי הקשה.

היה באותה תק' משבר הרשויות המקומיות- שזה היה משבר מתמשך.

חלק מהרשויות המקומיות מקבלות בדר"כ מענקי איזון- שזה מענק שבא לאזן בין ההכנסות להוצאות של הרשות. לרשות יש שירותים שונים שהיא חייבת לספק ע"פ חוק- בריאות, חינוך, תברואה וכו'.

ישנן רשויות שהן מאוזנות (ת"א, חולון, רמת גן וכו') ולכן, הן לא מקבלות מענקי איזון, אך מנגד, יש רשויות שהוצאותיהן גדולות מההכנסות- בשל מעמד סוציו-אקונומי נמוך, מעט תושבים וכו', ואז מועברים להם מענק איזון.

באותה תק', החלה תק' שבה קיצצו באופן דרסטי במענקי האיזון וחלק גדול מהרשויות המקומיות קרסו.

עיריית לוד טענה שהיא לא משלמת בשל מצב הכלכלי הקשה.

התובעים מצידם טענו שהעירייה משלמת לספקים, כלומר, יש פה העדפת נושים אסורה, היא קודם כל צריכה לשלם לעובדים. והם טענו שהמצב הקשה נובע מהניהול הבזבזני והכושל של העירייה.

אחד הטיעונים המרכזיים של העירייה- זו נסיבה שאין שליטה עליה ולכן מבקש ביטול/הפחתה של פיצויי הלנה.

ביהמ"ש דוחה את הטענה הזו, בין היתר עולה שהעירייה קלטה עובדים חדשים בזמן שלא שילמה משכורות לעובדים הקיימים. ביהמ"ש מציין שבעניין הפחתה או ביטול של פיצויי הלנה, משך השנים ביהמ"ש פיתח שק"ד רחב שכולל מכלול שיקולים כאשר הוא בא להטיל פיצויי הלנה. כלומר, שקה"ד שלו לא מצומצם.

למשל- יש לקחת בחשבון שיקולים כמו- הגנה על שכר העובד, התמודדות עם מוסר תשלומים ירוד, הרתעת מעבידים, הימנעות מהטלת מעמסה לא פרופורציונאלית על המעביד, התנהגות המעביד ותום ליבו וכיוצ"ב.

במקרה הזה באמת היה מדובר על מקרה דרמטי שבו חלק מהעובדים לא שילמו את המשכנתאות והוצל"פ הגיעה אליהם וניתקו להם חשמל, טלפון ומים, חלק מהם הסתבכו בשם הלוואות בשוק האפור וכו'.

העירייה הייתה מוכנה לשלם אם הם יחתמו על הסכם הבראה מסוים. אך השופטת דוחה את הקביעה הזו ובעצם מעניקה לעובדים פיצויי הלנה בסך 60%. יש ערעור לביה"ד הארצי- ובו ביה"ד מוריד את פיצויי ההלנה ל- 25%- וזה מהווה הסטנדרט כיום.

אחד מהנימוקים של השופטת בביה"ד הארצי היא- שיש שם תוכנית הבראה, חלק מהעניין כשקובעים פיצויי הלנה, זה לא להגיע למצב שהמעביד לא יוכל לעמוד בזה וכל העסק יקרוס.

פס"ד קריית מלאכי נ' שלום סבן- 435 עובדי עיריית ק.מלאכי. מדובר על תביעות שהוגשו ע"י עובדי העירייה ובקשת פיצוי הלנת שכר- וגם פה נקבע פיצוי ע"ס 25%. ויש דעת מיעוט מעניינת של השופט פליטמן- במקרה של ק. מלאכי היא התנהגה באופן אחר מאשר לוד, וצריך להפחית עוד יותר פיצויי הלנה, וכמו כן, הוא רוצה להפחין בין הלנת שכר שמבטיחה קיום מינימאלי (שכר מינימום) לבין מעל זה. אם למשל- מגיע לאדם 5,000 ₪ ולא שילמו לו חודש ומגיע לו פיצויי הלנה, אז 3,800 זה שכר מינימום- על זה יהיה 25%, ועל השאר- 1,150- יהיה רק הפרשי הצמדה.

סעיף 25- עוסק בניכויים משכר העבודה. הוא מציג רשימה סגורה של ניכויים. ראשית- סכום שמותר לנכותו לפי חיקוק, תרומה של סכום, דמי חבר בארגון עובדים (העובד הסכים בכתב שינוכו), דמי טיפול מקצועיים-ארגונים (אדם עובד במקום עבודה שעליו חל הסכם קיבוצי, והוא חבר בארגון העובדים. אז אין בעיה- מורידים לו כ-אחוז מהשכר ומעבירים לארגון העובדים בשל החברות שלי. אך אם אני לא חברה, אך ההסכם הקיבוצי חל עליי כי הוא חל על כל עובדי המפעל, אז ינכו לי דמי טיפול מקצועי-ארגוני למרות שאינך חבר- כדי למנוע את בעיית הטרמפיסט נהנה חופשי, וסיבה אחרת- כדי למנוע פגיעה בארגון העובדים- שאדם יוכל ליהנות משירות הארגון מבלי להיות חבר בארגון).

סיום יחסי עובד-מעביד

ההנחה היא- שלמעביד יש זכות קניינית- יש לו זכות לנהל את המפעל כרצונו, אך מצד שני, העובד הוא לא חסר זכויות. יש כאלה שאומרים- למשל הש' אלישבע ברק- יש לעובד מעין זכות מעין קניינית במקום העבודה. אחד הביטויים של הזכות הזו- שלא ניתן לפטר אותו באופן שרירותי, הוא חייב לספק לו סיבה, טעם מספיק לפיטורים, הסיבה הזו צריכה להיות סבירה, כלומר, צריך להיעשות בתום לב.

יש כאלה שמתנגדים לדיבורים על זכות מעין קניינית ואומרים- לעובד יש זכות לביטחון תעסוקתי, במובן זה- שעובד שעובד זמן ארוך במקום עבודה אחד, אי אפשר יום אחד לומר לו להפסיק לבוא לעבודה, נדרש לספק לו טעמים מספיקים מדוע מפטרים אותו.

הצדקה נוספת לעניין זה- הזכות החוקתית לחירות ולכבוד, פיטורים שרירותיים שלא נעשים על בסיס טעמים ראויים ובהליך תקין, פוגעים בכבודו של העובד. סיום יחסי עובד מעביד הופך לעניין מאוד קריטי בעיקר בתק' כמו שלנו- שיש כלכלה גלובאלית, שוק העבודה נייד, עסקים עוברים ממקום למקום, זה לא המצב שהיה לפני כ-30 שנים שבו אנשים עבדו לאורך זמן באותו מקום עבודה, עם הכנסה קבועה ויציבה.

יום סיום יחסי עובד מעביד, היא תופעה הרבה יותר שכיחה.

אילו סעדים יש לנו כאשר מתרחשים סיום יחסי עובד מעביד?

1. סעד האכיפה- הסעד הזה נועד כדי לכפות את המשך קיומם של יחסי עובד מעביד. הסעד הזה ניתן לעובד.

2. הודעה מוקדמת- הודעה מוקדמת לפני פיטורים/התפטרות. ניתן גם למעביד וגם לעובד.

3. פיצויים בגין הפרת חוזה

4. פיצויי פיטורים

5. פדיון זכויות נלוות- זכויות נלווה- למשל- דמי הבראה, קרן השתלמות, פנסיה, מענקים שונים וכו'.

6. הגבלת חופש העיסוק- זהו סעד של המעביד. כשמסתיימים יחסי עובד מעביד, המעביד מעוניין להגביל את חופש העיסוק של העובד.

השאלה אם העובד או המעביד זכאים לסעד מסוים- תלויה בתשובה לכמה שאלות מקדמיות שנוגעות לנושאים הללו:

א) ביוזמת מי/מה נותק הקשר של יחסי עובד מעביד?

כלומר, האם מדובר בהתפטרות (יוזמת העובד), או שמדובר בפיטורים (יוזמת המעביד).

הסעד הוא שונה אם אדם מתפטר או מפוטר.

או ייתכן שסיום יחסי עובד מעביד- מתרחש בעקבות אירוע מסוים- למשל, סוף התק' שנקצבה לחוזה, פרישה מעבודה, מות העובד/מעביד, חדלות פירעון של המעביד, נסיבות חיצוניות, מלחמה, סדר וכו'.

מעשה הפיטורין לא חייב להיות בכתב, יכול להיות גם בדרך התנהגות. אך בכל מקרה, צריך להיות ברור שאכן מי שנקט את היוזמה לניתוק היחסים אכן התכוון לתוצאה הזו ברצינות.

למשל- אדם עובד אצל מעביד, ויש לעובד הרגשה שהעובד מציק לו, ואומר שהוא רוצה לעזוב בגלל זה. למחרת, הוא מופיע כאילו כלום לא קרה. האם הוא התפטר או לא?

לפי ההלכה- הוא לא התפטר! כיוון שיש דברים שנאמרים ברגעי עצבים וחוסר כוונה.

אותו דבר יכול לחול גם לגבי המעביד.

צריך להתכוון לתוצאה הזו, אך דברים שנאמרים בעת מחלוקת חריפה- לא מבטאים את הכוונה הזו.

אם אדם מציג מועמדות למקום עבודה אחר, והמעביד עולה על זה- הוא לא יכול להתייחס לזה כאילו התפטר העובד, אך אם העובד מקבל עבודה אצל מעביד אחר- זה עשוי להיחשב כהתפטרות- כי יש פגיעה בחובת הנאמנות למעביד ה-1.

האם היעדרות מהעבודה דינה כהתפטרות?

אם עובד לא בא לעבודה כמה ימים למשל, והוא בא לאחר מכן, והמעביד אומר- אינך עובד כאן יותר, כי בכך שלא הופעת בעצם התפטרת.

זה לא נכון! כדי שהיעדרות תיחשב להתפטרות צריך להיות מדובר בהיעדרות ממושכת. באחד מהפס"דים נאמר- כמה חודשים.

כשמדובר בפיטורים, המעביד צריך להיות צמוד לנימוק שהוא העלה במועד הפיטורין. הוא לא יכול לשנות את הנימוק יותר לאחר מעשה.

לדוג'- עובד פוטר מעבודה בבית מלון ע"פ דרישת המשטרה, בדיון המשפטי התברר שבכלל המשטרה לא הייתה מוסמכת לתבוע את הפיטורים שלו, אבל מתברר למעביד שע"פ ההסכם הקיבוצי שחל על מקום העבודה, הוא רשאי היה לפטר את העובד כיוון שלעובד היה עבר פלילי. ביה"ד אסר על המעביד לפטר את העובד כיוון שביה"ד טען- שהוא צריך להיות צמוד לנימוק הראשוני, ואם הוא רוצה לפטר אותו בשל עילה אחרת- צריך לעשות את זה באופן עצמאי.

צריך להבחין בין מועד הפיטורים וההתפטרות לבין סיום הקשר החוזי:

כלומר, המעביד מודיע שהעובד פוטר, או שהעובד מודיע שהוא מתפטר- זה לא מסיים את הקשר החוזי בניהם. אלא הקשר החוזי מסתיים בתום תק' ההודעה המוקדמת- חוק ההודעה המוקדמת קובע את זה.

בחוזה לתק' קצובה/בחוזה לשם ביצוע משימה מסוימת:

ניתוק הקשר החוזי מסתיים בעת סיום החוזה. כלומר, אם יש לי חוזה לתק' קצובה של 3 שנים, אין צורך בהודעה מוקדמת- כי שני הצדדים יודעים מתי יסתיים החוזה.

כאשר מדובר על משימה- למשל התמחות- לא צריך לתת הודעה מוקדמת על סיום ההתמחות. כי שני הצדדים יודעים את משך ההתמחות.

גם לא מדובר בפיטורים/התפטרות, אלא פקיעת החוזה.

אותו הדבר חל- בכל הקשור בפרישה לגמלאות- אם נקבע בחוזה/בחוק מועד פרישה לגמלאות, הרי שאין צורך בהודעה מוקדמת.

אותו דבר- כאשר מתנתק הקשר החוזי בעקבות מות המעביד/מות העובד, בלתי אפשרי לתת הרי הודעה מוקדמת.

או בשל חדלות פירעון של המעביד.

ב) באיזה סוג של חוזה עבודה התקשרו העובד והמעביד?

כלומר, האם מדובר בחוזה לתק' קצובה (כלומר, שמועד הסיום של החוזה קבוע מראש)? או שמדובר בחוזה לתק' בלתי קצובה, או חוזה עבודה למשימה מוגדרת.

הפסקת עבודה בתום החוזה לתק' קצובה- אינה התפטרות ואינה פיטורין, אלא סיום החוזה.

בחוזה עבודה לתק' בלתי קצובה- ההנחה הבסיסית: המעביד רשאי לסיים את החוזה בכל עת בכפוף להודעה מוקדמת. כמובן, שיש לספק טעם מספיק וסביר.

בחוזה עבודה למשימה מוגדרת- לא מדברים במונחים של זמן, אלא מונחים של השלמת המשימה. לעיתים, קוצבים זמן להשלמת המשימה. למשל- רוצים לשנות את ההתמחות משנה לשנתיים, המשימה נשארת אותה משימה רק קוצבים לה זמן אחר.

ג) מידת הלגיטימיות של ניתוק היחסים- האם ניתוק היחסים נעשה כדין? או שלא כדין?

הסעד יהיה שונה לגבי כל אחד מהמקרים. למשל- פיטרו אדם כיוון שהמפעל נקלע למשבר כלכלי וצריך לפטר חלק מהעובדים, או שפיטרו עובדת כיוון שהיא בהריון- הסעדים יהיו שונים ע"פ מידת הלגיטימיות של ניתוק היחסים.

יש הגבלות לפיטורים:

הגבלות שמקורן בחקיקה:

סעיף 9 לחוק עבודת נשים- אוסר על פיטורי עובדת בהריון אם הנימוק הוא הריונה של העובדת- כאן יהיה מדובר בפיטורים שלא כדין.

סעיף 33(ט) לחוק הסכמים קיבוציים- אוסר על פיטורי עובד מטעמים של חברותו/אי חברותו בארגון עובדים. למשל, פועלי מפעל אקרשטיין בירוחם, אחד הדברים שההנהלה עשתה שם- הוציאה מכתבי פיטורים לעובדים שרצו לארגן וועד עובדים- זו פרקטיקה בלתי חוקית, ולכן, גם הסעד יהיה של אכיפה ולא פיצויים, כיוון שהפיטורים הם שלא כדין. אם הפיטורים היו כדין, בדר"כ הסעד לא יהיה של אכיפה, אלא של פיצויים.

סעיף 7(א) לחוק שכר מינימום, סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות ועוד- כולם אוסרים על פיטורין מטעמים שונים. אנשים שמפוטרים בניגוד להוראות הללו, הם מפוטרים שלא כדין ואז הסעד שלהם הוא אחר- אכיפה ולא פיצוי.

הגבלות מכוח חובת תום הלב:

סעיף 39 לחוק החוזים (תרופות)- צריך לקיים כל חוזה בתום לב.

כיום, אחת המשמעויות המרכזיות של חובת תום הלב בסיום יחסי עובד מעביד, הוא הליך השימוש. בתחילה זו הייתה חובה במגזר הציבורי, כיום החובה הזו מוטלת במידה רבה גם על מעסיקים במגזר הפרטי- אי אפשר לפטר. עובד ע"י זה ששולחים לו מכתב של שורה וחצי. אלא נדרש להזמין אותו לשימוע, לפרט מה הטעמים שבגינם מפטרים אותו, ולשמוע את טענותיו.

אותו דבר לגבי עובד שמתפטר, צריך לתת למעביד הזדמנות לשנות את הנסיבות שבגינם הוא התפטר. למשל- עובד רוצה להתפטר כיוון שהועבר מתפקיד א' לתפקיד ב', והוא רואה זאת כהרעה מוחשית בתנאי עבודתו. אם המעביד מסכים להחזיר אותו לתפקיד א', והעובד בכל זאת יתפטר- זה לא ייחשב כפיטורים אלא כהתפטרות, כי לא ניתנה לו הזדמנות לשנות את הנסיבות בגינם התפטר.

הגבלות נוספות שיכולות להפוך ניתוק יחסי עובד מעביד ליחסים שלא כדין:

הגבלות חוזיות- למשל, הסכמים קיבוציים- בחלק מההסכמים הקיבוציים יש הוראות. למשל- אי אפשר לפטר עובד ללא הידברות ארגון העובדים או ללא הסכמתם. אם מפטרים בכל זאת, זה נחשב כפיטורים שלא כדין.

או למשל- יש חוזה לתק' קצובה של 3 שנים, והמעביד מפטר אותו אחרי שנה וחצי- זה שלא כדין, כי יש התחייבות חוזית להעסיק אותו ל-3 שנים, אלא אם כן יש אופציה כזו בחוזה.

ד) מהו מישור היחסים שבמסגרתו מוגשת התביעה?

כלומר, האם התביעה מוגשת במישור היחסים האישיים (כלומר, אני כפרט תובע את המעביד), או האם היא מוגשת במישור היחסים הקיבוציים (כלומר, ארגון העובדים מגיש את התביעה).

וגם כאן זה משנה- כי הסעדים הם שונים.

הבחנה בין המישור האישי למישור הקיבוצי- כשעובד מועסק במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי, ובו כתוב- אי אפשר לפטר אותו ללא הסכמת ארגון העובדים. המעביד מפטר אותו. יש לזכור, שע"פ סעיף 19 לחוק ההסכמים הקיבוציים- הסכם קיבוצי מעצב את החוזה האישי שבין כל עובד למעביד. כלומר, בחוזה העבודה האישי שלי כתוב למעשה- שאסור לפטר אותי ללא הסכמת ארגון העובדים, אך פיטרו אותי בכל זאת, אז יש לי שני מסלולי תביעה:

מסלול 1:מסלול תביעה אישי- לתבוע בביה"ד לעבודה ולומר שהפרו את החוזה האישי שלי. הסעד יהיה- פיצויים.

מסלול 2: מסלול תביעה קיבוצי- ארגון העובדים יתבע את המעביד על הפרת הסכם קיבוצי. הסעד יהיה- אכיפה ולא פיצויים. כי ביה"ד יאמר למעביד שהוא מפר הסכם קיבוצי עם הארגון והוא צריך לתקן את ההפרה ע"י אכיפה.

ה) מהו מעמד העובד?

האם דובר בעובד קבוע? זמני? עובד בניסיון? מדובר בסעדים שונים לכל אחד מהם.

הסכמים קיבוציים מבחינים בין מעמדות שונים של עובדים:

בין עובד קבוע- שוק עבודה ראשוני- משרה מלאה, תקנית, סל זכויות יחסית רחב.

לבין עובד של שוק עבודה שניוני- משרה חלקית, עובדים ארעים- שסל הזכויות שלהם יותר מצומק.

לבין עובד בניסיון- יכול להיות עובד חדש, או עובד ותיק שהוא בניסיון בתפקיד חדש- לגבי האחרון לא מדובר שיאבד את מקום עבודתו אלא יחזור לתפקידו הראשון.

אך על עובד בניסיון, בדר"כ הצדדים רשאים לנתק את הקשר למשך כל התק' שנקבעה לניסיון- זה צריך להיעשות בתום לב, אפשר להתנות על תק' הניסיון ולהאריך אותה, ובתום תק' הניסיון האדם צריך לקבל מעמד של קבע.

דוג'- מרצה באונ'- אם מתמנה מרצה בכיר- הוא מקבל קביעות.

ו) מה הוא חישוב בסיס השכר של העובד?

האם זה עובד שמקבל שכר על בסיס חודשי, ימי, שעתי, ע"פ עמלות, הספק וכו'- הסעדים יהיו שונים.

המטרה היא לקבוע מהו שיעור הסעד הנתבע.

כך למשל, דמי הודעה מוקדמת משתנים בהתאם לבסיס חישוב השכר, או חישוב דמי חופשה שנתית- גם הם תלויים בחישוב בסיס השכר. כלומר, עובד חודשי- נהנה ממלוא הזכויות, אך עובד יומי/לפי שעות- הזכויות פחותות.

עובד קבלני/עובד לפי כמות- גם לו יש בסיס אחר.

ז) הסעד ייקבע גם כפועל יוצא מההבחנה בין שכר רגיל לזכויות נלוות.

מגיעים לאדם פיצויי פיטורין, על מה הם חלים? על השכר שלו או שנכלול בזה דמי הבראה, נסיעות, אש"ל, תוספות אחרות שקיבל וכו'.

יש סעדים שנקבעים ע"פ בסיס השכר הרגיל בלבד, ויש סעדים שכוללים גם את הזכויות הנלוות (חופשה, הבראה וכו').

ואז למשל, כאשר מחשבים סעדים שונים, למשל- פיצויי פיטורין- יש להבחין בין תנאי שקשור לביצוע העבודה ממש- ישירות- כמו לקבל שכר רגיל- שמקבלים שכר על העבודה, לבין תנאי נלווה לביצוע העבודה- תנאי שלמעביד אין תמורה ישירה להענקתו (כמו הבראה למשל).

לעיתים הסעד חל רק על שכר העבודה, השכר הרגיל, ולעיתים הוא יחול גם על השכר הרגיל וגם על התשלומים הנלווים.

סעדים

כאשר מדברים על פיצויי פיטורין, שנעשו לפי חוזה- זו לא הבעיה.

לעומת זאת, פיטורים שלא כדין- נעשו בניגוד לחוזה, או בניגוד לחוזה- זו הסיטואציה שמצדיקה את הסעד שאנו מדברים עליו.

בחוזה העבודה- יש לנו 3 סוגי סעדים:

1. אכיפה- הצד שהחוזה הופר כלפיו יוכל לתבוע את המפר- לאכיפת החוזה.

2. ביטול- הנתבע יוכל להשלים עם מעשה ההפרה, ולבטל את החוזה האישי.

3. פיצויים- הניזוק יכול לתבוע פיצויים, גם לבד, וגם בנוסף לאכיפה-קיום החוזה/ביטול החוזה.

כשמדברים על דיני עבודה, המונח- לתבוע את קיום החוזה אומר- שהעובד מבקש לבטל את מעשה הפיטורים. שהרי הפיטורים היו שלא כדין, והוא מבקש לאיין את מעשה הפיטורים- פונה לביהמ"ש וטוען שהפיטורים היו שלא כדין והוא מבקש לבטל אותם.

סעד האכיפה

את סעד האכיפה ניתן לבקש ב-2 צורות:

1) כסעד ביניים- העובד מבקש להישאר במקום העבודה עד שתתברר התביעה העיקרית. הוא מבקש מביה"ד שבנתיים לא יפטרו אותו. זה חשוב כשמדובר בדיני עבודה, משום שמתן סעד ביניים להישאר במקום העבודה, מגדילה את הסיכוי של העובד לקבל את הסעד העיקרי שהוא מבקש. כי לא תהיה אפשרות שכבר גויס אדם אחר, או המשרה בוטלה וכו'. ואז כשיגיע הסעד העיקרי- יהיה אפשרי לתבוע אכיפה.

2) כסעד עיקרי- ביה"ד יכריז שיחסי העבודה לא נותקו. בדר"כ זה מלווה בתביעה לסעד נוסף- סעד הפיצויים. מה שקורה- אדם פוטר ונמצא מחוץ למקום העבודה, ומתחיל את ההליך המשפטי- שלוקח זמן. ואז הוא תובע שיחזירו אותו למקום העבודה, ותובע גם פיצוי כספי על כל הימים שבהם הוא לא הועסק. מאחר ומדובר בשכר עבודה ולא בפיצוי- אין חובה על העובד להקטין את הנזק. כלומר, הוא לא חייב למצוא מקום עבודה אחר בזמן שהוא לא עבד. אולם אם הוא עבד באותה תק' והשתכר, מפחיתים את הסכומים שהוא השתכר מסך הסכום שהמעביד חייב לו. הרעיון זה למנוע עשיית עושר- שאדם ירוויח פעמיים.

סעד ביטול החוזה:

המשמעות המעשית היא: למשל- אם בחוזה היו תניות שנוגעות למשל להגבלת תחרות, או שמירת סודות מסחריים, או התניות שנוגעות לפיצוי על הכשרות שהעובד עבר במקום העבודה- אם אכן הוא מקבל סעד ביטול, אז התניות הללו אינן תקפות.

סעד הפיצויים:

ניתן לתבוע אותו בנוסף לאכיפה, או בנוסף לביטול.

הגישה המסורתית בדיני עבודה במשפט הישראלי- הסעד הוא פיצויים ולא אכיפה!

זאת משום שיחסי עבודה הם יחסים אישיים, ואסור לאכוף יחסים אישיים- סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות) שקובע- שהנפגע זכאי לאכיפת חוזה, אך במקרה של עבודה אישית/שירות אישי- אינם הסעד הראוי.

בתי הדין מעניקים סעד של אכיפה לא פעם, בנסיבות שנראה להלן:

· כאשר הפיטורים היו נגד הגבלות שעוגנו בהסכם הקיבוצי

· בדר"כ גם כשיש הסכם קיבוצי- מדובר על מפעלים שמעסיקים עובדים רבים- ומבחינה זו יש הבדל בין בעל עסק שמעסיק עובדים בודדים- ואז באמת יש יחסים אישיים בניהם, לבין מפעל ענק שמעסיק מאות/אלפי עובדים ויש שם הסכם קיבוצי- ואין שם יחסים אישיים במובן זה, ותמיד אפשר גם להעביר עובד למחלקה אחרת שלא יעבוד תחת הממונה שעבד איתו. מעבר לזה, ארגון העובדים יכול לפקח על ביצוע הצו.

פס"ד צרי- עוסק בחב' פרמצבטית (עוסקת בתרופות). ביהמ"ש קבע שהסעד שצריך להינתן לעובד הוא סעד של פיצויים ולא אכיפה. וזה בניגוד לפסיקה של ביה"ד הארצי לעבודה.

פס"ד זה הוא משנת 73', ומאז בתי הדין מצאו דרכים שונות להעניק סעד של אכיפה, גם בניגוד לקביעה הזו. בנסיבות שבהן לא מדובר על יחסים/שירותים אישיים.

ביהמ"ש מפרש את היחסים כיחסים לא אישיים בפס"ד צרי- למשל, אדם שעובד במפעל גדול/משרד ממשלתי, ובתי הדין העניקו סעד של אכיפה.

במשפט המשווה:

קיים סעד של אכיפה, גם במדינה קפיטליסטית כמו ארה"ב. כשהפיטורים נעשו באופן פרוצדוראלי בלתי תקין- מעניק זכאות לאכיפה ולשכר בנפרד.

גם בגרמניה ביהמ"ש יכול לבטל פיטורים, ולתת סעד אכיפה, אלא במקרים בהם הוא משתכנע שלא ניתן לקיים יחסי עבודה תקינים בין העובד למעביד בעתיד, ואז הוא נמנע מלהעניק סעד אכיפה, למרות שלפי הדין מן הראוי היה להעניק סעד אכיפה.

גם באנגליה- הוכר סעד האכיפה כסעד עיקרי.

גם בקנדה- אם מדובר בפיטורים לא מוצדקים- הסעד הוא אכיפה.

במצב של התפטרות- האם נוכל לאכוף את החוזה על העובד?

לא! כי יש פה פגיעה בזכויות יסוד, וחירות האדם- אי אפשר לכפות על אדם לעבוד במקום מסוים.

לכן, סעד האכיפה אם יחול, יהיה רק על המעביד ולא עובד.

מה שעושים בדר"כ- זה פיצויים. אפשר להטיל על העובד במצב של התפטרות.

חריגים לגישת הפיצויים:

1. אכיפה בנסיבות שהענקת פיצויים לא תיראה צודקת- כמו במקרה של מעשה פיטורים שחותר תחת יסודות ההסכם הקיבוצי. ואז ההסדר ההולם יהיה אכיפה ולא פיצויים.

2. אכיפה בנסיבות שהתביעה מוגשת במישור הקיבוצי

3. אכיפה בנסיבות שהותרו בחוק- יש שורה של חוקי עבודה שמתירים לביה"ד להעניק סעד של אכיפה. כך למשל סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה- מאפשר להעניק סעד אכיפה בתביעות שעניינן הפליה בעבודה- לפי סעיף 2 (מפרט אילו עניינים הם בגדר הפליה). גם סעיף 3(א) לחוק הגנה על עובדים- כל מיני עובדים שמתריעים וחושפים שחיתויות. גם חוק הסכמים קיבוציים- סעיפים 33(י) ו- 33(יא)- נועדו להגן על חופש ההתארגנות- עובדים שמנסים להקים וועד ופעילים בארגון העובדים. פרשת מפעל אקרשטיין- עובדים ניסו להתארגן בארגון עובדים לשם הענקת כוח לעובדים- והם פוטרו בשל כך- ביה"ד מחזיר את העובדים לעבודה. מעבידים בדר"כ טוענים שאין קשר בין הפיטורים לבין הפעילות של העובד.

יש לזכור, שאכיפה גם היא מותנית לפי יחסי העבודה במקום. בין היתר, גם נלקח בחשבון שעובד אחר ייפגע, אם למשל נלקח עובד אחר למשרה.

4. אכיפה בנסיבות שהעובד לא קיבל זכות טיעון- הפך לשכיח בשנים האחרונות. המשפט הישראלי קיים את זכות השימוע- זו זכות יסוד המוקנית לכל עובד. בהתחלה זה היה מוגבל לעובדים בסקטור הציבורי, כיום, החובה הזו קיימת גם על מעבידים בסקטור הפרטי. מקור החובה הזו- כללי הצדק הטבעי. מאחר וחורצים את גורל האדם בעניין קריטי כמו עבודתו, יש לתת לעובד אפשרות להשמיע טענותיו לפני שמכריעים לעניינו. בהליך השימוע, המעביד צריך לתת לעובד הזדמנות נאותה ואמיתית להשמיע טענותיו, והעובד צריך לקבל זמן סביר לפני השימוע כדי להכין את טענותיו. למשל- מעביד מפטר מישהו כתוצאה מהליכי התייעלות, גם אז חלה על המעביד חובת שימוע למשל- להסביר לעובד או לענות לשאלות העובד מדוע הוא דווקא פוטר ולא עובדים אחרים. מעביד גם חייב למסור לעובד כל מידע ומסמך רלוונטי טרם השימוע. גם ההחלטה צריכה להיות מנומקת לאור השימוע, לעמוד בסטנדרטים של תום לב וכו'.

פס"ד אברהם מלכה נ' עגם מפעלי מתכת בע"מ- דובר בסכסוך בין מעביד לעובד, שלמעביד היו טענות חוזרות ונשנות על הפרת חוזה העבודה ע"י העובד, גם בתחום המשמעתי. ביה"ד מדגיש שדווקא במקרים כאלה, זכות השימוע חשובה יותר- ככל שהטענות נגד העובד חמורות יותר, כך זכות השימוע חשובה יותר, כדי שלעובד תהיה הזדמנות להיחשף לטענות הללו ולנסות להגן על עצמו.

5. פגיעה בזכות יסוד חוקתית- כאשר יש פגיעה למשל בחופש ההתארגנות או זכות יסוד אחרת, ביה"ד יטה להעניק סעד של אכיפה. פס"ד חברת הסעות- חברה שפיטרה עובדים ששבתו.

סעד ספציפי- הודעה מוקדמת לפני פיטורים או התפטרות:

ע"פ חוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות- יש חובה לתת הודעה מוקדמת לפני פיטורים/התפטרות. זה רלוונטי לחוזה לתק' בלתי קצובה- משום שאנו לא יודעים מתי החוזה יסתיים.

כאשר מעביד מעוניין לנתק את מערכת יחסי העבודה שלו עם העובד, המעביד צריך לעשות 2 דברים:

1. לפטר את העובד

2. לתת הודעה מוקדמת- מאפשר לחפש מקום עבודה חלופי.

אותו דבר גם לגבי העובד- כאשר עובד מעוניין לסיים את יחסי העבודה עם המעביד:

1. צריך להודיע שהוא מתפטר.

2. לתת למעביד הודעה מוקדמת.

הודעה מוקדמת לא חלה כאשר היחסים מסתיימים שלא בדרך של פיטורים/התפטרות. למשל- אדם פורש לגמלאות.

פיטורים שלא כדין- ייחשבו פיטורים שלא ניתנה לגביהם הודעה מוקדמת כפי שנדרש בחוק.

המצב שונה כשמדובר בחוזה לתק' קצובה:

אין חובה של המעביד/עובד להודיע על סיום התקשרות.

בתום התק' הקבוצה, חוזה העבודה מסתיים מאליו, ואף צד לא צריך זמן כדי להיערך לקראת המועד הזה.

אך חשוב להבחין בין 2 חובות:

1. חובה לתת הודעה מוקדמת לפני פיטורים/התפטרות- ראינו לעיל.

2. סיבות שבהן מוטלת על המעביד חובה לתת הודעה על אי חידוש חוזה העבודה:

זהו מקרה שבו העובד והמעביד הם קשורים בחוזה לתק' קצובה שהוא מתחדש אוטומאטית. אך בדר"כ חוזה כזה כולל תנאי- שאפשר להודיע על אי חידוש החוזה. כך למשל בענף ההוראה- ההתקשרות עם מורים היא לתק' של שנה, וב-31 במאי- הוא התאריך הקובע לעניין מתן הודעה על אי חידוש חוזה העבודה לתק' קצובה נוספת של שנה. אם עד ה-31 במאי, אותו מנהל/מורה לא נתן הודעה שהחוזה מתחדש, ההנחה היא שהוא ממשיך לעבוד בשנה הבאה.

הזכות לקבל הודעה מוקדמת/החובה לתת הודעה מוקדמת מעוגנת בחוק. ויש גם צו הרחבה העוסק בזה.

אנשים מוכנים גם לחתום על חוזה שבו החובה להודעה מוקדמת חלה על הצדדים שהיא שונה ממה שכתוב בחוק.

אבל אז התניה לא יכולה לגרוע אלא להוסיף- סעיף 3 לחוק הודעה מוקדמת- מפרט את החובה/זכות זו כלפי עובד במשכורת- ואת הסכום הניתן. הסדר לגבי עובד בשכר/שעות/תוצרת- סעיף 4.

אם מעביד/עובד לא נותנים הודעה מוקדמת- צריכים לשלם פיצויים! זאת לפי סעיף 7(ב).

חובת מתן אישורים לפי חוק:

אם למשל עובד ומעביד הסתכסכו, והמעביד פיטר את העובד, והעובד מבקש אישור למוסד לב"ל- חובת המעביד לתת לו!

פדיון הודעה מוקדמת:

המעביד אומר לעובד שהוא מפטר אותו, ונותן לו הודעה מוקדמת, והוא משלם לו תמורת זה שהוא ישב בבית ולא יבוא לעבודה בתק' ההודעה המוקדמת.

אם המעביד מפטר את העובד ונותן לו הודעה מוקדמת, והעובד ממשיך לעבוד- הוא מקבל את השכר הרגיל ותשלומים נלווים. אך אם המעביד הודיע לעובד שהוא מפטר אותו ונותן לו דמי הודעה מוקדמת ואומר לו שלא יבוא לעבודה- הרעיון הוא שהוא משלם לו את השכר העיקרי בלי תשלומים נלווים.

התנגשות בין הזכות להודעה מוקדמת לבין זכויות אחרות:

דוג'- מעביד הודיע לעובד על פיטוריו, באותו מועד לעובד יש 40 ימי חופשה שנתיים- שהוא יכול לפדות אותם.

והוא צריך להעניק לו גם 30 ימי הודעה מוקדמת- כלומר, המעביד מקזז את ה-30 בתוך ה-40. כלומר, הוא נותן 40 ימי חופשה שנתיים בתוכם כלולים 30 ימי הודעה מוקדמת.

אולם, יש את סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית- אוסר על חפיפה של שתי התקופות הללו- הודעה מוקדמת וחופשה שנתית- לגבי 14 ימים.

כלומר, הסעיף אומר- המעביד היה רוצה לשלם 40 ימי חופשה שנתית שכוללים את ימי ההודעה המוקדמת- היה רוצה לחפוף ולקזז הכל. אך החוק אומר- 14 ימים המעביד יהיה חייב לשלם לעובד- דמי הודעה מוקדמת, והוא יכול להוריד רק 16 (רק 16 יכולים להיכלל בתוך 40 ימי החופשה השנתיים).

פס"ד אורי ארבל נ' ה.פ.ה- ארבל עבד בחברות הללו, תבע דמי פדיון חופשה שנתית ודמי הודעה מוקדמת. החברות טענו שמה שמגיע לארבל זה דמי הודעה מוקדמת, כאשר חלק מהם חופפים לדמי החופשה השנתית וע"פ חוק חופשה שנתית, המעביד מוכן להעניק לו 14 ימי הודעה מוקדמת שאסור לו לחפוף.

במקרה הזה היה מדובר במעביד, שהעובד לא עבד בתק' ההודעה המוקדמת- ביה"ד אומר- אסור לעשות את זה. מה שצריך לשלם זה גם 40 ימים וגם 30 ימים- ולא ניתן לחפוף! מדוע?

כי ברגע שהעובד פוטר, המעביד לא יכול להוציא את העובד לחופשה שנתית, הסתיימו יחסי עובד-מעביד. אם הוא היה ממשיך לעבוד, אז היה אפשר לעשות את החפיפה הזו. אבל ברגע שהעובד הפסיק לעבוד, אי אפשר לעשות את החפיפה, משום שאלו שני חוקים עם תכליות שונות לחלוטין:

חוק חופשה שנתית- לתת לעובד אפשרות להתרענן- אך זה קורה במהלך יחסי העבודה.

האדם בפס"ד קיבל הודעה מוקדמת על התפטרות ויש לו 40 ימי חופשה צבורים. האם אפשר לקזז את ימי ההודעה המוקדמת עם ימי החופשה?

על הודעה מוקדמת כאמור, צריך לקבל 30 ימים. והעובד לא המשיך לעבוד בימי ההודעה מוקדמת.

סעיף 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית- מאפשר קיזוז של ימי הודעה מוקדמת, מלבד 14 ימי הודעה מוקדמת.

הסיטואציה המתוארת, היא שהמעביד אומר לעובד שהוא לא רוצה שהעובד יגיע לעבודה בימי ההודעה המוקדמת. האם הוא יכול לקזז לו 16 ימים (כפי שמותר בחוק)? כלומר, יהיו לו 40 ימים בתוכם כלולים 16 ימים, ועוד 14 ימים הודעה מוקדמת?

העובד רוצה- גם את 40 ימי חופש, וגם את 30 ימי הודעה מוקדמת. החוק מאפשר לקזז רק 16 ימים. כלומר, 40 ימי חופש יכללו 16 ימי הודעה מוקדמת שמותרים בחוק לקזז אותם מימי החופשה. ולפי החוק כאמור, צריך להשאיר 14 יום שאותם אי אפשר לקזז.

ביהמ"ש אמר- לא ניתן לקזז בכלל. משום שברגע שהסתיימו יחסי עובד מעביד, לא ניתן להוציא אותו לחופשה הרי. מעביד יכול להוציא עובד לחופשה כל עוד יש יחסי עובד מעביד, אך ברגע שהם הסתיימו באופן פורמאלי (ולעניין חופשה שנתית יחסי עובד מעביד מסתיים עם מתן הודעה מוקדמת) לא ניתן להשתמש בימי החופשה כאמור.

אפשרות קיזוז:

עובדת עבדה במקום העבודה, התפטרה, ולא נתנה הודעה מוקדמת. יום לאחר שהודיעה על פיטוריה, לא הגיעה למקום העבודה. מבחינת החוק, היא צריכה לשלם למעביד עבור חודש.

במקרה שלנו, משכורת היא כבר קיבלה, אך אם יש לה דמי הבראה/ימי חופשה צבורים, עולה השאלה- האם המעביד יכול לקזז?

סעיף 25(ב) לחוק הגנת השכר- קובע רשימה סגורה של ניכויים שהמעביד יכול לנכות משכרו של העובד. ואכן, יש אפשרות לנכות חוב, אבל ישנם כמה תנאים:

1. שהעובד יכיר בחוב בכתב.

2. החוב צריך להיות קצוב- כלומר, נדרש שיהיה סכום כסף שניתן לחשבו, ולא השערה.

3. החוב בלתי שנוי במחלוקת.

לא הגיעו מקרים כאלו לביה"ד, אך ההשערה היא שאם יגיע מקרה כזה לביה"ד הוא לא יטיל סנקציה על המעביד, וייתכן שהוא יכיר בכך.

במקרה זה, הכי טוב מבחינת המעביד/עובד לעשות במקרה כזה- פשוט לקבוע בכתב מה הניכויים המותרים במעמד חתימת החוזה. כלומר, לכתוב שהעובד מסכים שכאשר יהיה חוב קצוב וכו', ניתן יהיה לנכות. כלומר, העובד/מעביד מכיר בזה בחוזה בכתב, ומקיים את התנאים לניכוי שכר לפי סעיף 25(ב).

אם המעביד לא שילם לעובד שכר מינימום, העובד מתפטר, ולא נותן הודעה מוקדמת והרי יש עליו חובה זו.

הפס"ד העוסק בזה- פס"ד עסיס יינון נ' גילה שטרית- ביהמ"ש אומר, אין פטור במקרה הזה ממתן הודעה מוקדמת. מתי בתי הדין יעניקו פטור כזה?

רק כאשר הנסיבות הן כאלה שהן לא מאפשרות לעובד לעבוד, אפילו לא תק' קצרה נוספת. למשל- הטרדות וכו'.

סעד פיצויים בגין הפרת חוזה

עובד/מעביד שנפגע מהפרת חוזה יכול לתבוע פיצויים.

יש לשים לב שסעד הפיצוי יכול להיתבע בנוסף לסעדים אחרים- אכיפה, והוא יכול להיתבע גם כסעד עצמאי, יכול גם להיתבע כסעד חלופי.

סעד הפיצויים מגן על אינטרס הציפיות. במישור יחסי העבודה האישיים המשמעות היא- להגן על האינטרס של העובד/מעביד שנפגע מהפרת החוזה ולהעמיד אותו במצב כאילו קוים החוזה.

כאשר אנו מדברים על פיצויים בגין הפרת חוזה, יש להבחין בין 2 מצבים:

1. פיצויים בגין הפרת חוזה לתק' קצובה- חוזה לתק' קצובה, זהו חוזה בו נקבע מועד לסיומו.

2. פיצויים בגין הפרת חוזה לתק' בלתי קצובה- חוזה בו לא נקבע מועד לסיומו.

עקרונית, נקבע שבחוזים לתק' קצובה, יש להעניק פיצוי מלא בגין ההפרה.

מה הפיצוי כולל?

יש לי חוזה לתק' קצובה של שנה וחצי, ופטרו אותי שלא כדין לפני הזמן (בניגוד לחוק, להסכם קיבוצי, חוסר תו"ל וכו').

הסעד שאבקש יהיה פיצוי על שנה וחצי- כאילו קוים החוזה. הפיצוי יכלול- שכר רגיל, שכר שלא רק משולם בכסף למשל שכר שמשולם בשווה כסף כמו דיור מוזל שמעביד נותן, ארוחות חינם/מוזלות במפעל וכו', צבירת פיצויי פיטורין במהלך אותה תק', צבירת חופשה שנתית, צבירת זכות לדמי הבראה, לימי מחלה, שבתון, פנסיה ועוד.

אם לדוג'- אני מתמחה במשרד עו"ד ומפטרים אותי שלא כדין, כתוצאה מזה אני לא יכולה לגשת למבחני לשכה.

האם יש חובה להקטין את הנזק? כן!

במובן זה שהעובד צריך לעשות מאמצים סבירים או לשקול באופן סביר על מנת למשל- לחפש עבודה מתאימה.

זה כמו למשל זכאות לדמי אבטלה, לא זכאים אליהם אוטומאטית, אלא רק אם לא נמצאה עבודה מתאימה.

אותו דבר כאן, צריכה להיות שקידה סבירה.

בנוסף- אם העובד השתכר באותה תק' מעבודה אצל מעביד אחר או זכה בדמי אבטלה, דמי לידה וכו'- בנסיבות אלה בתי הדין מקזזים את התשלומים הללו מסכום הפיצוי הכללי.

פיצויים בגין הפרת חוזה לתק' בלתי קצובה:

יש חוזה שבו לא קבוע מועד סיומו. אנו יודעים מפס"ד מילפלדר ופס"דים נוספים, שמעביד יכול לפטר עובד החתום בחוזה לתק' בלתי קצובה, כאשר הוא עושה זאת כדין (לא פוגע בחוק, הסכם קיבוצי, תו"ל, הודעה מוקדמת וכו').

מה קורה כאשר אותו מעביד מפטר את העובד המועסק בחוזה לתק' בלתי קצובה שלא כדין?

הבעייתיות היא- קשה לאמוד את הנזק שנגרם לאותו אדם. הוא לא יודע איזה פיצוי לבקש.

לכן, לבתי הדין אין כללים מוגדרים והם שוקלים שיקולים שונים. למשל- שיקול הסיכוי של העובד המפוטר למצוא עבודה אחרת (מבחינה אובייקטיבית), שיקול גיל העובד- הבחנה בין פיטורים בגיל 25 לבין פיטורים בגיל 55, שהרי זה בעייתי לאדם בן 55 למצוא עבודה, גם שיקול מציאת התעסוקה- תלוי מה אחוזי האבטלה במשק.

גם שיקול הסתברות שהעובד הזה היה מפוטר מסיבות אחרות ע"י המעביד בעתיד- כלומר, פוטר שלא כדין, אך יש תוכנית צמצומים וממילא היה אמור להיכנס לפיטורים במסגרת תכנית הצמצומים הזו.

כל אלו הם מגוון שיקולים שעובדים לוקחים בחשבון.

הפיצויים נעים בין 6-18 חודשי שכר.

האם המעביד יכול לתבוע פיצויים מהעובד?

באופן כללי, בשל היכולת הכלכלית המוגבלת של רוב העובדים, באופן מעשי, מעבידים לא תובעים את העובדים, אלא במקרים כאשר העובדים התרשלו, גרמו נזק למעביד, או המעביד היה צריך לשלם לעובד אחר על מנת שיתקן את הנזק. גם כאן יש למעביד חובת הקטנת נזק שמצמצמת את החבות של העובד.

חוק פיצויי פיטורין

חשוב שלא לערבב את שני הסעדים הללו.

פיצויים בגין הפרת חוזה- זהו סעד הנובע מהחוזה, ומקורם בהפרתו.

פיצויי פיטורין- מונהגים ע"י חוק פיצויי פיטורין.

כמובן שאפשר לבקש את שני הסעדים.

חוק פיצויי פיטורין הוא חוק מגן, קוגנטי, קובע סף, ואפשר לקבוע הסדרים נדיבים יותר.

תכלית החוק:

1. לפצות על הבלאי האנושי- כלומר, אדם עבד אצל מעביד ונשחק. והעובד יקבל על זה פיצויי פיטורין.

2. בדומה לתכלית חוק הודעה מוקדמת- לאפשר לעובד למצוא עבודה חלופית בתק' הזו ולהעניק לו בסיס כלכלי בזמן שהוא לא מועסק.

יש לשים לב, החוק הזה מעמיד פיצויי פיטורין למפוטרים, ולא למתפטרים!

מבחינה זו, החוק מונע ניידות של עובדים ממקום עבודה אחד לאחר משום שהם רוצים לקבל פיצויים.

מצד שני, החוק הזה נותן פרס לעובדים גרועים- הם לא רוצים ללכת, והמעביד לא רוצה לפטר אותם כדי לא לשלם פיצויי פיטורין.

תנאי הזכאות לפיצויי פיטורין:

1. מעמד של עובד- בדיקת יחסי עובד מעביד.

2. ותק בעבודה- לעובד צריך להיות ותק מזערי של שנת עבודה אחת רצופה לפחות באותו מקום עבודה, או אצל אותו מעביד אך לא בהכרח באותו מקום עבודה. אותו דבר במצב שיש אותו מקום עבודה אך התחלפו מעבידים בו- עדיין יש רצף. זאת בשל הזיקה של העובד למקום העבודה גם כשמתחלפים מעבידים- לעובד יש מעין זכות קניינית במקום העבודה (לפי אמירה של אלישבע ברק ועוד)- לא משנה מי המעביד, כל עוד יש לי זיקה למקום העבודה, היא מזכה אותי בזכויות.

סעיף 2 לחוק- קובע את כל המצבים שלא קוטעים את מניין הרצף- למשל- שירות צבאי, יום מנוחה שבועי, חופשה שנתית, שביתה, השבתה, תאונה, מחלה, ימי אבל, הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עובד מעביד או הפסקה תוך ניתוק יחסי עובד מעביד שאינה עולה על 3 חודשים.

סעיף 3 לחוק- גם תק' עבודה של פחות משנה, יכולה להיחשב כשנת עבודה לעניין חישוב הותק- זה קורה כאשר המעביד מפטר את העובד סמוך לתום השנה הראשונה, מדוע? כי זו פרקטיקה של מעבידים להעסיק עובד 11 חודשים ולפטרו כדי לא לשלם פיצויי פיטורין. ואז נטל ההוכחה שהפיטורים לא נבעו מהרצון להימנע מתשלום פיצויי פיטורין הוא על המעסיק- הוא צריך להוכיח שהיו עילות עצמאיות אחרות לפיטורי העובד.

3. פיטורים/התפטרות/הפסקת עבודה המזכים בפיצויים- לגבי פיטורים- על מנת לזכות בפיצויי פיטורים נדרש שיהיה מעשה פיטורין. מעשה זה צריך להיות ברור, חד משמעי, לא מתוך כעס ועצבים וכו'.

גם פיטורים שכדין, וגם שלא כדין- מזכים בפיצויי פיטורין!!

החוק מפרט מס' מקרים בהם התפטרות תזכה את העובד בפיצויי פיטורין- למשל- סעיף 6- התפטרות לרגל מצב בריאותי לקוי (של עובד/בן משפחה שלו), סעיף 7- התפטרות של עובד תוך 6 חודשים מיום שילדה על מנת לטפל בילד, התפטרות עקב שהייה במקלט לנשים מוכות, התפטרות לרגל העתקת מגורים (למשל- אדם שעובר דירה לרגל נישואיו צריך להיות מרחק מסוים, או אדם שעובר לגור ביישוב חקלאי/לא חקלאי/אזור תעשייה וכו'), אדם שיצא בעקבות בן זוגו לשליחות לשירות האומה/שירות לאומי, גיוס למשטרה וכו'.

בדרך כלל צריך להוכיח 6 חודשים למשל אם עברתי מיישוב חקלאי ללא חקלאי, צריך להוכיח שהתגוררתי שם 6 חודשים ולא זוכים לפיצויי פיטורים מיד.

נוסף לכך יש בחוק שתי הוראות סל גורפות:

א) עובד שמתפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו.

ב)עובד שמתפטר מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה שבגינן אי אפשר לדרוש ממנו שימשיך בעבודה.

למשל- עובד שעבד במשך שנים רק משמרות ערב, יצא לחופשה וכשחזר ביקשו ממנו לעבוד משמרות יום. טענת ביהמ"ש- מדובר בשינוי מהותי בתנאי עבודתו ולכן, זו הרעה מוחשית.

אדם שהלינו את שכרו, לא שילמו לו שכר מינימום, לא הוסיפו לו תוספת יוקר וכו'.

יש פס"ד של עובדת שהייתה מוכרת בחנות והציבו מצלמה לעקוב אחרי מבלי שיידעו אותה.

בתי הדין דנים בכל מיני נסיבות, וקובעים אם מדובר בהרעה מוחשית בתנאי העבודה, או בנסיבות שלא היה ניתן לבקש מהעובד שימשיך לעבוד באותו מקום עבודה.

סעיף 9- גם עובד שמועסק בחוזה לתק' קצובה והיא הגיעה לקיצה, בלי שהמעביד הציע לו חוזה/לחדש את החוזה 3 חודשים לפני תום התק', גם עובד כזה יהיה זכאי לפיצויי פיטורין. שהרי העובד צריך זמן לחפש עבודה וכו'.

מה שקרה, מעבידים, על מנת להימנע מתשלום פיצויי פיטורין, היו מציעים לעובדים חוזים לתק' קצובה, ואז קבעו עוד חוזה לתק' קצובה.

4. פטירת המעביד/חדלות פרעונו- מזכים את העובד לפי סעיף 4- לפיצויי פיטורין.

שיעור פיצויי פיטורין:

סעיף 12 לחוק- קובע שעובד זכאי לפיצויי פיטורין עבור כל שנת עבודה, בתום עבודה של שנה אחת, באותו מקום עבודה/אצל אותו מעביד.

סעיף 13(ב) לחוק- קובע שחישוב פיצוי פיטורין לא יפחת משכר מינימום.

מצבים בהם ניתן לשלול פיצויי פיטורין:

סעיפים 16 + 17.

סעיף 16- ניתן לשלול פיצויי פיטורין מכוח הסכם קיבוצי או להעניק פיצויים חלקיים. כלומר, יש הסכמים קיבוציים בין ארגוני העובדים לארגוני המעבידים, בהסכם הקיבוצי הגדול של ההסתדרות יש תקנון משמעת שנקבע בו- אפשר לקצץ במכלול פיצויי פיטורין בעקבות הפרה של הוראות תקנות המשמעת.

עובד התרשל התרשלות חמורה- ההסכם קובע שאפשר לשלול ממנו פיצויי פיטורין.

סעיף 17- מסתמך על סעיף 16 ואומר- אפשר לשלול/להפחית פיצויים מכוח פס"ד. סעיף 17 מעניק סמכות לבתי הדין לעבודה לשלול פיצויים בנסיבות שמצדיקות את זה וקובע שביה"ד יונחה ע"י ההסכם הקיבוצי שחל על מס' העובדים הגדול ביותר באותו ענף.

חישוב פיצויי פיטורין:

עבור עובד במשכורת- לפי חודש בשנה בתום שנת עבודה. מחשבים את המשכורת החודשית כפול מס' השנים שהוא עבד.

עבור עובד יומי/לפי שעה/בשכר- לפי הפסיקה, מחשבים לו את ממוצע או ימי שעות העבודה ב-12 חודשים האחרונים כפול התעריף היומי/שנתי האחרון ומכפילים זאת בשנות העבודה.

למשל- עבדתי כמלצרית במשך שנתיים לפי שעות, מחשבים את הממוצע שעבדתי בו בשנה האחרונה מבחינת מס' השעות, מוצאים את הממוצע. ולוקחים את התעריף האחרון ומכפילים אותו בשנתיים.

עובד שחל שינוי זמני בשכרו האחרון- יש מצבים שמעביד מוריד את השכר לעובד כמה חודשים לפני פיטורין למשל. סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורין- השכר האחרון מחושב כאילו לא חל שינוי כלל. כלומר, נחשב את השכר האחרון לפני השינוי.

עובד שחלו שינויים בהיקף עבודתו- למשל עבר מעבודה מלאה לחלקית או הפוך- מחשבים לו לפי תקנה 7 לתקנות פיצויי הפיטורין- את השכר האחרון לגבי כל אחת מתקופות העבודה לפי השכר ערב פיטוריו באופן יחסי במידת החלקיות של העבודה שלו. דוג'- עבדתי 5 שנים, במשך 3 שנים עבדתי בחצי משרה והרווחתי 2500 ₪, לאחר מכן עבדתי שנתיים במשרה מלאה והרווחתי 6000 ₪. כיצד נחשב את פיצויי הפיטורין?

לוקחים את השכר האחרון ערב הפיטורין- 6000 ומחלקים אותו בחצי שהרי בהתחלה עבדתי בחצי משרה- ואז זה 3000 כפול 3 (עבור 3 השנים שהוא עבד במשרה החלקית.), בזמן שהוא עבד מלא- 6000 כפול 2. ומחברים את הכל יחד- 21 אלף ₪.

תקנה 8- מדברת על הפחתת שכר- אם חלה הפחתה בשכרו של העובד שכתוצאה ממנו קטן שכרו האחרון, יראה את שכרו האחרון לגבי התק' שלפני ההפחתה את שכרו של העובד ערב ההפחתה- כלומר, מתחשבים בשכר שלו לפני ההפחתה.

דוג'- אני עובדת במשרה מלאה וקיבלתי 8000 ₪ ועבדתי 3 שנים, לאחר מכן המשכתי לעבוד במשרד מלאה שנתיים תוך הפחתה של 6000 ₪- ולאחר 5 שנים הוא מפוטר.

לפי תקנה 8- 8000 כפול 3= 24 אלף, ו-שנתיים כפול 6- ומחברים הכל יחד.

תקנה 9- לוקחים את העמלות ב-12 החודשים האחרונים, ועושים ממוצע ומכפילים בשנים.

הרעה מוחשית בתנאי עבודה:

סעיף 11(א)- סעיף סל של התפטרות עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה- יכולה להיות הפחתה בשכר, איחור בתשלום, אי תשלום, שלילת הטבה. למשל- נתנו לעובד רכב לעבודה ולשימושו הפרטי, ושללו ממנו את הרכב לאחר תק' מסוימת. הפסיקה קבעה- זו הרעה מוחשית בתנאי העבודה.

אם הרכב הזה הוא רק לצורך ביצוע העבודה- זה לא נחשב להרעה מוחשית.

אם חב' הייטק למשל מעניקה לעובדיה רכב, רוב השימוש הוא כמובן פרטי- ובמצב כזה, שלילת הרכב מהם זו הרעה מוחשית.

העתקת מקום עבודה- עניין תלוי נסיבות. אם למשל אני עובדת בהרצליה, וגרה שם, והמפעל מועבר לרשל"צ- זו הרעה מוחשית.

שעות נוספות- אם מעביד נתן לעובדו שעות נוספות, ועבד כך במשך תק' ארוכה, והמעביד לפתע אומר- שהוא לא מאפשר לעובד יותר לעבוד שעות נוספות. העובד מתפטר ואומר שזו הרעה מוחשית בתנאי עבודה- אך זה לא כך! שלילת שעות נוספות זו לא הרעה מוחשית של תנאי עבודה, כי שעות נוספות זו אינה זכות המגיעה לעובד. ולכן, יש למעביד זכות לשלול/להפחיתן.

הוצאת העובד לחופשה ללא תשלום- המעביד אומר לעובד שבתק' הקרובה הוא לא צריך את העובד, ומוציא אותו לחופשה ללא תשלום ואומר לו שיחזיר אותו תוך זמן מה- זו הרעה מוחשית בתנאי עבודה והוא זכאי לפיצויי פיטורין.

רכיבי שכר:

תקנה 1 לתקנות הפיצויים- מהם הרכיבים שיכללו תחת ההגדרה "שכר"?

אם עובד פוטר ובא למעסיק ואומר לו- מגיע לי שכר של כל חודש כפול מס' השנים, ואני רוצה שתכלול בשכר שלי את כל הזכויות שמגיעות לי- למשל- רכב, כלכלה וכו'. תקנה 1 מגדירה מה כלול בהגדרה "שכר עבודה"- שכר יסוד, תוספת וותק, תוספת יוקר המחיה, תוספת משפחה.

ברגע שיודעים מה נכלל בשכר נוצרת בעיה אחרת:

המעביד אומר- שהוא רוצה להימנע מלשלם פיצויי פיטורין גבוהים, לכן, המעביד צריך לשים כמה שיותר רכיבים שהם בגדר תוספות שלא נכללים במסגרת רכיבי השכר. כלומר, לתת לעובד שכר יחסי בסיסי נמוך, וכל השאר בתוספות שלא נכללות ברכיבי השכר ובחישוב פיצויי הפיטורין, ואז הסכום שהוא ישלם יהיה יותר נמוך.

כדי להילחם עם התופעה הזו, כלומר, לבסס שהתוספת שניתנה אכן אמיתית ולא פיקציה, הפסיקה קבעה שעל מנת שתוספת לא תיחשב כחלק מהשכר הכולל, אלא תוספת בלבד, התשלום עליה צריך להיות מותנה בתנאי/מצב, כך שאם לא מתקיים התנאי/המצב, אז אין תשלום.

למשל- מעביד משלם לעובד הוצאות רכב- זה מהווה תוספת כמובן. שהרי יש רכב, והעובד משתמש- מתמלא התנאי.

מקרה 2- המעביד משלם לעובד הוצאות רכב- אך בכלל אין לו רכב ואין לו רישיון- לא מתמלא התנאי, וזו תוספת שהיא פיקציה. המעביד נותן בעצם הטבה שהיא למעשה שכר.

דוגמאות שאינן בגדר רכיבי שכר לצורך חישוב פיטורין:

· תשלומי אש"ל (אוכל, שינה, לינה) לפי דיווח- חב' בת"א שולחת עובד לאילת, העובד חוזר ומשולם לו אש"ל על שהייתו זה לא נכלל. אי אפשר לטעון אח"כ שעבדתי תק' מסוימת באילת ושולם לי אש"ל וארצה שזה ייכנס לי לחישוב פיצויי פיטורין וייכלל במסגרת שכר עבודה.

· תשלומי רכב, ביגוד הבראה- אינם נכללים.

· החזקת פלאפון- זה לא נכלל אם העובד לא עושה שימוש בפלאפון לצורכי עבודה. אבל עצם העובדה שהוא יכול לעשות שימוש בפלאפון לצורכי עבודה יכול להפוך את הפלאפון לרכיב שכר שאינו בתנאי עבודה.

· בונוסים- בונוס שהמעביד מעניק מידי פעם לעובד.

· שעות נוספות

· תוספות שונות אחרות

פס"ד דורית בנגיל נ' טכנולוגיה מתקדמת בע"מ- אישה עבדה 8 שנים כמזכירה בחברה, השכר שלה היה מורכב משכר יסוד, הוצאות קבועות לרכב, הוצאות כלכלה קבועות, דמי הבראה, הוצאות החזקת פלאפון. משהסתיימו יחסי עובד מעביד, היא הייתה זכאית לפיצויי פיטורין, והם שולמו לה לפי שכר היסוד בלבד, ולא כללו את כל הרכיבים הנוספים הללו. היא תבעה את החברה. ביהמ"ש- מסתכל על כל רכיב בנפרד, ובודק האם הוא מקיים את התנאי- אפקטיבי או לא אפקטיבי.

הוצאות החזקת רכב- היא הייתה בעלת רכב שהגיעה איתו לעבודה, השתמשה בו לצורכי עבודה- התנאי מתקיים. כי נדרש שיהיה לה בעלת על הרכב, רישיון נהיגה, שימוש ברכב לצורכי עבודה- לכן, ההוצאות האלה אינן חלק משכר היסוד. אם היה מצב שלא היה לה רכב ולא רישיון נהיגה, אז התנאי לא היה מתמלא, וביהמ"ש היה קובע שזה חלק משכר היסוד של העבודה שלה.

"לצורכי עבודה"- מספיק שהיא באה וחוזרת עם הרכב מהעבודה.

דמי כלכלה- היה סכום ששולם לה באופן קבוע ומידי חודש, עודכן בהתאם לתוספת היוקר. ודמי הכלכלה שולמו לה גם כשהיא הייתה בחופשה/הייתה בימי מחלה. כלומר, דמי הכלכלה הללו שולמו לה באופן בלתי מותנה בשום תנאי, בשונה מאש"ל שצריך להציג למשל קבלות. ביה"ד החליט- זה כן חלק משכר היסוד שלה.

החזקת פלאפון- היה לה טלפון ושילמו לה דמי טלפון, השתמשה בו לצורכי עבודה ולצרכים פרטיים- התנאי הוא- מספיק שיש אפשרות שאדם יעשה שימוש גם לצורכי עבודה כדי שזה ייחשב כהחזר הוצאות.

דמי הבראה- בדר"כ מקבלים דמי הבראה בתשלום 1, אצלה זה חולק ל-12 חודשים- ביהמ"ש לא ראה עם זה בעיה. דמי הבראה הם בגדר הטבה נלווית- ואינם מהווים חלק מהשכר.

הפסיקה הייתה- מלבד דמי הכלכלה, שאותם צריכים להכליל בחישוב פיצויי הפיטורין כחלק משכר היסוד, שכר הרכיבים בגדר תוספות שלא כלולות בתקנות, ממלאות תנאים, ולכן, אינן נכללות בשכר היסוד.

"תוספת יוקר"- למשל בתק' שיש בה אינפלציה, מידי פעם ההסתדרות/ארגוני העובדים נכנסים למו"מ עם האוצר והמעסיקים, ומבקשים פיצוי על השחיקה בשכר. כלומר, אם אדם הרוויח 5000 ₪, ולפני 5 שנים יכול לקנות מס' מסוים של מוצרים, אחרי האינפלציה הכסף נשחק וכבר אי אפשר לקנות אותו מס' מוצרים- הפיצוי על השחיקה הזו של המטבע תלוי ברמת האינפלציה- והפיצוי מהווה תוספת יוקר.

פס"ד נוסף בעניין זה- יעקב סוויסה נ' להקת המחול בת שבע- דובר באדם שעבר במשך 7 שנים כמנהל טכני בלהקת המחול בת שבע ובהסכם השכר שלו עם המעסיק נקבע כי השכר שלו יהיה בהתאם ליחידות פעולה- לפי כל מופע שהוא מעלה. כאשר השכר הבסיסי לחודש נקבע לפי 15 פעולות, ועבור כל פעולה נוספת מעל 15 הפעולות שהוא ביצע באותו חודש, הוא קיבל תשלום נוסף. כיוון שהלהקה גם מופיעה בחו"ל, קיבל גם תשלום נוסף שכונה- "תוספת חו"ל".

הוא קיבל בנוסף, גם החזקת רכב.

הוא פוטר, המעסיק שילם לו ע"פ שכר היסוד- 15 הפעולות- את פיצויי הפיטורין. והוא תבע את המעסיק.

מהן הפעולות הנוספות מעל 15 הפעולות מוגדרות בגדר- עבודה נוספת, כמו שעות נוספות- לכן, לא מגיע לו.

לא צריך להכליל עבודה נוספת, כי היא חלק מהמשכורת הקבועה לצורך חישוב פיצויי פיטורין. אותו דבר גם לגבי תוספת חו"ל- לפעמים מותנית- מתי הוא קיבל את זה? כשהוא היה בחו"ל- זה בסדר ולא חלק מהשכר.

באשר להחזקת רכב- לא היה לו רכב והוא נסע במוניות ושולם לו כסף עבור המוניות. הוא גם טען שהוא עוד מעט קונה רכב, ואז ביה"ד קבע שלא ניתן להסתמך על כך שהוא קיבל דמי החזקת רכב על סמך מצג שווא שלו. גם במקרה זה לא כללו את החזקת רכב כרכיב שכר היסוד.

כך שהעובד טען שלא היה לו רכב, ושילמו לו הוצאות החזקת רכב לכן, זה מהווה חלק מחישוב פיצויי פיטורין ויש להכניס את זה לשכר היסוד, אך ביהמ"ש אמר שזה בגלל מצג השווא שלו שהוא אמר שהוא אוטוטו קונה רכב.

משפט העבודה הקיבוצי

עד כה נגענו במשפט העבודה האישי, וחוזה העבודה האישי, ויחסים בין עובד למעביד כאינדיבידואליים. וזה מהווה ענף אחד במשפט העבודה.

אך ענף אחר, משמעותי שיש במשפט העבודה הוא- משפט העבודה הקיבוצי שמתייחס לנורמות שהן פרי הסכמה בין ארגון/ארגוני עובדים לבין מעביד/מעבידים. הוא גם מכונה- "משפט העבודה האוטונומי"- כיוון שהנורמות המשפטיות האלה נוצרות באופן אוטונומי ע"י הצדדים ולא פרי חקיקה.

יש לנו בעצם 3 רבדים במשפט העבודה: אישי (בין יחידים), חקיקת המדינה (חוקי מגן וכיוצ"ב), משפט עבודה קיבוצי אוטונומי.

משפט העבודה הקיבוצי בישראל היה מרכיב מאוד מרכזי. יש לזכור שלפני שנת 95' חוק ביטוח בריאות ממלכתי- 85% מהעובדים היו חברי ההסתדרות- ארגון עובדים, ומעל 93% מהעובדים היו מכוסים ע"י הסכם קיבוצי. כלומר, הסכמים קיבוציים חלו על רובו המוחלט של ציבור העובדים.

מדוע ב-1.1.95 זה משתנה? חוקק חוק ביטוח ממלכתי שניתק את הזיקה בין חברות בארגון עובדים לבין ביטוח בריאות.

כלומר, עד שנת 95' רוב האנשים היו מבוטחים בקופת חולים "כללית", ואז אוטומאטית מבוטח בכללית היה חבר הסתדרות. חוק ביטוח בריאות ממלכתי ניתק את הזיקה הזו והפך את קופות החולים לעצמאיות ואמר שאין קשר בין ההסתדרות לביטוח בריאות. ברגע שזה נעשה, מס' העובדים המאורגנים ירד, כיום זה- 35%.

כיום, מכוסים ע"י הסכמים קיבוציים קצת מעל 40% מהעובדים, וכמובן שיש ניסיונות חוזרים לחתור להסכמי עובדים.

אבל היסטורית, משפט העבודה הקיבוצי היה המכונן.

איך נקבעו ההסכם הקיבוציים?

הסדירו את יחסי העבודה במשק ע"י הסדר המכונה "הסדרים קורפורטיסטיים"- מדובר בהסדרים בהם נציגי קבוצות שונות מגיעים בינם לבין עצמם להסכמים שמסדירים תחומי חיים מסוימים, במקרה זה- את תחום העבודה, אך זה יכול להיות בכל תחום.

הדבר הזה נבע באופן היסטורי ממיקומה המרכזי של הסדרות העובדים שנוסדה ב-20', והקשר ההדוק שלה למפלגת השלטון "מפא"י". וההסדרים באותה מפלגה בין הממשלה, ההסדרות והנציגים- וזה הקורפוקטיזם- יש את המדינה, ונציגי קבוצות שונות וההסתדרות- והם מגיעים להסכם.

אכן חוק ביטוח בריאות ממלכתי היה אירוע משמעותי, אך כבר התחילו מגמות של הפרטת יחסי עבודה- מעבר מהסכמים קיבוציים לחוזים אישיים. הדבר נבע מגורמים שונים, העדפות שונות של עובדים שחלקם העדיפו להיות מועסקים בחוזה אישי, שזה עובדים חזקים שחשבו שיוכלו להשיג יותר לצורך חתימה על חוזה עבודה אישי.

ענף מרכזי אחד שבו כמעט ולא הייתה כניסה להסכמים קיבוציים- ענף ההייטק- שהוא מוסדר לגמרי לחלוטין בהסכמים אישיים.

כאשר מדברים על התפיסה הריכוזית של המשפט הקיבוצי בישראל, יש לנו 3 נפשות מרכזיות:

המדינה ורשויותיה השונות.

המעסיקים- מורכב. מאחר והמעסיק הכי גדול זה המדינה- ובכך היא חובשת 2 כובעים- כריבון, וכמעסיק.

ההסתדרות- הייתה מעסיקה ובעלת מפעלים שונים, בתי אבות, קופות חולים, בנק הפועלים וכו', ומצד שני, גם הייתה בעלת כובע כמייצגת עובדים. והרבה פעמים פיתרון לבעיה הזו שהיא הייתה אחראית לכמה דברים מנוגדים- לא היה לטובת העובדים. למשל, ההסתדרות הייתה אחד הגופים הראשונים שהקימה חב' כוח אדם- שהרי מטרתה זה העסקת עובדים זולים מהחברה שלה.

המעסיקים הפרטיים- חלקם מאורגנים- כמו התאחדות התעשיינים, איגוד לשכות המסחר, איגוד בעלי מלונות- הם מאורגנים בדר"כ ע"י ענפים, הם מתואמים בניהם.

העובדים- ישנם ארגונים רחבים ויציגים כמו ההסתדרות.

"ארגון יציג"- שיש בסמכותו לחתום על הסכמים קיבוציים, להכריז על שביתות, לפי החוק.

ההסתדרות הייתה ארגון מאוד רחב אך כיום הרבה פחות. בעבר, הייתה גם גוף כלכלי, נתנה שירותי רווחה, תרבות, קרנות פנסיה וכו'.

ישנם ארגונים לא רחבים אך יציגים- ארגון המורים העל-יסודי, הסתדרות המורים, הר"י (הסתדרות הרופאים), ארגון סגל בכיר באונ', ארגון סגל זוטר, הסתדרות עובדים לאומית (ארגון קצת יותר רחב). לאחרונה, קם ארגון בשם "כוח לעובדים" שאינו רחב אך יציג, ומאוד פעיל בעיקר בקרב העובדים המוחלשים.

מערכת יחסי העבודה בישראל הייתה ריכוזית. כלומר, המו"מ התנהל ברמה הארצית. כלומר, ההסתדרות קבעה הסדרים לגבי כל העובדים שהיא מייצגת בכל הארץ- זו הרמה הארצית, יש גם רמה ענפית- למשל ההסתדרות חותמת על הסכם בענף היהלומים ואז ההסדר הוא ברמה של ענף. ויש הסדר ברמה מפעלית- למשל, מפעל תדיראן בחולון יש הסכם קיבוצי שחל רק על עובדי המפעל.

להסדרים הארציים הללו יש יתרונות ויש חסרונות:

יתרון 1- גוף ארגון עובדים מנהל מו"מ לגבי תנאי העבודה של רוב העובדים במשק, יש לו יתרון בכך שבדר"כ פרקטיקה זו מצמצמת את אי השוויון בין העובדים, ובכלל. ואז כדי להשיג דברים לקב' החזקות יותר, היא צריכה למתן את הדרישות למען הקב' החזקות. למשל- אם היא תדרוש תוספות שכר גבוהות לעובדים, המעסיקים יצטרכו לשלם תוספות שכר גבוהות, ולא יוכלו לעמוד בזה ואז הם יפטרו חלק מהעובדים שיהפכו למובטלים ולכן, זה שיקול שיש לקחת בחשבון כאשר ארגון עובדים גדול מייצג ספקטרום רחב של מועסקים, וגם מועסקים זמנית. לכן, בדר"כ במו"מ ארגון העובדים משתמש בכוח של החזקים כדי להשיג הישגים למען קבוצות חלשות יותר שהן לא היו משיגות אם היו מנהלות את המו"מ הזה בעצמן.

יתרון 2- הגדלת יעילות כלכלית. כיוון שהמעסיקים, במקום לנהל מו"מ מפוצל עם קבוצות שונות וארגונים שונים וענפים שונים, שזה מקור לחיכוכים ושביתות, עדיף במצב כזה שסוגרים עניין עם גוף אחד וקובעים הסכמים קיבוציים ארציים לכמה שנים, ואז יש יותר "שקט תעשייתי" ופחות שיבושים בחיי העבודה.

חיסרון 1- כשיש גוף גדול, והרבה מאוד עובדים, יש קשר מאוד רופף וחלש ואפילו ניכור בין העובד לבין אלו שמייצגים אותו. האנשים שמחליטים, אין להם היכרות/זיקה עם הבעיות של העובדים ועולם העבודה הקונקרטי, ובעיות קונקרטיות של ענף/מפעל מסוים. אחת הבעיות בהסתדרות שמבנה הסמכויות הוא כזה שההנהגה היא זו שמחליטה, ואנשי השטח עם הוועדים, ואין להם שום סמכות ומאוד חלשים מבחינה פורמאלית- לא יכולים לחתום על הסכמים קיבוציים לפי חוקת ההסתדרות, לא יכולים להכריז על שביתה וכו'. ולכן, הרבה פעמים יש חיכוכים בין עמדת ההסתדרות לבין עמדת העובדים. אחד האתגרים של ארגון "כוח לעובדים" זה שמטרתו לבנות ארגון עובדים על בסיס דמוקרטיזציה- מי שמחליט זה מי שההחלטות משפיעות על חייו- הוא יהיה המייצג, וכל וועד מחליט עבור עצמו.

חיסרון 2- צריך לעשות שימוש באלמנט של כפייה. זו הבעייתיות בכך שיש גוף אחד שמייצג את רוב העובדים ויש מו"מ ריכוזי ברמה הארצית, וחייב להיות אלמנט של כפייה כיוון שקשה מאוד להגיע למצב שיש הסכמה של כל העובדים בענפים השונים כי יש אנטרסים מנוגדים. אם ההסתדרות מנהלת מו"מ ומבקשת למשל תוספת לעובדי מנהל ומשק ותוותר על תוספות לסקטורים אחרים, סוג של סחר חליפין- אז יש פה ניגוד אינטרסים של קבוצות שונות.

כיצד עובדים מאורגנים באופן כללי?

על בסיס עיסוק- למשל הסתדרות הרופאים, הסתדרות המורים וכו'- מאורגנים שם כל העוסקים באותו עיסוק.

על בסיס ענפי- למשל, ענף הטקסטיל ומאורגנים כל מי שעובד בו.

על בסיס מעמד- צווארון כחול, צווארון לבן.

על בסיס מיקום ג"ג

על בסיס מפעלי- ארגון עובדים יציג במפעל.

על בסיס מגדרי- עובדות נשים- נעמ"ת- אך זה לא ארגון עצמאי של עובדים כי הוא מצוות להסתדרות.

ההסתדרות מתעסקת בחלק גדול מהבסיסים הללו. היא מהווה ארגון ראשוני כולל, ויש לו חוקה.

לא מדובר על פדרציה של ארגונים, אלא ארגון אחד שכל מי שנמצא בו הוא חלק מהארגון.

המבנה של ההסתדרות- הנהגת ההסתדרות שזה גוף קטן, בראש ההנהגה- יו"ר ההסתדרות. האגף החשוב ביותר בהסתדרות- האגף לאיגוד מקצועי. כאשר איגודים מקצועיים מסודרים גם ע"פ עיסוק וגם ע"פ ענף. למשל- מורים, מהנדסים וכו'. ויש גם ענפים- טקסטיל, עובדי מדינה, יהלומים וכו'.

לאגף האיגוד המקצועי יש מועצות מרחביות ולהם וועדי העובדים.

כאשר מדברים על וועדי עובדים זו התארגנות על בסיס מפעלי. כלומר, וועד העובדים הוא וועד של מפעל- הם הנציגים האותנטיים של העובדים וקובעים להם.

אגף האיגוד המקצועי- זה אגף שמתאם ומכריע לגבי סכסוכים.

לוועדי העובדים, ע"פ חוקת ההסתדרות, יש הכי פחות כוח כאמור.

הבסיס הנורמטיבי למשפט העבודה הקיבוצי- הזכות לחופש ההתארגנות

הזכות לחופש ההתארגנות נגזרת מהזכות היותר כללית- "הזכות להתאגדות".

בדמוקרטיה יש לאנשים זכות להתאגד כדי לקיים אינטרסים משותפים, רעיונות משותפים, לממש ערכים משותפים, אורחות חיים משותפים וכו'. ההתאגדויות הללו מתרחשות בתחום המכונה- "חברה אזרחית"- זהו התחום שנמצא בין הפרטי לפוליטי, בין האישי לבין המדיני.

לחברה הזו יש חשיבות עצומה בדמוקרטיה, כיוון שמלבד למימוש ערכים ואינטרסים של אנשים באמצעות התאגדות היא גם משמשת אתר לביקורת של אלטרנטיבות למעשי המדינה, ולמדיניות שלה.

למשל- ארגונים כמו האגודה לזכויות האזרח ועוד התארגנויות שונות, הן הרבה פעמים מקור של ביקורת על מדיניות הממשלה ממקום של הצעת אלטרנטיבה, דמוקרטיזציה וכו'.

התאגדויות יכולות להיות גם למטרות עסקיות/כלכליות ולא בהכרח לזכויות אדם.

כאשר מדברים על הזכות להתארגנות, זה פשוט ביטוי זה הזכות להתארגנות בתחום יחסי העבודה. כלומר, חופש ההתארגנות מאפשר מעבר מהפעילות בתחום האישי למעבר לתחום הקיבוצי, פעילות שמאפשרת הסדרה, קביעת נורמות שמארגנות את חיי העבודה.

שני היבטים מרכזיים של הזכות לחופש ההתארגנות:

1. כזכות של הפרט- הזכות של אדם יחיד להצטרף או לא להצטרף לארגון, או יחד עם אחרים להקים ארגון. זו זכות של כל פרט וכל עובד.

2. הזכות לחופש ההתארגנות של הארגון עצמו- הארגון זוכה בהכרה והזכויות הן זכויותיו של הארדון ולא של הפרטים המרכיבים אותו.

יש שיטות משפט כגון- קנדה ואירלנד, שהזכות לחופש ההתארגנות זו זכות של כל עובד להקים/להצטרף/לא להצטרף לארגונים. ויש שיטות משפט שהזכות היא זכות קיבוצית- כלומר, מוקנית לקב' ולא לכל אחד בנפרד. כמו הזכות להגדרה עצמית- שהרי למשל הקולקטיב היהודי, יש לו זכות להגדרה עצמית במדינת לאום משלו. אותו דבר כשמדברים על ארגוני עובדים במשמעות של זכות קולקטיבית- הזכות לא שייכת לכל חבר אלא לארגון, ויש לזה ביטוי בהכרה המשפטית. למשל- רק ארגון יכול לחתום על ההסכם הקיבוצי, או למשל רק ארגון יכול להכריז על שביתה- כך שהוא זוכה להכרה וגם להגנה משפטית.

ישנה תפיסה שאומרת שזה לא זכות של הפרט או הקולקטיב, זה לא חייב להיות אחד מהשניים- אלא מדובר בזכות משולבת- וזו תפיסה המקובלת ברוב מדינות המערב כולל בישראל- הזכות לחופש ההתארגנות זה של כל פרט וגם של הקולקטיב.

כאשר מדברים על הזכות לחופש ההתארגנות כזכות פרטית, יש לה 2 פנים:

א) פן חיובי- מבטיח את הזכות של העובד להצטרף לארגון עובדים ע"פ בחירתו, ולא אפשרי לכפות עליו.

ב) פן שלילי- מבטיח לעובד את הזכות שלא להצטרף ואי אפשר לכפות עליו. הוא יכול לבחור להצטרף לארגון אחר, או להישאר לא מאורגן- נראה בהמשך שיש לזה רלוונטיות. כלומר, ישנם הסדרים שבהם ברגע שיש ארגון עובדים במקום העבודה יש גם מצב שיש כפייה- כל מי שנמצא במקום העבודה חייב להצטרף לארגון העובדים.

כאשר מדברים במימד הקיבוצי של הזכות לחופש ההתארגנות- זכות הקולקטיבית של הארגון עצמו- זהו מימד המורכב מ-3 נטבחים משלימים:

1) הזכות להתארגנות

2) הזכות לנהל מו"מ קיבוצי

3) הזכות להכריז שביתה

כל עוד לא מובטחים שלושת הרכיבים הללו, הזכות לחופש ההתארגנות, והזכות הקיבוצית לחופש זה, לא ממומשת.

למשל- דוגמא לחיזוק המימד השני- זכות לנהל מו"מ קיבוצי- לפני שנה הוכנס תיקון לחוק הסכמים קיבוציים שבעצם כופה על מעביד לנהל מו"מ עם ארגון עובדים. עד אז זה לא היה ברור מבחינת הפסיקה, אנשים היו מתארגנים בארגון עובדים, ואת המעביד זה לא היה מעניין והיה מנסה אפילו לפרק את הארגון, אבל הוא היה אומר שהוא לא רוצה לנהל איתם מו"מ ולא מכיר בהם.

אבל כיום, בעקבות התיקון, אם יש ארגון עובדים, המעביד חייב לשבת ולנהל מו"מ על הסכם קיבוצי בתו"ל.

זה לא אומר שהוא חייב לחתום על הסכם קיבוצי, אבל הוא כן חייב לנהל מו"מ.

להבטחת הזכות לחופש ההתארגנות המורכבת מ-3 נטבחים אלו צריך להוסיף גם חירויות יסוד נוספות:

על מנת שעובדים יתארגנו ויוכלו לקדם את האינטרסים שלהם לא מספיק שהם יוכלו להתארגן, הם צריכים גם להנות מחירויות נוספות. אילו?

א. הזכות הקניינית- של הארגון לרכוש ולמשרדים שלו.

ב. חופש הביטוי והבעת דעה

ג. חופש האסיפה וההפגנה - יצירת פורומים שבהם ניתן לאסוף עובדים.

ד. הגנה מפני חירות מפני מעצר, הגנה מפני תקיפה

ה. זכות להגנה גופנית מפני אלימות, מאסר ומעצר שרירותיים.

למשל- קורה הרבה פעמים שיש סכסוך עבודה, והעובדים פותחים בשביתה, ויש להם משרדים בשטח המפעל.

המעביד חייב לאפשר להם לעשות שימוש במשרדים הללו.

ישנם בסיסים שונים להתארגנות:

א. הבסיס התעשייתי- הרעיון הוא שבארגון חברים כל מי שעובד באותה תעשייה לא משנה מה תפקידו ומה משלח ידו. למשל- עובדי הטקסטיל, ארגון עובדי הטקסטיל זה ארגון עובדים שבו יהיו חברים כולם, ולא משנה אם הם מהנדסים במפעל, או עובדים בקו הייצור. ההתארגנות התעשייתית יכולה להיות צרה/רחבה/ברמת כלל המפעל/ענפית- כל מי שעובד בענף/ג"ג- כל מי ששייך לאזור ג"ג מסוים חבר בארגון העובדים (ההסתדרות למשל- כל אחד חבר בה).

ב. הבסיס המקצועי- הסתדרות המורים, ארגון המורים העל יסודי וכו'. הרעיון הוא על בסיס המקצוע. למשל ניהול מו"מ ע"י הארגון עם המעביד- ההסכם יחול רק על מי שחבר בארגון הספציפי הזה. אך אם ההסתדרות למשל תנהל מו"מ על תנאי העבודה- ההסכם יחול על כל העובדים שחברים בהסתדרות.

הבחנה בין צורת התארגנות פנימית לבין צורת התארגנות חיצונית:

התארגנות פנימית: כל התארגנות, ארגון עובדים, הוא גוף משפטי- יש לו מוסדות, חוקה, תקנון וכו'.

כשהתקנון/חוקה קובעים את מבנה הסמכויות בארגון- מי רשאי לעשות מה.

אם ניקח את ההסתדרות לדוג'- יש את אגף לאיגוד מקצועי- חותם על הסכמים קיבוציים ומכריז על שביתות- זו התארגנות פנימית בתוך ההסתדרות.

דוג'- אם מסתכלים על ארגון המהנדסים בתוך ההסתדרות- זה ארגון פנימי בתוך ארגון העובדים הכללי- ההסתדרות.

התארגנות חיצונית: מדברים על הקמת ארגון חיצוני, אחר, נוסף, הוא לא חלק מההתארגנות הפנימית.

דוג'- הסתדרות המורים הייתה במשך שנים חלק מהסתדרות העובדים הכללית. בשלב מסוים, הם החליטו ליצור לעצמם ארגון עצמאי. ועכשיו הסתדרות המורים היא מהווה ארגון נפרד, חיצוני ולא פנימי.

פס"ד שמבהיר את ההבחנה הזו- פס"ד ליאון מרקוביץ'- ליאון וחבריו הקימו ארגון בשם- "ארגון האחים והאחיות של קופת החולים", באו לביה"ד לעבודה וביקשו פס"ד הצהרתי שיכריז שהארגון שלהם הוא הארגון היציג של האחים והאחיות בקופת החולים. הבעייתיות הייתה- שהאחים והאחיות בקופת החולים הם גם חברי ההסתדרות עובדים הכללית- כלומר, חברים בעוד ארגון.

ובמסגרת ההסתדרות יש כבר ארגון שקיים- "ארגון האחים והאחיות". וזהו ארגון שמאגד גם אחים ואחיות שלא שייכים לקופ"ח וגם כאלו שכן- כלומר, הוא ארגון כללי. למשל- הוא מאגד את כל האחים ואחיות שמועסקים בבתי חולים ולא רק בקופ"ח.

ביה"ד דחה את העתירה שלהם. בטענה המרכזית- שההתארגנות שלהם היא בעצם התארגנות פנימית, ואם הם רוצים לפתור בעיות פנימיות הם צריכים ללכת למוסדות ההסתדרות. כי עובדה שכל האחים והאחיות בקופ"ח הם חברי ההסתדרות. אז אין פה עניין של הזכות לחופש ההתארגנות במובן זה שהם רוצים להקים ארגון חיצוני, אלא הם רוצים במסגרת הארגון להקים ארגון פנימי משלהם- אך זה לא שייך לביהמ"ש, אלא הם צריכים ללכת להסתדרות ולנהל את העניינים לפי החוקה/התקנון/הנהלים של ההסתדרות.

אם הם היו באים ואומרים שהם מוותרים על חברותם בהסתדרות הכללית ורוצים להקים ארגון- היו בודקים אותם לפני מבחני ארגון עובדים שנראה בהמשך. ולפחות אז, זה היה עניין של התארגנות חיצונית ולא פנימית.

לפעמים ארגוני עובדים נפרדים שונים ועצמאים, משתפים פעולה בניהם במהלך מו"מ.

למשל- המועצה המתאמת של ארגוני הסגל האקדמי- יש ארגון מרצים בחיפה, ת"א, ירושלים וכו'.

לא כל אחד מהארגונים הללו מנהל מו"מ עם האוצר אלא יצרו גוף בשם- המועצה המתאמת- שכולל נציגים של ארגוני הסגל באונ' השונות- ויש תיאום בין הארגונים השונים כאשר הם מנהלים מו"מ.

וכאשר צריך להחליט- כל ארגון מחליט ואומר מה עמדתו.

יכולה להיות גם מסגרת של שת"פ גם בקרב המעבידים- וקיימת כזו- למשל- לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים- זהו הגוף שמאגד ארגונים של מעבידים- איגוד התעשיינים, לשכות המסחר ועוד. וכשהם מנהלים מו"מ למשל מול ההסתדרות, אז הם מנהלים אותו יחד. למשל- תוספת יוקר, זה לא שכל ארגון יילך לנהל מו"מ מול האוצר, אלא יותר נוח לעשות זאת במסגרת כללית כזו.

העיגון הנורמטיבי של הזכות לחופש ההתארגנות:

הזכות לחופש ההתארגנות היא זכות אדם, זכות יסוד.

ראשית, היא מעוגנת במשפט הבינ"ל, מוכרת כזכות אדם אוניברסאלית במסמכים חשובים- בהצהרה בדבר זכויות האדם של האו"ם משנת 48, האמנה בדבר זכויות האדם האזרחיות והפוליטיות משנת 66' ("האמנה הכחולה"), האמנה בדבר זכויות כלכליות-חברתיות-תרבותיות משנת 66', אלו אמנות שישראל אישררה אותן בשנת 91'.

מה שאומר- שהזכות לחופש ההתארגנות גם זכות פוליטית וגם חברתית- שייכת לשתי המשפחות הללו.

במסמכים הללו לא עוגנה הזכות לחופש ההתארגנות של המעבידים. הטענה הייתה שיש חוסר איזון בכוח המיקוח וצריך לעגן רק את זכויות העובדים לחופש ההתארגנות, ואם יעגנו את חופש ההתארגנות גם של המעבידים שוב יחזרו לחוסר איזון.

הזכות הזו גם מעוגנת באמנות של ארגון העבודה הבינ"ל- ILO- זהו ארגון שקובע סטנדרטיים של עבודה בינ"ל בכל מה שקשור לתחום העבודה, הארגון הזה מייצר אמנות, מקבל החלטות.

שני אמנות שעוסקות בחופש ההתארגנות הן- אמנה מס' 87- שמסדירה את היחסים בין ארגוני עובדים לשלטון ומתירה להקים ארגוני עובדים ומעבידים מבלי להכפיף אותם לאישור של השלטונות ופיקוח שלהם. כלומר, למדינה אסור להתערב בכל הקשור להקמת ארגוני עובדים. מותר לה לאסור/לצמצם הקמת ארגוני עובדים ע"פ האמנה בתחומים מסוימים- משטרה וצבא. וזה אכן מה שקרה בישראל- בפס"ד אופק- השוטרים רצו להתארגן והתנגדו להם. בג"צ קבע- אין בעיה להתאגד כי האיסור לא מצוי בחקיקה ראשית. ואז הכניסו תיקון לפק' המשטרה שאוסר על שוטרים להתאגד.

אמנה מס' 98- עוסקת ביחסים בין ארגוני עובדים למעבידים. מטילה איסור על מעבידים להתערב בענייניהם של העובדים ולהפך. זהו עניין שעולה בשנים האחרונות במס' פס"דים שנראה בהמשך.

מצב שהיה שהעובדים החלו להקים ארגון עובדים, ההנהלה התנכלה לו והקימה ארגון עובדים מפעלי מטעמה. המטרה: ארגון עובדים זה עליו להיות לשיטתם הארגון היציג שיופעל "מרחוק". בביה"ד לעבודה נקבע שהארגון הזה שההנהלה הקימה אינו ארגון יציג כיוון שהוקם מטעמה.

המישור החוקי בישראל:

הזכות לחופש ההתארגנות אכן מעוגנת החוק הישראל- בתיקון משנת 2001 לחוק הסכמים קיבוציים,

סעיפים- 33ח-33טז- מאגדים את הזכות לחופש ההתארגנות.

המשמעות של אשרור אמנה:

ראשית, המדינה לוקחת על עצמה מחויבות לפעול ע"פ האמנה, והיא לא מחוקקת חוקים שמנוגדים למחויבויות הבינ"ל שלה.

שנית, ההתחייבות לאמנה בינ"ל היא שזה הופך להיות מקור פרשני עבור ביהמ"ש, שבמצב שאין חוק, ביהמ"ש יפנה לאמנה כמקור משפטי.

לכן, כאשר מסתכלים על פס"דים של ביה"ד לעבודה בעיקר בתחום של חופש ההתארגנות, הם מפנים לאמנות שראינו לעיל.

הזכות לחופש ההתארגנות מעוגנת כזכות יסוד הלכתית- זכות מכוח ההלכה הפסוקה:

בשני פס"דים הבאים מדובר על התנגשות בין הזכות לחופש ההתארגנות של העובדים ובין הזכות של המנהלים לנהל את המפעל כפי שהם רואים לנכון. זכות הניהול של המפעל/הבעלות על המפעל/זכות הקניין נגזרת, ואז עולה השאלה- איזה זכות גוברת.

פס"ד דלק נ' ההסתדרות הכללית- חב' דלק חתמה על הסכם ההסתדרות. בהסכם הקיבוצי, לחב' הייתה סמכות להנהיג פיטורי צמצום (צמצום כוח אדם). אבל כשבוחנים את מי הם פיטרו הסתבר שהם פיטרו 23 עובדים קבועים- שהיו חברים בארגון העובדים.

השאלה- האם חב' דלק נקטה בתו"ל או שמא נקטה הפלייה, בין העובדים המאורגנים ללא מאורגנים?

ואכן, ביה"ד ראה בפיטורי הצמצום של העובדים המאורגנים הפליה על בסיס חברות בארגון עובדים- אלו שהיו חברים פיטרו, והשאירו כאלה שלא חברים. הפליה זו נוגדת את תקנת הציבור.

ראשית, יש פה הפליה בכך שמפטרים רק עובדים מקב' אחת ולא מאחרת על סמך מאפיין לא רלוונטי.

שנית, האמנה הבינ"ל מס' 98 קובעת שאסור להתערב בענייני העובדים וכאן המעביד מתערב בענייני העובדים כיוון שהמסר שעובר לעובדים זה שעדיף להם לא להיות חברים בארגון עובדים כדי שתוצאתם לא תהא דומה לאלה שפוטרו.

כמובן, יש בכך פגיעה בכוח ארגון העובדים תוך החלשת כוח המיקוח שלו מול המעביד.

מבחינה זו, בהתנגשות זו הזכות לחופש ההתארגנות של העובדים גברה על זכות הבעלים לניהול המפעל כרצונו.

פס"ד מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב- דובר על פיטורים של שני עובדים שהיו חברי וועד, וניסו לארגן את העובדים להיות חברים בהסתדרות הכללית ולחתום על הסכם קיבוצי עם המעביד.

גם כאן ביה"ד ראה בפיטורים אלה פגיעה בחופש ההתארגנות, הצהיר על בטלות הפיטורים, והורה למעביד להחזיר את העובדים לעבודה.

כיוון ששוב פעם, ביה"ד השתכנע שהסיבה לפיטורים הייתה החברות שלהם בוועד ולא הסיבות האחרות.

גם בפס"ד זה, כמו בפס"ד דלק, ביה"ד נשען על אמנות של ארגון העבודה הבינ"ל כשהגיע למסקנה זו.

הזכות לחופש ההתארגנות במישור החוקתי:

היא הייתה אמורה להיות זכות חוקתית מפורשת בהצעת חוק יסוד זכויות חברתיות, אך זו הצעה שלא עברה. לכן, גוזרים זכות זו מחוקי היסוד- הזכות לכבוה"א.

האם לאפשר לכל קב' של עובדים שרוצה להקים ארגון עובדים, את האפשרות להקים ארגון כזה? או שמא נדרש לקבוע איזשהו רף?

לגבי השאלה אם להגביל או לא- זה מורכב. יש כאלו שיש להם נימוקים בעד הגבלת הזכות לחופש ההתארגנות. ויש כאלו שהם נגד הגבלה זו.

הנימוקים בעד הגבלת הזכות לחופש ההתארגנות:

· אם יהיו הרבה ארגונים כוח העובדים יפוצל. יהיו אומנם הרבה ארגונים אבל הם יהיו חלשים.

· כוחו של הארגון נובע מדמי החבר שהחברים משתתפים- עוצמתו הכלכלית של הארגון. למשל- במצב של שביתה, למשל בהסתדרות יש קרן שביתה, וזו קרן שמעניקה לעובדים השובתים איזשהו שכר מינימום למחיה. משום ששביתה זה בעצם מלחמה כלכלית. והרבה פעמים התוצאה שלה נקבעת ע"י- מי נשבר ראשון- ולמי יש לחץ כלכלי גדול יותר. אם לעובדים יש קרן שביתה גדולה, הם יוכלו לעמוד בלחץ הזה טוב. ככל שיש ארגון גדול יותר, קרן השביתה שלו תהא עשירה יותר.

· כאשר ארגון מייצג עובדים רבים וקב' עובדים רבות ומגוונות, התוצאה היא- צמצום אי השוויון החברתי.

· יעילות טובת המשק- אם יש הרבה מאוד ארגונים צריך לנהל מו"מ עם הרבה ארגונים, וזה לא יעיל. גם עילות הסכסוך יתרבו. לעומת זאת, אם חותמים עם ארגון אחד, חלק גדול מהעובדים מאורגנים בו, אז מבטיחים שקט תעשייתי ויציבות, ויש גם שיקול של יעילות לטובת המשק.

נימוקים נגד הגבלת חופש ההתארגנות:

· ברגע שיש מס' מצומצם של שחקנים בשוק, אין תחרות, והשירות יורד. אם ההסתדרות למשל הייתה הארגון היחיד אז חלק מהעובדים בה לא היה להם תמריץ להתאמץ.

· ניכור- כשיש ארגון ביוקרטי גדול, אז יש לו פחות קשר עם אנשים. וככל שהארגון קטן- יש לו יותר קשר.

· פגיעה באינטרסים של קבוצות מסוימות- למשל- בקבוצות החזקות- שאומרות שהן יכולות להשיג הרבה יותר עבור עצמן אם היו מאורגנות בארגון עצמאי.

· כאשר מגבילים את ההתארגנות בעצם מצמצמים את חופש הבחירה של העובד. כאשר יש הרבה ארגונים, יש לעובד יותר חופש בחירה.

ההתנגשות הפנימית בין המימד הקיבוצי למימד האישי של הזכות לחופש ההתארגנות:

כאן לא מדובר בהתנגשות בין שני ארגונים, אלא בהתנגשות של ארגון שרוצה שכולם יצטרפו אליו כחברים- זה המימד הקיבוצי, לבין המימד האישי- הזכות של העובד להחליט בעצמו אם הוא רוצה או לא להצטרף לארגון העובדים.

באופן כללי, התגבשו 3 הסדרים במערכת יחסי העבודה שנותנים עדיפות למימד הקיבוצי על פני המימד האישי.

ההסדרים הללו מכונים- "הסדרי ביטחון ארגוניים":

1. הסדר מפעל סגור- ע"פ הסדר זה, המעביד מתחייב במסגרת הסכם קיבוצי שהוא חותם עם ארגון העובדים לקבל לעבודה רק עובדים שחברים בארגון העובדים. כלומר, אם אדם רוצה להתקבל לעבודה במפעל הזה- צריך קודם להיות חבר. עיקרון זה גם מכונה- "עיקרון הפנקס האדום".

2. הסדר מפעל מאורגן- ע"פ הסדר זה, המעביד מתחייב, במסגרת ההסכם הקיבוצי שהוא חתם עם ארגון העובדים, שלא להמשיך להעסיק עובדים שהם לא חברים בארגון העובדים אלא אם הם הצטרפו לארגון במהלך של פרק זמן מוסכם וקבוע מראש. כלומר, זה הסדר כזה שמקבלים מישהו לעבודה והוא צריך תוך זמן מסוים להצטרף לארגון עובדים, אם לא עשה כן- לא יוכל להמשיך לעבוד במקום.

3. הסדר מפעל נציגות- ע"פ הסדר זה, מחייבים עובדים שאינם חברים בארגון העובדים שחתם על הסדר קיבוצי לשלם לארגון העובדים מס שמכונה- "דמי טיפול ארגונים מקצועיים". ההסדר הזה מעוגן בסעיף 25(א) פסקה 3(ב) לחוק הגנת השכר. זה אומר שיש הסכם קיבוצי- אדם עובד במפעל ולא חבר באף ארגון, ומורידים לו דמי טיפול ארגונים מקצועיים. בדר"כ הפער הוא דמי חבר- בערך 1%, דמי טיפול ארגוניים מקצועיים זה כ- 0.8%. גם אם הוא לא חבר יורידו לו. מדוע? ראשית, מניעת מצב של רוכב חופשי/נהנה חינם, כיוון שכל העובדים נהנים מפירות המו"מ, ורק חלק משלמים. שנית, דמי הטיפול נועדו לחזק את העוצמה הכלכלית של הארגון. כאשר מסתכלים על ההסדר הזה ניתן לראות שיש אנשים שההנאה שלהם היא ישירה ומלאה מההסדר, ויש אנשים שההנאה שלהם היא עקיפה וחלקית בלבד. כלומר, הכוונה היא שלא רק שהאנשים שעליהם חל ההסדר הקיבוצי נהנים מפירות המו"מ אלא יכולים להיות גם אנשים שבכלל עובדים במפעלים אחרים. כיצד? באמצעות צו הרחבה- לעיתים בהסכמים קיבוציים מוצא צו הרחבה- כלומר, צו שמרחיב הוראות מסוימות של ההסכם הקיבוצי על עובדים שעליהם הוא לא חל. על ידי כך הם בעצם נהנים הנאה עקיפה וחלקית כי בדר"כ רק על חלק מההוראות מרחיבים. גם בהסדר יש הבחנה בין עובדים שהם חברים בארגון עובדים כלשהו לבין עובדים שאינם חברים בשום ארגון. אם עובד הוא חבר בארגון עובדים, אומנם לא היציג, לא גובים ממנו דמי טיפול ארגונים מקצועיים. למשל- אדם עובד במפעל שעובדים בו חברים בשני ארגוני עובדים- האחד הוא ההסתדרות עובדים כללית, והשני זה הסתדרות עובדים לאומית. מסתבר שהארגון היציג זה ההסתדרות הכללית, והיא חותמת על הסכם קיבוצי. יגבו דמי טיפול מקצועיים רק ממי שלא חבר באף ארגון- כך שיש הבחנה בין מי שחבר לבין מי שלא חבר בארגון עובדים.

כאשר מסתכלים על חובת התשלום ועל ההסדר החוקי של מפעל נציגות רואים שמלבד זה שהיא חלה רק על חברים שאינם בשום ארגון עובדים, ההסדר הזה קובע שגם כאשר ארגון העובדים היציג מייצג מיעוט של העובדים, עדיין ניתן לגבות את דמי הטיפול הארגוניים מקצועיים מכלל העובדים. כלומר, בדר"כ מבחינים בין שני סוגים של הסכמים קיבוציים:

1. מיוחד- חל על מפעל או מעביד אחד. על מנת להיות ארגון יציג, הדרישה לפי סעיף 3 לחוק הסכמים קיבוציים- כדי לזכות במעמד של ארגון יציג, מספיק שהוא ייצג שליש מהעובדים.

2. כללי- אין סף. מספיק שהארגון מייצג את המס' הגדול ביותר של העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי, גם אם זה פחות משליש.

דמי טיפול ארגוניים מקצועיים, הגובה שלהם נקבע לפי תקנות הגנת השכר- שקובעים סף לאנשים שמרוויחם מעל סכום מסוים יש גובה דמי טיפול מסוימים.

פס"ד צים- ביה"ד היה צריך לפסול האם הסתדרות העובדים הכללית רשאי לחתום הסכם עם המעביד, במקרה זה- חברת צים, שמתנה קבלה לעבודה או לתפקיד מסוים בחברות בהסתדרות הכללית.

היה את איגוד קציני הים שהוא איגוד מקצועי בתוך ההסתדרות, והרעיון היה שמי שרוצה להצטרף לצים, ולהתמודד במכרז לתפקיד מסוים, חייב להצטרף להסתדרות.

ביהמ"ש פסל את ההסדר הזה של מפעל מאורגן/מפעל סגור מכמה טעמים:

· הזכות לחופש ההתארגנות במימד האישי- כלומר, הזכות של עובד שלא להצטרף לארגון עובדים.

· הפגיעה בעיקרון בשוויון- יש כאן הפליה בין מי שמשתייך לארגון עובדים ובין מי שלא משתייך לו. ולמרות שטעם ההפליה הזה, של שייכות לארגון, הוא לא טעם שמוזכר בחוקים רלוונטיים כגון- חוק שירות התעסוקה (סעיף 42א קובע אי הפליה מטעמים שונים, אך לא שייכות לארגון, סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע טעמים להפליה אסורה גם, אך לא מוזכר שייכות לארגון). אך ביהמ"ש קובע שהפליה מנוגדת לתקנת הציבור ולכן היא אסורה. מדובר על תקנת הציבור במובן של קונצנזוס מוסרי, מה ראוי שיתרחש במקום העבודה, במקרה זה בקבלה לעבודה, איזה נורמות הן ראויות.

הגדרת "ארגון עובדים":

האם למשל עובדים ומעסיקים יכולים להתארגן כארגון עובדים?

או האם עובדים יכולים להתארגן בארגון עובדים ולהיות ממומנים ע"י המעסיק?

או האם המעסיק יכול למנות אנשים למלא תפקידים בארגון עובדים?

עד 95' שאלה זו לא כל כך עלתה במשפט העבודה, עד שנכנס לתוקף חוק בריאות ממלכתי ב-95'. ואז ההסתדרות מאבדת מכוחה, וקמות התארגנויות שונות שמעוניינות להכריז על עצמן כארגון עובדים.

אחת ההתארגנויות הללו היא- ארגון "עמית"- שמקים קופ"ח מכבי- שהוא פונה למעסיקים ודורש 2 דברים:

ראשית, שהמעבידים יגבו גבייה מרוכזת של אנשים שהם חברים בארגון "עמית", כמו שנעשה לגבי ההסתדרות- שהרי המעביד גובה להסתדרות גבייה מרוכזת של דמי חבר ומעביר להסתדרות.

שנית, בהקשר של מפעל נציגות (סעיף 25 לחוק הגנת השכר), הם מבקשים לא לנכות דמי טיפול ארגוני מקצועי מחברי עמית, כיוון שהם שייכים לארגון עובדים- סעיף 25(א) פסקה 3(ב).

דבר זה מגיע לביה"ד הארצי לעבודה, ושם נקבע ברוב 4:3- ארגון עמית הוא אכן ארגון עובדים.

וזה מעלה שאלות עקרוניות. כיוון שמדובר בגוף שמלכתחילה הוקם ע"י עמותה מסחרית במטרה להשיג יתרון מסחרי בתחום מתן השירותים שלה. הרעיון הוא שאם מצטרפים לעמית מקבלים כל מיני הטבות בביטוח בריאות. ומכבי הקימה את זה כדי לצרף אליה יותר חברים.

כלומר, זה לא ארגון שמטרתו היא אחת מהמטרות הקלאסיות של ארגון עובדים וזה- ניהול מו"מ וחתימה על הסכם קיבוצי. אלא מטרות אחרות.

שאלה יותר עקרונית בהקשר זה- האם צריך בכלל להיפרד מהאידיאולוגיה הקולקטיבי סטית הזו שהשתררה שמעניקה העדפה להסדרה קיבוצית של יחסי עבודה? או שמא צריך לתת לארגוני עובדים שונים לקום שיעסקו בכל מיני נושאים.

ביה"ד מגיע למסקנה שאפשר להכיר בארגון שפעילויותיו העיקריות הן לא בתחום הסדרה קיבוצית של יחסי עבודה כארגון עובדים.

עמדת הרוב- הנשיא גולדברג- ארגון עמית ממלא את הקריטריונים הפורמאליים לקבלת מעמד של ארגון עובדים. כגון: חברות אישית מרצון, התארגנות לפרק זמן לא מוגבל, ותקנון. כלומר, אם קב' של אנשים רוצה להיות ארגון עובדים, היא צריכה למלא את התנאים הפורמאליים הללו.

עמדת הרוב לא ראתה צורך לבדוק את העובדה שמכבי עמדה מאחורי ההתארגנות הזו.

דעת המיעוט- השופט אדלר- דחיית התביעה של ארגון עמית להכרה בו כארגון עובדים. והתנאים הפורמאליים אינם מספיקים כדי להכיר בארגון כארגון עובדים. ישנם תנאים נוספים, למשל:

התנאי שהרוב המוחלט של החברים בארגון עובדים יהיו עובדים שכירים- ארגון עובדים לא יכול שרוב ממנו לא יהיו שכירים, אלא הנהלה בכירה או עצמאים.

התנאי שהנהלת הארגון צריכה להיבחר באופן דמוקרטי.

תכלית ההתארגנות צריכה להיות קידום האינטרסים של העובדים כעובדים, ולא האינטרסים הצרכניים שלהם.

גוף שנשלט ע"י ארגון אחר לא יכול להיחשב כארגון עובדים. כמו כן, גוף שהמטרה המרכזית שלו זה הפקת רווחים, גם כן לא יכול להיחשב כארגון עובדים.

הוגש ערעור על פס"ד זה לעליון- השופט יצחק זמיר:

מגדיר בנאומו מהו ארגון עובדים.

בפס"ד דובר על עובדים שהתארגנו במכון וויצמן, פנו להנהלה וביקשו להקים ארגון עובדים בשם- "כוח לעובדים", אך ההנהלה לא הסכימה להכיר בארגון זה. הם פנו לביה"ד, והתבססו על הקריטריונים שנקבעו לגבי ארגון עמית בפס"ד הקודם ודרשו להכיר בהם בארגון.

השופט זמיר מנה 5 סימני היכר שהם בגדר תנאים מצטברים להכרה בארגוני עובדים:

סימנים אלה טובים גם לעניין חוק הגנת השכר.

1. מרכיב החברות- השאלה הראשונה בדיון: האם צריך מס' מינימאלי של חברים כדי לזכור בהכרת ארגון עובדים?

ישנם שיקולים שונים. כי אם לא יהיה מס' מינימאלי, יקומו יותר מידי ארגוני עובדים וזה יהיה בעייתי הן לארגונים והן למעבידים, אך מנגד, אם יהיה רף גבוה מידי אז יהיה מונופול ולא יוכלו לקום ארגוני עובדים חדשים.

ברור שהארגוני עובדים צריכים להתארגן לפי חוק העמותות בעמותה שבהגדרתה הרי דורשת לפחות שני חברים להקמתה- ובעניין זה לא קמה הלכה.

שאלה שנייה שעלתה בדיון: מי יכול להיות חבר בארגון עובדים?

ארגון שרוב חבריו, או מיעוט גדול מחבריו, אינם עובדים שכירים, לא יוכל להיחשב כארגון עובדים.

וזאת משום שאם בארגון יהיו אנשים שאינם עובדים, אז יהיה ניגוד אינטרסים בין העובדים לבין אינטרסים של קבוצות אחרות. הרי הרעיון הוא להגדיר ארגון עובדים שמשרתים אינטרסים של עובדים ולא קבוצות אחרות.

הבעייתיות- כאשר מסתכלים על ההסתדרות, היא כוללת אנשים גם שאינם עובדים כחברים (משתתפים חופשיים, מעבידים קטנים, עצמאיים, חברי קואופרטיביים, חברי מושבים שאין להם מעביד וכו'). על כך אומר השופט זמיר, שההסתדרות היא ארגון ייחודי ולא צריך להקיש ממנו, ובעניין זה לדעת המרצה- זה נכון.

דבר נוסף לגבי ההסתדרות- בכל זאת, בפועל, רוב חברי ההסתדרות הם עובדים שכירים.

עניין נוסף הקשור למרכיב החברות- הרעיון שהחברות צריכה להיות אישית- כלומר, כדי להיות חבר נדרש להצטרף באופן אישי, ולא הצטרפות ארגונית/אוטומאטית. כמו כן, החברות צריכה להיות רצונית וחופשית, הן בקבלה והן בפרישה, ואי אפשר לכפות אותה.

עניין 2 במרכיב החברות- השאלה- האם אדם יכול להיות חבר ב-2 ארגוני עובדים? "חברות כפולה".

בדר"כ עניין החברות הכפולה עולה כאשר מדובר בקב' של עובדים שמנסה להקים מסגרת ארגונית חדשה מחוץ למסגרת המקורית. אבל הניסיון הזה מתבצע כאשר אותם עובדים/חברים לא פורשים מהארגון הראשון שלהם, לא מבטלים את החברות הראשונית שלהם בארגון עובדים.

עקרונית, בתי הדין קבעו שחברות כפולה של עובד בשני ארגונים- היא פסולה! מה שקורה שם למעשה, זה שההתחייבות של העובד לארגון השני מפרה את ההתחייבות שלו לארגון הראשון ומתייחסים אליה כבטלה- "פסלות החוזה השני".

עניין זה נקבע בפס"ד בעניין העובדים הבכירים של חב' פז- דובר במצב שבו הסתדרות העובדים הכללית ניהלה מו"מ על תנאי העבודה של כל העובדים בחב' פז מלבד העובדים הבכירים. העובדים הבכירים החליטו שגם הם רוצים שתנאי העבודה שלהם יוסדרו בהסכם קיבוצי וניהלו מו"מ עם המעביד.

במהלך העניינים הסתבר שרבים מהעובדים הבכירים לא פרשו מחברותם בהסתדרות העובדים הכללית.

ביה"ד קבע- שהחברות בארגון העובדים הבכירים והצטרפות אליו, מפרה את ההתחייבות של אותו עובד כלפי ההסתדרות הכללית. כך שחברות פסולה נוגדת היא אסורה!

לעומת זאת, מצב שבו ארגון אחד אינו מנהל מו"מ לחתימת הסכם קיבוצי אלא לעסוק בעניינים צרכניים בהקשר מקום העבודה של אותה אנשים שמדובר בהם אז החברות הכפולה אינה נוגדת ולכן, אינה פסולה.

"שאלת היציגות"- כדי לנהל מו"מ קיבוצי ולחתום על הסכם קיבוצי הארגון צריך לענות ל-2 תנאים:

· להיות ארגון עובדים לפי דרישות חוק הסכמים קיבוציים.

· להיות ארגון עובדים יציג.

מהו ארגון עובדים יציג? כאשר אותו ארגון רוצה לחתום על הסכם קיבוצי במפעל אחד מסוים, ארגון העובדים צריך להיות יציג ועל כן, נדרש ממנו שמספק החברים באותו ארגון יהיה לפחות שליש מכלל העובדים וכן שאם ישנם ארגונים אחרים, מספר החברים בהם יהיה פחות ממספר החברים בארגון האמור.

הבעיה עם חברות כפולה, שאם אדם חבר גם בארגון א' וגם בארגון ב', אז לא ברור איפה הוא חבר, והרי נדרש לקבוע יציגות. לכן, הוא צריך להיות באחד מהם ולא בשניהם.

מקרה נוסף שבו שאלת החברות עולה- פס"ד ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים נ' שלוש הערים הגדולות מרכז השלטון המקומי והסתדרות המורים- בקרב המורים יש שני ארגונים גדולים- הסתדרות המורים שאליה שייכים באופן כללי, כל מי שמלמדים בבתי הספר היסודיים, ויש את ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, שאליה שייכים ככלל, מורים בתיכונים. באמצע יש לנו את המורים בחטיבות הביניים.

הייתה מחלוקת בגביית דמי חבר בקשר ל-9000 מורים בחטיבת הביניים.

הבעיה הייתה- שהם היו חברים גם בהסתדרות וגם בארגון, ואי אפשר לגבות מהם פעמיים הרי.

ביה"ד אמר- נשלח להם שאלון ושם הם יסמנו באיזה ארגון הם רוצים שינכו את דמי החבר שלהם.

2. מרכיב ההתארגנות- כולל כמה תנאים:

· חייב להיות ארגון של קבע- לא רוצים שיקום ארגון ויעלם אחרי כמה זמן. והדילמה היא, שאם קם ארגון חדש, לא ניתן ישר לדרוש ממנו קיום של קבע שהרי הוא רק קם. קיימת מחלוקת בין השופט גולדברג לשופט זמיר, בין היתר, יש דעה שאולי ניתן לפעול בצורה כזו שארגון שקם לא זוכה ישר להכרה כארגון, אלא מקבל היתר לפעול. ולאחר מס' שנים, ישלחו וועדה שתבדוק את הארגון.

· ההתארגנות צריכה להיות עצמאית- אחד הדברים הקריטיים באשר לעצמאותו של ארגון, זה שהמעביד לא מתערב בענייני ארגון העובדים. השופט זמיר נשען על אמנה 98 של ארגון העבודה הבינ"ל שקובע- איסורים על התערבות של מעבידים ועובדים זה בענייניו של זה. השאלה של התערבות וניגוד עניינים אינה פשוטה. למשל, כאשר הנהלת בנק הפועלים מעניקה לוועד משרדים או מממנת את שכרם של חלק מחברי הוועד- האם יש בזה התערבות?

למשל, באנגליה- המבחן הוא: אם שלילת התמיכה של המעביד תמוטט את הארגון, אז תמיכה זו היא פסולה. כלומר, אם ללא תמיכה זו הארגון לא יוכל להתקיים- אז הארגון הזה אסור.

ביפן- יש איסור לקבל לארגון העובדים עובדים בתפקידי ניהול, זאת כיוון שיש פה ניגוד עניינים.

בבנקים בישראל ישנה מסורת ארוכת שנים שחברי וועד, בעיקר יושבי ראש של וועדים, מסלולם הישיר זה לאחר מכן עובדים בכירים בהנהלה- וזה בעייתי. חלק מהם צופה פני עתיד, ולכן, בעניינים של ניגוד עניינים מסוג זה יש בדר"כ "תקופות צינון".

· בעל אופי דמוקרטי- ב"עמית" למשל, הנהלת ארגון העובדים הייתה ממונה, ולא נבחרה, אלא היא מונתה ע"י הנהלת מכבי. והעובדים להנהלת הארגון צריכים להיבחר.

3. מרכיב ההתארגנות הפורמאלי- עד פס"ד עמית, לא הייתה דרישה שארגון עובדים יתארגן באופן פורמאלי. השופט זמיר תומך בעמדה שארגון עובדים צריך להתארגן כעמותה, הרי עד אז לא היה חוק העמותות ואז הוא חוקק, והיתרון של התארגנות בעמותה זה שעמותה צריכה להתנהל באופן דמוקרטי, למלא אחר דרישות שקיפות, בקרה, רשם עמותות, קביעת החלטות, חובת הגשת דו"חות כספיים וכו'.

4. מרכיב התקנון- כל ארגון עובדים נדרש שיהיה לו תקנון שבו ייקבע מהם מוסדרות הארגון, חלוקת הסמכויות, מי רשאי להתקבל כחבר וכיוצ"ב. בדרישה זו יש חובה הן לעובדים והן למעבידים, למעבידים: כדי למנוע מצב שמעביד חותם הסכם קיבוצי עם הגורם הלא מוסמך. למשל, לפי חוקת ההסתדרות- לוועד עובדים אין סמכות לחתום על הסכם קיבוצי. היו מקרים בפסיקה שבהם וועדי עובדים חתמו על הסכם קיבוצי שהיה בטל בשל אי קיום הדרישות בתקנון שקבועים בהסתדרות.

5. מרכיב המטרה והכלי להגשמתה- ישנם דפוסים שונים של ארגוני עובדים:

· ארגון עובדים כלכלי- ארגון המתמקד בתנאי עובדים ובניסיון לשפרם.

· ארגון עובדים כלכלי צרכני- ארגון שדואג לענייני העובדים אך גם לענייני צרכנות קיבוצית משותפת. למשל, קבוצות רכישה, השגת הנחה על מקררים וכו'.

· ארגון עובדים כלכלי חברתי- לא רק דואג לאינטרסים ולתנאי העובדים אלא גם למעמד העובדים בקהילה בכלל. למשל, פועל כלובי למען האינטרסים של העובדים מול הריבון.

· ארגון עובדים כלכלי פוליטי- למשל, עמיר פרץ, כאשר הוא היה יו"ר ההסתדרות הוא הקים מפלגה בשם- "עם אחד" והיא הייתה מזוהה עם ההסתדרות, והפעילות שלו הייתה פוליטית.

גם עמדת המיעוט בביה"ד הארצי, וגם העמדה בבג"צ- ארגון עובדים צריך להיות קודם כל כלכלי וקידום אינטרסים צרכניים. צריך להיות שולי- ארגון העובדים צריך לקדם את האינטרסים של העובדים כעובדים ולא כצרכנים.

הכלי כדי לקדם את זה, זה ניהול מו"מ קיבוצי, וחתימה על הסכם קיבוצי.

פס"ד הוט טלקום- הפס"ד עוסק בסוגיה של התארגנות עובדים.

העובד יוני מנדל ניסה לארגן עובדים בחברת הוד שהיה להם תלונות נגד החברה ובמקביל שהוא ניסה לארגן את העובדים להצטרף לארגון העובדים היה לו סכסוך עם ההנהלה, ובשלב מסוים הוא קיבל מכתב פיטורים בכפוף לשימוע ופוטר מהחברה.

החברה טענה שהסיבות של הפיטורין לא קשורות בניסיון שלו לארגן ארגון עובדים.

הדבר הגיע לביה"ד האזורי שקבע- כאשר נטען שהפיטורין נעשו תוך פגיעה בזכות להתארגנות נטל ההוכחה שהפיטורים נעשו מטעמים ענייניים רובץ לפתחו של המעסיק. מספיק שיש חשד שהפיטורין אינם ענייניים, ונטל ההוכחה יעבור למעסיק.

ביה"ד גם במקרים כאלה יחיל אמות מידה שונות להתערבות שלו בעניין ויבחן את הפיטורים ויקבע שהם היו מוצדקים רק כאשר מדובר בכשלים או התנהלות חריגה וקיצונית מצד העובד שמחייבת פיטורים באופן חד משמעי.

הנשיא אדלר קובע שהעמדה הזו נובעת בין היתר, שכאשר אנו מסתכלים על ההיסטוריה אנו מכירים את המצב הזה שבמקרים בהם עובדים ניסו להתארגן אז מעסיקים נלחמו בהם באמצעות התנכלויות ועוד. ולכן, יש להגן על הזכות הזו להתארגן ולבחון היטב אם הפיטורים לא מופנים כלפי ההתארגנות בעוד שהמעסיק טוען שהעילות הן אחרות.

הזכות להתארגנות הוכרה בשורה של פס"דים למשל- פס"ד מפעלי תחנות, ופס"ד דלק שראינו לעיל (פיטורי עובדים כשהעובדים היו בעצם רק אלו המשויכים לארגון עובדים).

פס"ד ליבוביץ'- דובר על חברת הסעות שפיטרה 33 נהגים שהצטרפו להסתדרות והכריזו על שביתה, וגם שם ביה"ד התערב לטובת העובדים.

פס"ד ידיעות אחרונות- ביה"ד ביטל פיטורים של 8 עובדים שפוטרו במסגרת פיטורי צמצום, אך גם שם הפיטורים כללו רק את העובדים המאורגנים- שההסכם הקיבוצי חל עליהם והם חברים בארגון עובדים.

החל משנת 2001-2009 חוקקו בחוק הסכמים קיבוציים מס' תיקונים המגנים על הזכות הזו: למשל, סעיף 33ח, 33י, 33יד ועוד.

בארצי חוזרים על ההלכה של המחוזי: ביה"ד בוחן את מכלול הראיות ומגיע למסקנה שהייתה זיקה בין הפיטורים של העובד לבין המעסיק. סכסוך בין העובד לבין המעביד עדיין צעדים כמו פיטורים הם קיצוניים לכן, ביה"ד מבטל את הפיטורים הללו וקובע שיש להחזיר את העובד לעבודה.

זו הלכה בניגוד לדרך המלך בדיני עבודה על פיה הסעד הוא של פיצויים, במקרה של פיטורים שלא כדין תוך פגיעה בזכות להתארגנות- הסעד יהיה אכיפה.

ראינו שהזכות לחופש ההתארגנות מורכבת מ-3 נטבחים:

1. הזכות לחופש ההתארגנות- ראינו לעיל- זכות אישית וקיבוצית, הזכות להתארגן ולא וכו'.

2. הזכות לנהל מו"מ קיבוצי- נעסוק בו כעת.

3. זכות השביתה- נעסוק בה בהמשך.

הזכות לנהל מו"מ קיבוצי

הזכות לנהל מו"מ קיבוצי זה על מנת לחתום/להתקשר בהסכם קיבוצי.

הסכם קיבוצי הוא חוזה, אך הוא תופעה חוזית חריגה ולא שגרתית.

תנאי מס' 1, החוק מטיל הגבלה על זהות המתקשרים. כלומר, מי כשיר להיות צד להסכם קיבוצי, לא כל אחד יכול להיות. את זה קובעים- סעיף 1 + סעיף 2 לחוק הסכמים קיבוציים.

יש לשים לב שזה תלוי באם מדובר בהסכם קיבוצי מיוחד- אז יש תנאים מיוחדים מיהם הצדדים. ואם מדובר בהסכם קיבוצי רגיל- זה לא כך.

הסכם קיבוצי מיוחד- כאשר ארגון עובדים חותם עם מעביד אחד שיכול להיות שיש לו מפעל אחד או מס' מפעלים, אך מהצד של העובדים זה ארגון עובדים, ומצד המעבידים מדובר על מעביד אחד.

בעוד כשמדובר על הסכם קיבוצי כללי- בדר"כ ההסכם חל מעבר למפעל אחד, יכול להיות ענף עבודה, או הסכם ארצי.

בהסתכל על סעיפים 1-4 בחוק הסכמים קיבוציים אז הצד להסכם מטעם העובדים תמיד יהיה ארגון העובדים ולא משנה מה סוג ההסכם הקיבוצי בו מדובר.

פס"ד עמית- בפס"ד השופט זמיר מונה מהם סימני ההיכר של ארגון העובדים. אם יש חבורה של אנשים שרוצים להתארגן ולחתום על הסכם קיבוצי עם המעביד- זה לא מספיק. צריכה להיות הכרה בהם כארגון עובדים. כלומר, חבורה של אנשים שרוצים לחתום על הסכם קיבוצי אבל אין להם תקנון, והנציגים לא נבחרים באופן דמוקרטי או תלויים בבעל הון- לא יוכל להיחשב כארגון עובדים לפי פס"ד עמית.

כך שכל ארגון עובדים צריך לבדוק לפי התנאים של פס"ד עמית.

פס"ד גן המדע- עובדים רצו לחתום על הסכם קיבוצי עם הנהלת מכון וייצמן. אך ההנהלה אמרה שהיא לא מכירה בהם והיא לא מסכימה לחתום איתם.

כשהגיע לביה"ד- השופטת לוקחת את הקריטריונים של פס"ד עמית ובודקת האם הארגון עומד בזה.

תנאי מס' 2- ארגון העובדים חייב להיות יציג.

זה תנאי הכרחי אך לא מספיק.

סעיפים 3+4 לחוק הסכמים קיבוציים דנים זה.

סעיף 3 לחוק הסכמים קיבוציים: התנאים לארגון עובדים יציג לעניין הסכם קיבוצי מיוחד:

ארגון יציג לגבי הסכם קיבוצי מיוחד

3. ארגון יציג של עובדים לענין הסכם קיבוצי מיוחד הוא ארגון העובדים שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול ההסכם, או שהוא מייצגם לענין אותו הסכם, ובלבד שמספר זה אינו פחות משליש כלל העובדים שעליהם יחול ההסכם.

א. המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים עליהם יחול ההסכם או שהארגון מייצגם לצורך זה.

ב. מספר זה אינו פוחת משליש כלל העובדים שעליהם יחול ההסכם.

דוגמא:

במפעל 100 עובדים: 30 עובדים חברים בארגון א', 40 עובדים חברים בארגון ב', 30 עובדים לא מאורגנים.

ארגון העובדים היציג הוא ארגון ב' – מייצג את המספר הגדול של עובדים שעליהם יחול ההסכם והמספר גדול משליש העובדים.

במידה שבאים 20 מאלה הלא מאורגנים מבקשים מארגון א' שייצגם אז ארגון א' הוא היציג – כלשון הסעיף – "מייצגם לצורך זה".

סעיף 4 לחוק הסכמים קיבוציים: התנאים לארגון עובדים יציג לעניין הסכם קיבוצי כללי:

ארגון יציג לענין הסכם קיבוצי כללי

4. ארגון יציג של עובדים לענין הסכם קיבוצי כללי הוא ארגון עובדים שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול ההסכם.

דוגמא: ארגון מעבידים שעשה מו"מ קיבוצי להסכם קיבוצי כללי מול ארגון עובדים:

מפעל א' – 1000 עובדים – 100 חברים בארגון עובדים א', 900 לא מאורגנים.

מפעל ב' – 1000 עובדים – 50 חברים בארגון עובדים ב', 950 לא מאורגנים.

מפעל ג' – 1000 עובדים – 100 חברים בארגון עובדים א', 900 לא מאורגנים.

ארגון העובדים היציג – הוא ארגון עובדים א' – 200 חברים בארגון עובדים א' מול 50 עובדים בארגון עובדים ב'.

סעיף 5 לחוק הסכמים קיבוציים – מה דין מצב שבו ארגון עובדים איבד את התכונות המקנות לו יציגות? ההסכם הקיבוצי ממשיך להיות תקף.

שינוי ביציגות אינו פוגע בהסכם

5. נעשה הסכם קיבוצי, יראוהו כבר-תוקף אף אם תוך תקופת תקפו איבד ארגון עובדים את התכונות העושות אותו ארגון יציג לפי הסעיפים 3 או 4.

דוקטרינת הייצוג ההוגן.

כיוון שיציגות היא כפויה התפתחה דוקטרינת הייצוג ההוגן – יציגות כפויה פירושה שבמפעל מסוים חלק מהעובדים שייכים לארגון היציג ברגע שהוא חותם הסכם קיבוצי, תנאיהם של העובדים אשר שייכים לארגון אחר או לא מאורגנים כלל מוכתבים על ידי ההסכם הקיבוצי שנחתם ללא שהסכימו לכך.

לכן, לאור כפיית היציגות יש חובה על הארגון היציג לייצג באופן הוגן את כל העובדים במיוחד לאור החשש, שהארגון היציג ידאג לחבריו בלבד, לעתים על חשבון האינרטסים של עובדים אחרים שאינם שייכים לארגון או אף בקנוניה עם המעביד, שבתמורה לויתורים על אינטרסים של עובדים שאינם חברים, יתן הטבות לגבי עובדים שם חברי הארגון.

בית המשפט מקפיד על הגינות הייצוג ואכן רואים קבוצות עובדים שפונים לבית המשפט בטענות של העדפת אינטרסים של חברי הארגון היציג לעומת אינטרסים של כאלה שאינם חברים בו.

בנוסף, נזכור כי ישנן חובות רלוונטיות מדיני החוזים לנהל מו"מ בתום לב, קיום החוזה צריך להיעשות בתום לב, הגנות במשפט הישראלי של המיעוט מפני עושק הרוב (דיני חברות) וכן נורמות במשפט הציבורי, כיוון שאם ארגון העובדים מנהל מו"מ בעבור הקולקטיב עליו לנהוג לפי אמות המידה של המשפט הציבורי: נאמנות, הגינות, תו"ל.

יחידת המיקוח – גבולות המשא ומתן.

תשובה מקדמית לעניין יחידת המיקוח היא ההבחנה בין התארגנות מקצועית להתארגנות תעשייתית:

1. התארגנות עובדים מקצועית – ארגון שמארגן עובדים על פי מקצועם או משלח ידם – למשל: הסתדרות המורים, ארגון המורים העל יסודי, הסתדרות הרופאים, ארגון הסגל הבכיר, אגודת העיתונאים – ארגונים על בסיס מקצועי.

2. התארגנות עובדים תעשייתית – מדובר בהתארגנות על בסיס מפעל מסוים, ענף מסוים, תחום ג"ג מסוים.

כל זאת, מבלי שתהא התייחסות למקצוע של העובדים ולמשלח ידם: עובדי התעשייה האווירית, עובדי מפעל X, עובדי ענף הטקסטיל, עובדי המדינה וכיוצא באלה.

במידה ורוצים לתת עדיפות לארגונים מקצועיים נתחום את יחידת המיקוח לפי מקצוע, הבעייתיות:

בתוך מפעל ישנם בעלי מקצועות שונים וכל קבוצה כזאת תהא לפי הגדרה זו יחידת מיקוח נפרדת, לה יהיה ארגון עובדים שייצגה וינסה לחתום על הסכם קיבוצי נפרד.

באופן כללי בישראל, גם היסטורית, יחידות המיקוח הן תעשייתיות ומפעליות (במידה רבה בגלל ההסתדרות) דהיינו הסכם קיבוצי חל על מפעל או על ענף למעט יוצאי דופן מסוימים ומועטים.

ניתן לומר שקביעת גבולות יחידת המיקוח אינה קביעה החלטית לכל דבר ועניין, אלא יכול להיות שעובד ייכלל בעת ובעונה אחת בשלוש יחידות מיקוח שונות.

למשל: עובד שהוא מהנדס העובד במפעל טקסטיל אריג, במפעל קיים הסכם קיבוצי מיוחד, המסדיר את תנאי כל העובדים, דהיינו המפעל הוא יחידת מיקוח אחת. לאחר מכן ההסתדרות מנהל מו"מ עם התאחדות התעשיינים או עם התעשיינים השייכים לתעשיית הטקסטיל וחותמת עמם הסכם קיבוצי המתייחס לכל העובדים בענף הטקסטיל דהיינו ענף הטקסטיל היא יחידת מיקוח שנייה. לאחר מכן, מתנהל מו"מ על הסכם קיבוצי של מהנדסים בענף הטקסטיל לכן מהנדסים בענף הטקסטיל היא יחידת מיקוח שלישית. חלק מהוראות ההסכמים הקיבוציים יכולות וסביר שתהיינה חופפות – סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים – כלל ברירת דין, בעת סתירה פונים לטובת העובד.

עד פס"ד אקרשטיין, היו מספר פסיקות שקבעו כללים לגבי גבולות יחידת המיקוח:

1. נקודת המוצא היא שמפעל אחד הוא יחידת מיקוח אחת – לא מחלקים מפעל לכמה יחידות מיקוח.

2. העדפת יחידת מיקוח תעשייתית על פני יחידת מיקוח מקצועית – נובע מן ההיסטוריה "ההסתדרותית" שכן זו ניהלה מו"מ על בסיס תעשייתי אך בתוך ההסתדרות עצמה היו התארגנויות מקצועית שונות.

3. התאפשר פיצול יחידת המיקוח כאשר יש לעובדים אינטרס מיוחד – לדוגמא: סגל אקדמי באונ', רופאים במוסדות הבריאות, עיתונאים בתקשורת – מקצועם ניתן להבחנה משאר העובדים ביחידה ויש להם אינטרס מיוחד.

בתי הדין לא נתנו תשובה מספקת לעניין יחידת המיקוח והיו פסקי דין שקבעו כללים שונים:

א. מפעל אחד הוא יחידת מיקוח אחת – לא לפצל בתוך המפעל בין יחידות עובדים שונות.

ב. העדפת יחידת מיקוח תעשייתית מפעלית על פני יחידת מיקוח מקצועית – התארגנות של עובדים ישנה על פי מקצוע/ משלח יד וישנה התארגנות תעשייתית – בענף מסוים במפעל מסוים – השיטה הישראלית נוהגת לפיו הכלל שיחידת המיקוח צריכה להיות מפעלית תעשייתית.

ג. מותר לפצל יחידת מיקוח או ליצור יחידת מיקוח חדשה בתוך מפעל כאשר לעובדים יש אינטרס מיוחד (בהשכלה, במסלולי קידום, סוג העבודה שונה וכיוצא באלה).

שאלת הגדרת יחידת המיקוח נפתרה בפסק דין בעניין כוח לעובדים נ' אקרשטיין.

כדי לקבוע מיהו הארגון היציג צריכים לקבוע מהי יחידת המיקוח – מהם גבולות המשא ומתן? דהיינו תלוי מענה לשאלה על מי חל ההסכם הקיבוצי שמתעתד להיחתם.

עובדות: מדובר במפעל בירוחם, מפעל באשדוד ומפעל צ.ח.ר ליד ר"פ – ההנהלה יושבת בהרצליה.

העובדים באקרשטיין ירוחם מאסו בהתעמרות הבעלים בהם והם החליטו להתארגן בכך שפנו לארגון "כוח לעובדים" ברצון להתארגן. כוח לעובדים פנו לאקרשטיין ואמרו לו שהם הארגון היציג של העובדים במפעל בירוחם.

המעביד ענה שהארגון כוח לעובדים הוא ארגון עובדים אך לא יציג כיוון שיחידת המיקוח היא כל המפעלים שלעיל ואם סופרים את כל העובדים מגיעים למסקנה שכוח לעובדים אינו מגיע למספר הדרוש להיות ארגון עובדים יציג.

לכן, ראשית צריך לקבוע על מי יחול ההסכם הקיבוצי דהיינו מהם גבולות יחידת המיקוח כדי להשיב לשאלה האם ארגון עובדים הוא ארגון עובדים יציג אם לאו.

בית הדין האזורי לעבודה: הכיר בארגון "כוח לעובדים" כארגון היציג של מפעל אקרשטיין בירוחם.

* בין היתר סבר, כי הפריסה הגיאוגרפית הרחבה של המפעלים בחברת אקרשטיין, מחייבת את בחינת הצרכים המיוחדים של כל מפעל בנפרד.

* הגורם הגיאוגרפי בפסיקת בית הדין האזורי היה משמעותי – ריחוק ירוחם מהמפעלים השונים, היעדר קשרי עבודה בין העובדים במפעלים השונים או בין עובדי אקרשטיין ירוחם להנהלה.

* אין מדובר בשרשרת ייצור המייצרת מפעל אחת אלא המוצר מיוצר בשלמותו בכל מפעל.

* אינטרס קהילתי של עובדי המפעל בירוחם: גרים באותו מקום יש להם אותם אינטרסים.

* לאור האמור לעיל, בהתארגנות ראשונית באקרשטיין ירוחם כהתארגנות עובדים (אין התארגנות עובדים ואין הסכם קיבוצי), יש לתת משקל רב לשיקולים אלה.

* בית הדין האזורי דוחה את טענת המעבידים ומעניק לה משקל פחות, בדבר ההכבדה על המעביד בניהול מספר משאים ומתנים בכל מפעל בנפרד. כאשר ניתן פסק הדין ארגון כוח לעובדים הוכר כארגון עובדים יציג.

התפתחות נוספת: ההסתדרות החלה לארגן עובדים (כוח לעובדים טען שזה במעורבות המעסיק) במפעלים האחרים.

התוצאה הייתה שלהסתדרות היו הרבה יותר חברים מאשר לכוח לעובדים אם רואים באקרשטיין כיח' מיקוח אחת.

כאן עולה השאלה: מהי יחידת המיקוח – האם מפעלי אקרשטיין כולם או רק אקרשטיין ירוחם על רקע התחרות בין שני ארגוני עובדים. אם ירוחם היא יח' מיקוח נפרדת – כוח לעובדים הוא היציג אם כל מפעלי אקרשטיין הם יח' המיקוח, ההסתדרות צודקת בטענתה והיא ארגון העובדים היציג (אין כוח לעובדים ארגון יציג לעניין הסכם קיבוצי מיוחד הוא ההסכם בעניין זה ולכן, אין חובה לנהל עמם מו"מ קיבוצי).

מתוך פס"ד אקרשטיין עולה התשובה לעניין גבולות יחידת המיקוח:

1. בית הדין האזורי: קבע שהמפעל בירוחם הוא יחידת מיקוח נפרדת מאשר שאר מפעלי אקרשטיין.

הנימוקים לכך מפורטים לעיל.

2. בית הדין הארצי לעבודה: המעביד טוען כי יחידת המיקוח היא כלל מפעלי אקרשטיין ובתחרות בין שני ארגוני עובדים להסתדרות יש יותר עובדים ועל כן, היא הארגון היציג. הסיבה לפנייה לבית הדין הארצי: שינוי נסיבות.

מעסיקים באופן כללי, בתחרות בין כוח לעובדים לבין ההסתדרות, מעדיפים לחתום הסכם קיבוצי עם ההסתדרות.

הסיבה לכך היא, שההסתדרות נתפסת כפחות רדיקאלית, כאשר כוח לעובדים נתפס כארגון דמוקרטי המאופיין בתפיסה פחות ממסדית מאשר להסתדרות.

בית הדין הארצי לעבודה קובע קריטוריונים להגדרת יחידת מיקוח.

א. הסכמה – עדיפות למה שהצדדים הסכימו ביניהם – ארגון העובדים והמעביד /ארגון העובדים וארגון המעבידים.

אם נוח להם לחלק את יחידת המיקוח בצורה מסוימת ולא אחרת יש לתת לכך עדיפות.

ב. העדפת יחידת מיקוח מפעלית תעשייתית כאמור לעיל, על פני יחידת מיקוח על פי משלח יד /מקצוע.

אמנם יש הסכמים קיבוציים החלים על בעלי מקצוע או משלח יד מסוים אך זה התרחש בתוך המסגרת הכללית של ההסתדרות. כאשר באה וחתמה הסכם מסוג זה, הסכימה עם המעביד, שנחתמו בכך הסכמים קיבוציים ייחודיים לבעלי מקצוע שונים בתוך המסגרת ההסתדרותית. יחידות המיקוח הבסיסיות בהסכמים אלה: מפעל, ענף וכו'.

ישנם מקרים חריגים, שבהם יחידת המיקוח היא מקצועית / על בסיס משלח יד, כאשר מדובר באינטרס מיוחד של העובדים כפי שהוסבר לעיל. עיניין אינטרס מיוחד נקבע בפס"ד ארגון סגל המחקר במערכת הביטחון.

מדובר היה באנשים מהנדסים, בעלי תארים מתקדמים שרצו לחתום על הסכם קיבוצי נפרד ובית הדין לעבודה קיבל זאת בשל האינטרס המיוחד וסוג העובדים השונים האחרים. עם זאת, בל נשכח שמדובר במקרים חריגים ונדירים.

כללית, כאשר בוחנים את שאלת יחידת המיקוח יש לקחת בחשבון גם את נקודת מבטם של העובדים וגם את נקודת מבטם של המעסיקים.

נקודת מבט העובדים – יש לבחון האם יש לעובדים אינטרס קהילתי משותף – האם יש להם סביבת עבודה דומה, תנאי עבודה דומים, מסלולי קידום, שעות עבודה, שיטת פנסיה, האם הם כלולים או עוסקים באותו סוג עיסוק (ייצור לעומת עובדים אחרים), קרבה ג"ג, הכשרה מקצועית וכיוצא באלה.

נקודת מבט המעסיקים – פרמטר ארגוני ניהולי – הרעיון נעוץ בכך שאין לפצל מבנה ארגוני ניהולי אחד למספר יחידות מיקוח. אם למשל למעסיק יש מטה ארגוני ניהולי אחד שמארגן את כל היחידות והמפעלים תחתיו, אז השיקול יהא לראותם כיחידת מיקוח אחת. בנוסף, יש לבחון האם ניהול תקציבי וניהול משאבי אנוש, ניהול לוגיסטי, מערכות מידע, מחשוב, שיווק, מכירות נעשים ממקום אחד ובצורה אחידה.

נשאלת השאלה, מה דין מצב שבו ההתארגנות היא התארגנות ראשונית, כאשר קם ארגון עובדים ראשוני, ורוצה לחתום על הסכם קיבוצי – האם נדרשים להתמלא תנאים שונים?

עקרונית, קובע בית הדין לעבודה: הכללים שנקבעו לעיל הם אותם כללים. עם זאת, יש לבחון האם מדובר במקרים מיוחדים שבהם יידרש יישום מיוחד.

ההסתדרות מעלה אף היא את השאלה של התארגנות ראשונית מכיוון שנוצרת בעבודה בעיה שכן היא ארגון עובדים ואם מקבלים את היותה ארגון יציג, בעתיד מבחינתה, תצטרך לפעול לפי העיקרון, במסגרת פניה למפעל ותרצה לארגן את עובדיו, אם מדובר במפעל הספציפי כיחידת מיקוח אחת, ההתארגנות קלה יותר. עם זאת, הרבה יותר קשה לארגן את כלל המפעלים של אותה חברה בכל הארץ (שליש ממספר גדול מאוד של עובדים).

כאשר מדובר בהתארגנות ראשונית כאמור, טוענת ההסתדרות שהכללים צריכים להיות אחרת ואפשר להתייחס רק למפעל הספציפי היחיד, כיחידת מיקוח נפרדת. אחר כך, בחלוף הזמן, ניתן יהיה להתייחס לכלל המפעלים כיחידת מיקוח אחת – טענה זו כאמור נדחתה על ידי בית הדין לעבודה.

מהכלל אל הפרט – באקרשטיין ירוחם יש מטרה ארגוני ניהולי אחד, האינטרסים של העובדים לא שונים במידה כזו המחייבים הפרדה ליחידות מיקוח נפרדות ושונות. באשר לגורם הגיאוגרפי – שהוא כאמור גורם מהותי בעניין זה, קובע בית הדין שמדינת ישראל היא מדינה קטנה ועל כן ירוחם וצ.ח.ר אינם רחוקים.

2. תחולה מורחבת של הסכם קיבוצי – בניגוד לחוזה שחל על הצדדים שכרתו את החוזה, הסכם קיבוצי חל על עובדים ומעבידים שאינם צד ישיר לו, מי שחתום על החוזה לא מייצג אותם בהכרח, וקובע את תנאי העבודה האישיים של העובדים.

סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים – הסכם קיבוצי מכיל הוראות אישיות המעצבות את החוזה האישי של כל עובד: דמי הבראה, שכר, חופשות וכיוצא באלה.

כך שאמרנו שהסכם קיבוצי הוא תופעה חוזית לא שגרתית, החוק קובע מיהם הצדדים המתאימים.

תנאי מס' 3 שקשור להיות ההסכם הקיבוצי לא שגרתי- יש לו חלות מורחבת. כלומר, בניגוד לחוזה שחל הצדדים שכרתו את החוזה וחתומים עליו, הסכם קיבוצי חל על עובדים ומעבידים שאינם צד ישיר לו.

בעצם מישהו אחר חתם על החוזה, ואינו מייצג אותי, אך עדיין החוזה הזה יחול עליי.

מה הכוונה בכך?

אם למשל מדובר במצב שיש הסתדרות עובדים כללית שהיא הארגון היציג והיא חותמת על הסכם קיבוצי עם המעביד שלי, ההסכם הזה יחול גם עליי והוא קובע את תנאי העבודה האישיים שלי. אנו יודעים שבהסכם קיבוצי ע"פ סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים הוא מחיל גם הוראות אישיות המעצבות את החוזה האישי של כל עובד- דמי הבראה, שכר, חופשות ועוד.

כך שמה שיש לנו בהסכם קיבוצי- שהוא חל על אנשים שאינם צד לחוזה, ומי שחתום על החוזה לא מייצג אותם.

תנאי מס' 4 המבטא את העובדה שהסכם חוזי הוא תופעה לא שגרתית- הסכם קיבוצי חייב למלא 2 תנאים צורניים:

1. סעיף 7- הסכם קיבוצי חייב שיהיה בכתב.

2. סעיף 10- חייב להיות מוגש לרישום- לשר העבודה או לממונה מטעמו לעניין זה.

כאשר מדברים על הסכם קיבוצי יש לזכור, שהסיבה שהוא התפתח זה כי העובדים התארגנו כיוון שהם ראו שכעובדים בודדים אין להם כוח מיקוח ובמקרים רבים הם מנוצלים. ולכן, הם התארגנו ודאגו למסד את יחסי העבודה שלהם באופן קיבוצי ולחתום על הסכם שיקבע את תנאי העבודה שלהם באופן קולקטיבי. בתחילה זה היה ברמה המפעלית, ולאחר מכן, ברמה הענפית והארצית, אך הבעיה היא שעכשיו נוצר מצב המכונה "גלובליזציה כלכלית"- שמאוד מקשה על הסדרה קיבוצית של תנאי העבודה. למשל, יש לנו חברות רב לאומיות- תאגידים כגון: מייקרוסופט, סימנס ועוד, שלהם יש מפעלים בכמה מדינות. ונאמר שחלקים מסוימים של מוצר מסוים יכולים להיות מיוצרים בסין, ואחרים בויאטנאם ומרכיבים אותו בכלל באירופה. הבעיה שנוצרת היא- לאגד את העובדים- לנהל מו"מ החורג מהתחום המדינתי. בנוסף, יש מיקור חוץ וחלק מתנאי העבודה השתנו- יש הפרדה בין מפעלים, למשל בין מפעל אחד גדול לאחרים קטנים- שזה גם פוגע בכוח של ארגון העובדים ובנוסף לתהליכים הכלכליים הללו, יש גם אידיאולוגיה החל משנות ה-80 שכעת פחות בשיאה, שהיא- "האידיאולוגיה הליברלית" שמתייחסת בעוינות להסדרה קיבוצית של יחסי עבודה והסכמים קיבוציים, והרעיון הוא להפריט ולא רק מפעלים אלא גם את יחסי העבודה בכלל ולעבור ממצב של הסכמים קיבוציים לחוזים אישיים.

זה יוצר בעיה, כי במקרים מסוימים חזרנו למצב שבו מועסקים עובדים בתנאים ירודים של ניצול ואחת השאלות המרכזיות של משפט העבודה- איך ליצור סטנדרטים מינימאליים לעובדים שיאפשרו להם איזשהו קיום מינימאלי בכבוד?

קיימים 3 סוגי הסדרים:

1. קביעת סטנדרטים של עבודה בינ"ל ע"י ארגון ILO- שזה ארגון שעוסק בתחום העבודה בעולם והוא מייצר אמנות והמלצות שקובעות כל מיני סטנדרטים. הרבה מדינות חתומות על אמנות אלו אך חלק קטן מהן מיישם אותן, שכן, אין לארגון זה כוח אכיפה. זאת בשונה מארגון ה-WTO שהוא מאוד חזק ועוסק בהסדרי הסחר בין מדינות ויש לו סמכות להטיל סנקציות משמעותיות.

בשנת 96', ארגון ILO החליט שיש מס' זכויות שהוא כינה אותן "זכויות גרעין"- שכל מדינה חייבת להקפיד עליה וכל עובד צריך ליהנות מהן. הזכויות הן- נגד עבודת ילדים, נגד עבודה שהיא בצורה של שיעבוד בין אם ע"י חוב ובין אם בדרכים אחרות, הזכות לחופש ההתארגנות, הזכות לאי הפליה- קביעת נורמות שלא מפלות בשוק העבודה.

2. הסדר הנשען על קודים- אגודת CSR זה "אחריות חברתית של תאגידים"- הרעיון בארץ זה ארגון בשם "מעלה" שמדרג את החברות והתאגידים השונים במשק הישראלי ע"פ האחריות החברתית שלהם, איך הם מתייחסים לעובדים, לאיכות הסביבה, תרומה חברתית שלהם וכיוצ"ב ויש לא מעט חברות בארה"ב בעקבות לחץ של ארגונים בחברה האזרחית, בעיקר סטודנטים למשל בארה"ב, שהתחילו להטיל חרם על תאגידים כלכליים שלא שמרו על זכויות עובדים למשל- המקרה של "נייק" שהעסיקה עובדים בתנאי ניצול ואז סטודנטים באונ' הטילו חרם.

3. לינקג'- מדובר בהסדרים הקושרים בין הסכמי שכר לזכויות עובדים. למשל: בארה"ב במסגרת הסכמים עם מדינות מסוימות, יש התניה שאומרת- במדינות בהן יפרו את חוקי העבודה ע"י פגיעה כלשהי בזכויות עובדים- יוטלו סנקציות על אפשרויות השכר של אותה מדינה. ומהצד השני, אם הן יקיימו את זכויות העובדים יזכו להטבות שכר. בבריטניה למשל- מגבילה ולא מעניקה הטבות על תוצרת שמגיעה מהשטחים.

כשמדברים על הזכות לנהל מו"מ קיבוצי:

הרעיון הוא שזכות זו מעוגנת בחוק הסכמים קיבוציים, אמנות וחקיקה ישראלית, גם מעוגנת באופן עקיף במשפט החוקתי הישראלי שנגזר מהזכות לחופש ההתארגנות והחופש לנהל מו"מ קיבוצי ונגזרת מהזכות לכבוה"א.

עולה השאלה- מהי זכות זו?

ניתן להבחין בין 4 מימדים (הופלד):

1. תבנית הזכות- במובן אחד, הרעיון הוא שאם לאדם אחד יש זכות לאדם אחר יש חובה בהתאמה. במובן השני, אם לאדם יש את הזכות לחירות לאדם אחר יש את החובה שלא להתערב. גם בעניין דיני עבודה- למעביד אין חובה לנהל איתם מו"מ קיבוצי, אבל יש לו את החובה לאפשר להם להתארגן.

עד סעיף 33ח(1) לחוק הסכמים קיבוציים ועד לפס"ד דווידסון- היה מצב שלעובדים הייתה החירות לנהל מו"מ קיבוצי, והם אומרים למעביד שהם רוצים לנהל מו"מ קיבוצי והוא היה אומר שהוא לא מעוניין לדבר על זה, ואז העובדים יכולים לשבות- להפעיל לחץ כלכלי, והוא גם יפעיל לחץ כלכלי בחזרה.

בפס"ד מכון דווידסון- עוגן בסעיף 33ח(1)- "מעביד חייב לנהל מו"מ בעניינים המנויים בסעיף 1 (שקובע על מה מנהלים מו"מ קיבוצי) עם ארגון עובדים יציג לפי סעיף 3 בהתארגנות הראשונית שלו..."- לפי זה, הוא חייב לנהל איתם מו"מ, אומנם הוא לא חייב לחתום. עד סעיף זה, הפסיקה לא הייתה ברורה בעניין זה.

על כן מימד זה מדבר על זכות במובן של חירות וזכות במובן של חובה (כפייה).

2. מתמקד בעוצמות השונות שבהן מתבטא המו"מ הקיבוצי- כלומר, ביטוי אחד של זכות זו זה הזכות לקבלת מידע. כאן העניין מתייחס למצב שכאשר יש מו"מ קיבוצי דבר אחד מרכזי שעולה זה הזכות לקבל מידע. וכאן יש חובה על המעביד לספק מידע לארגון העובדים על מנת שיוכל למלא את תפקידו. חובה זו גם נובעת מחובת תוה"ל במו"מ- חוק החוזים שבה צריך לגלות לצד השני מידע רלוונטי. השופט אדלר בפס"ד דלק- קובע שיש חובה כזו. למשל- חובה של הנהלת דלק למסור לארגון העובדים, כאשר ההנהלה נוקטת בצעד של פיטורי צמצום, את רשימת העובדים שהיא מתכוונת לפטר. ביטוי שני, זה זכות ההיוועצות- לא מספיק רק למסור מידע לצד השני אלא גם צריך להיוועץ בו, שזה פחות או יותר לתת לו זכות טיעון. למשל, אם המעביד רוצה לקבל החלטה מסוימת שרלוונטית לתנאי העבודה של העובדים צריך לתת להם אפשרות להשמיע את דעתם- הוא לא חייב לקבל את זה אך צריך להתייחס לזה. גם למשל אם הוא רוצה למכור את המפעל, או מניות שליטה במפעל למישהו אחר.

זכות חזקה יותר היא- הזכות להידברות- כאן זה לא רק שהוא צריך להקשיב להם, אלא גם להידבר איתם. נדרשת רק הידברות משמעותית ובתו"ל, לא חייב המעביד להגיע לתוצאות לפי הצד של המועסקים, אך מנגד, לא יכול המעסיק להחליט בעמדה נוקשה בלי להסביר אלא צריך להידבר.

אף זכות חזקה יותר- הזכות להשתתף בקבלת החלטות- למשל, במדינות מסוימות באירופה יש תופעה של מועצות ייצור- שם זה מפעלים עם מאות עובדים והעובדים משתתפים בקבלת ההחלטות.

3. מיון נושא המו"מ- כלומר, איזה סוג של נושאים כלולים במו"מ?

קיימים 5 מקבצים:

א) נושאים לא חוקיים- אסור שיהיו במו"מ. למשל- מקרה שבו המעביד חתום על הסכם קיבוצי בו הוא מתנה קבלת עובד לעבודה בכך שהוא יהיה חבר בארגון עובדים. אסור שדבר כזה יהיה משום שזה לא חוקי כי זה מונע את חופש ההתארגנות של העובד והחירות האישית שלו שלא להיות חבר בארגון העובדים.

ב)נושאים שמותר לנהל עליהם מו"מ קיבוצי- מצויים בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים שמפרט- הסכם קיבוצי יכול לכלול רק עניינים שקשורים לתנאי ויחסי העבודה- קבלה סיום וכו'.

ג) החלטות ניהוליות שעשויות לגרום לשינוי של ממש בסטאטוס קוו- בדר"כ החלטות אלו כפופות לחובת ההיוועצות.

ד)החלטות ניהוליות שיש להן השלכה משמעותית על תנאי העבודה ויחסי העבודה- למשל, אדם בעל מפעל שרוצה לשנות את המפעל, למזג מחלקות וכו' ברור שיש לזה השפעה על העובדים- כי למשל בתהליך של מיזוג של שתי חברות יש צמצום של כוח האדם- ועל זה יש חובת הידברות.

ה) נושאים ניהוליים שיוריים- לא נכללים במקבצים הקודמים והם לא נתונים למו"מ קיבוצי. למשל- שיטות שיווק או אופן שיווק, תמחור של מוצרים, יח"צ של המפעל ועוד- לגבי כל זה העובדים לא צריכים להיות מעורבים.

4. הזכות לנהל עסקאות- אנו מבחינים בעניין ניהול מו"מ קיבוצי בין 3 תקופות:

א) תק' טרום קיבוצית- תקופה ללא הסכם קיבוצי במפעל- מה זכויות העובדים? למעביד יש חובה לנהל מו"מ קיבוצי אבל אין חובה לחתום. החובה שלו זה לנהל את המו"מ בתו"ל- זה העיקרון הבסיסי- סעיף 12 לחוק החוזים קובע תו"ל במו"מ חוזי, שכן, חוזה העבודה הוא חוזה.

ב)תק' קיבוצית- יש הסכם קיבוצי חתום ועכשיו רוצים לברר מה זכויות העובדים ואיך הם מוסדרים? כמובן שהעובדים יש להם זכות לנהל מו"מ קיבוצי על עניינים שונים יש גם חובה לקיים את החוזה בתו"ל וזה נובע מסעיף 39 לחוק החוזים- תו"ל בחוזה. כלומר, זהו מצב שיש כבר חוזה קיבוצי.

פס"ד הוועד הארצי של מנהלי משק בבתי החולים הממשלתיים- מדובר על עוצמת הזכות כאשר יש הסכם קיבוצי. ראשית, על המעביד מוטלת חובת גילוי (סעיף 12 + 39 לחוק החוזים). שנית, חלה על המעביד חובת היוועצות "בנפש חפצה ולב פתוח". שלישית, יש חובת הידברות- בכל מה שקשור ליישום הוראות ההסכם הקיבוצי. גם במקרים בהם עושים מיזוג או מכירה של המפעל (מיקור חוץ) או חלק זה גם משהו שישפיע על העובדים לכן צריך הידברות. רביעית, זכות השתתפות העובדים בקבלת החלטות- לא חייב המעביד לעשות כן, אלא אם זה כתוב בהסכם קיבוצי. למשל- לא ניתן לפטר עובד ללא אישור ארגון העובדים.

ג) לאחר ההסכם הקיבוצי- "בתר-קיבוצית"- כלומר, מה קורה כאשר ההסכם הקיבוצי הסתיים. סעיפים 13+14 לחוק הסכמים קיבוציים עוסקים בסיום היחסים הקיבוציים. אם יש לנו הסכם קיבוצי לתק' מסוימת שקבוע בו מועד סיום התוקף שלו אז נדרש שצד אחד יודיע לשני שההסכם הקיבוצי מסתיים והוא לא מתכוון לחדש אותו. אם לא קבוע מועד סיום ההסכם אז הצד השני צריך להודיע חודשיים לפני יום הביטול. אם אף אחד לא הודיע, אז התק' של ההסכם הופכת להיות מתק' מסוימת לתק' בלתי מסוימת- כלומר, ההסכם הקיבוצי הפך להיות לתק' לא מסוימת. וגם פה אפשר לבטל אותו אם מודיעים חודשיים מראש.

כפל הפנים של ההסכם הקיבוצי.

נזכיר, כי חוזה העבודה או הסכם קיבוצי הוא אמנם חוזה מיוחד אך עדיין חוזה.

עולה השאלה: במה מתבטאת החריגות שבו?

א. פן אובליגטורי – מבטא את ההתקשרות החוזית, בו נעוץ הרעיון הרגיל מדיני החוזים, לפיו חוזה יוצר מחויבויות בין הצדדים החתומים על החוזה – ההסכם יונק מדיני החוזים.

סוגי המחויבויות הקיימים במסגרת הפן האובליגטורי:

* הצדדים להסכם הקיבוצי צריכים ליישם את מלוא הוראותיו – למשל הוראה המחייבת יישוב סכסוכי עבודה בתהליך מוסכם וקבוע מראש בהוראות ההסכם.

* ארגונים שהם צדדים להסכם צריכים להשפיע על חבריהם ליישם את הוראותיו – לדוגמא, ארגון מעבידים, התאחדות התעשיינים, חתמה על הסכם קיבוצי עם ההסתדרות, שעל פיו כל מעביד אמור לשלם לעובדיו שכר מוגדר. משמעות הדבר היא, שהתאחדות התעשיינים צריכה לדאוג כי חברי ההתאחדות ימלאו אחר הוראות ההסכם.

בנוסף, יכולה להיות הוראה המחייבת פיטורים רק בהסכמת ארגון העובדים – פיטורים שלא נעשים כך, צריכים להוביל לפעולה מצד ההתאחדות/הארגון.

* שמירה על שקט תעשייתי בחתימת הסכם קיבוצי – זו אחת הסיבות שבגינן מעסיקים חותמים על הסכם קיבוצי.

חתימה על הסכם לתקופה של מספר שנים מבטיחה לכאורה שקט למעביד שאינו מתעסק בניהול מו"מ עם העובדים ופוטר מבעיות שביתה, אלא אם כן, אחד הצדדים מפר את ההסכם. לא ניתן במסגרת הסכם קיבוצי לקיים שביתת האטה – שיש בה הפרת המחויבות לשקט תעשייתי.

ב. פן נורמטיבי – מבטא את העובדה, שההסכם מעצב מערכות יחסים אחרות שהן נפרדות ממערכת היחסים החוזית בין הצדדים. משמעות הדבר היא, שההסכם מכיל נורמות, החלות גם על אנשים שאינם צדדים לחוזה.

פס"ד אוצר החייל - ממחיש בצורה מפורשת את ההבדל בין שני הפנים של ההסכם הקיבוצי.

* ניתן לראות את ההסכם הקיבוצי כחוק שחל על מקום העבודה הוא הטריטוריה, היוצר נורמות להתנהלות בה.

ההסכם גם חל על עובדים שאינם משתייכים לארגון העובדים בדומה לחוק שחל על הכלל במדינה.

סוגי הנורמטיביות שבהם מדובר.

נורמטיביות אוטומאטית – לא נדרש תנאי להתמלא כדי להחיל את תנאי ההסכם.

נורמטיביות לא אוטומאטית – נדרש תנאי להתמלא כדי להחיל את תנאי ההסכם – כמו צו הרחבה – השר הנוגע בדבר צריך להוציא צו שמרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי לכך שתחולנה על עובדים נוספים, שעליהם לא חל ההסכם הקיבוצי.

הנורמטיביות המשתמעת מהסכם קיבוצי היא נורמטיביות כופה ואיננה נורמטיביות מרשה.

נורמטיביות קוגנטית ולא נורמטיביות דיספוזיטיבית – משמעות הדבר שלא ניתן להתנות על הוראות ההסכם ובוודאי שלא לוותר עליהם. סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים – הוראות אישיות = הוראות המעצבות תנאי עבודה.

איסור לוותר על זכויות

20. זכויות המוקנות לעובד בהוראות אישיות שבהסכם קיבוצי אינן ניתנות לויתור.

דוגמא: מעביד שאומר לעובדו, שהוא מוכן להעלות את ההפרשה לקרן השתלמות, אך תמורת זאת להוריד לו מדמי ההבראה המגיעים לו. דמי ההבראה, אם מעוגנים בהסכם קיבוצי, אין להסדר תוקף גם אם העובד חתם עליו.

הויתור בוודאי שאינו תופס מראש, אך לעתים הוא יכול לתפוס כויתור בדיעבד.

ויתור מראש – המעסיק מבקש מהעובד לחתום על ויתור מראש של הזכויות שמעוגנים בחוקי המגן למשל – לא תופס כאמור בשום מקרה.

ויתור בדיעבד – מתרחש בסיום יחסי עובד מעביד, כאשר המעביד רוצה לסכם חשבונות עם העובד לגבי מה שמגיע לו: לאחר שמפרט מה מגיע לעובד מבקש ממנו לחתום על כך שאין לעובד שום תביעות כלפיו. מסתבר, כאשר חתם העובד ויתר על זכויות קוגנטיות כגון הטבות וזכויות שמוקנות מחוקי מגן והוראות בהסכם קיבוצי.

ויתור בדיעבד תופס: א. העובד מודע לויתור. ב. נעשה חשבון מפורט של הזכויות השונות שנעשה ויתור עליהן.

רק תחת קיום התנאים האלה ישקלו את הרעיון של הכרה בויתור בדיעבד.

קבלת ויתור בדיעבד נעשית משום שמדובר בסיום יחסי העבודה וויתור מראש נעשה בתחילת יחסי העבודה.

ניתן להוסיף על זכויות שמוענקות בהסכם קיבוצי (אסור לוותר כאמור).

ישנו סעיף נוסף בחוק הסכמים קיבוציים ממנו למדים על האופי הקוגנטי הכופה של הוראות הסכם קיבוצי, הסיפה של סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים: כלל ברירת הדין בעת סתירה בין חוזה עבודה אישי להסכם קיבוצי.

הוראות לעניין דומה ששונות במהותן: אחת בהסכם הקיבוצי ואחת בחוזה האישי.

הכלל: קיבוצי גובר על אישי אלא אם כן מדובר בטובת העובד ואלא אם כן ההסכם הקיבוצי מונע מפורש ההטבה.

ההוראה של ההסכם הקיבוצי קוגנטית במובן זה שהיא מונעת שינוי שאף נעשה לטובת העובד.

חוזה עבודה והסכם קיבוצי

22. הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי.

בפקיעת תוקפו של ההסכם הקיבוצי, ההוראות של ההסכם ממשיכות לעצב את החוזה האישי אך אז הן כבר לא קוגנטיות אלא דיספוזיטיביות.

דוגמא: הסכם קיבוצי שמשכו שלוש שנים, המעניק 25 ימי חופשה שנתית בשנה, לאחר השנה הראשונה ולאחר מכן יותר מכך ופקע תוקפו של ההסכם הקיבוצי.

כל עוד חל ההסכם הקיבוצי – ההוראות היו קוגנטיות.

בפקיעת ההסכם הקיבוצי – ההוראות הן דיספוזיטיביות וניתן לשנותן.

השאלה הנשאלת: האם המעביד יכול לומר לעובד שיש לו 30 ימים חופשה שנתית לפי ההסכם הקיבוצי ורוצה לשנות את הימים ל-20 יום – לא יכול לעשות כן אף שההוראות של ההסכם הקיבוצי דיספוזיטיביות, משום שלא ניתן לשנות את הוראות חוזה העבודה האישי באופן חד צדדי ואם רוצה הוא לשנות את העניין צריך הוא את הסכמת העובד – בג"צ מילפלדר.

נורמטיביות היא מיידית – הוראות ההסכם הקיבוצי מיידיות הן ומשמעות הדבר היא, שהוראות אלה חלות על מערכות יחסים חוזיות, גם כאלה שנכרתו לפני הכניסה לתוקף של ההסכם הקיבוצי.

התערבות הריבון בהסכם הקיבוצי.

עניין נוסף שמצביע על ייחוד ההסכם הקיבוצי נעוץ בהתערבות הריבון בהסכם הקיבוצי:

הסכם קיבוצי לא יכול להיות בכל עניין ונושא וישנם תחומים מוגדרים שבהם יכול לעסוק הסכם קיבוצי.

סעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים קובע את התחומים הללו – עניינים שאינם מוגדרים בסעיף הכלולים בהסכם קיבוצי הופכים את ההסכם הקיבוצי ללא תקף לגביהם ברוב המקרים או במקרים מסוימים אף ההסכם כולו לא יהא תקף.

הגדרת הסכם קיבוצי

1. הסכם קיבוצי הוא הסכם בין מעביד או ארגון מעבידים לבין ארגון עובדים שנעשה והוגש לרישום לפי חוק זה, בעניני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאי עבודה, יחסי עבודה, זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם, או בחלק מענינים אלה.

* קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו – קבלה במכרז פנימי/חיצוני, כמה יועסקו בחוזים אישיים, כעובדי קבלן, האם נדרשת חובת היוועצות לפני פיטורין וכיוצא באלה.

* תנאי עבודה – שכר, ימי חופשה וכיוצא באלה.

* יחסי עבודה – הזכויות והחובות, יחסי הגומלין בין ארגון העובדים למעביד או בינו לארגון המעבידים: סמכויות הועד, זכויותיו וחובותיו כלפי המעביד. למשל: הוראה שקובעת שלועד יש סמכות להתערב בשאלת קביעת התקנים ודרך מילוים.

* זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם – משך ההסכם, מתי ניתן לבטלו, תשלום פיצויים בגין הפרתו, על מי חלות ההוראות של ההסכם וכיוצא באלה.

* חלק מעניינים אלה – הפסיקה נהגה לפרש מונח זה בשניים:

א. גביית דמי טיפול ארגוני מקצועי מהעובדים לטובת ארגון העובדים – עובד שאינו חבר שחל עליו הסכם קיבוצי.

ב. גביית דמי חבר.

סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים – ההסכם יכול להוסיף על זכויות שקבועות בחוק אך אינו יכול לגרוע.

סעיף זה מבטא התערבות נוספת של הריבון בהסכם הקיבוצי.

שמירת זכויות

21. זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן.

סעיף 24 לחוק הסכמים קיבוציים.

פיצויים

24. על אף כל דין לא יהיה ארגון עובדים או ארגון מעבידים חייב בפיצויים על הפרת חובותיו לפי הסכם קיבוצי, אלא במידה שהתחייב בהם במפורש בהסכם קיבוצי כללי.

סעיף זה משמעותו היא, שצד מהצדדים לא יכול לתבוע את האחר על הפרת הסכם קיבוצי מיוחד אלא אם כן התחייב במפורש (כתוב במפורש שאפשר בהסכם) בהסכם קיבוצי כללי אז ניתן לתבוע פיצויים בגין הפרת ההסכם.

מדוע לא מתאפשרת התביעה בהסכם קיבוצי מיוחד?

הסכם קיבוצי מיוחד חל על מעט עובדים ולא ברור שאנשים שחתמו על ההסכם מצד העובדים לא מודעים למשמעות, העול הכספי יכול להיות משמעותי כאשר מדובר בעובדים קשי יום. לעומת זאת, אם יש ארגון עובדים שחותם על הסכם ענפי או הסכם קיבוצי כללי אחר, מודע הוא להשלכות ולהתחייבויותיו ועל כן הדבר מתאפשר כמובן בכפוף להיתר המפורש במסגרת ההסכם. גם כאן ניכרת התערבות הריבון בהסכם הקיבוצי.

סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) - חוזה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או נוגד את תקנת הציבור הוא פוסל ואין לו תוקף. פס"ד בעניין אלעל – הפליית נשים – בית המשפט כחלק מהתערבות הריבון קובע כי ההפליה אינה מוסרית ונוגדת את תקנ"צ למרות היותה מעוגנת בהסכם קיבוצי ולכן אין תוקף להסכם.

אילו מן הוראות ההסכם הקיבוצי הן אובליגאטוריות ואילו מהן נורמטיביות?

ראשית, כל הוראות ההסכם הקיבוצי הן אובליגאטוריות והמשמעות היא שכל הוראה שנקבעה בין הצדדים מהווה התחייבות של אותו צד כלפי הצד השני והבטיח לקיימה.

לדוגמא, הוראה בעניין שכר עבודה בגובה מסוים הקיימת בהסכם הקיבוצי, בפן האובליגטורי שלה, משמעותה שהמעביד או ארגון המעבידים התחייב שהוא ידאג לכך שכל עובד, העובד באחד מהמפעלים של המעבידים השייכים לארגון יקבל את השכר בגובה שנקבע. במידה וארגון המעבידים (או מעביד הנכלל בו) יפר את ההוראה הזו, משפטית התוצאה תהייה שארגון העובדים יפנה לביהמ"ש ויבקש צו עשה או פסק דין הצהרתי ובית הדין, על מנת לאלץ את ארגון המעבידים לעמוד בהתחייבויותיו צו כאמור.

שנית, ההוראות הנורמטיביות הן ההוראות המעצבות את תנאי העבודה של העובד – הוראות אישיות בחוזה העבודה של העובד בין כל עובד למעביד ומפורטות בהן הזכויות והחובות של הצדדים אחד כלפי השני:

סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים.

זכויות וחובות של עובד ומעביד

19. הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום עבודה, וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעביד וזכויות המוקנות להם (להלן - הוראות אישיות), יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם, ותקפן אף לאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין; השתתפות בשביתה לא יראו כהפרת חובה אישית.

שלישית, קיימות הוראות מעורבות, שהן גם אובליגאטוריות וגם נורמטיביות.

לדוגמא: הסכם קיבוצי מיוחד, שבו נקבע, כי מעביד לא יוכל לפטר עובד בלי הסכמת ארגון העובדים לפיטורים.

אובליגאטורית – ההוראה מחייבת את הצדדים – ובפרט את המעביד.

נורמטיבית – במובן הזה שהיא מעצבת את חוזה העבודה האישי של כל עובד – דהיינו לכל עובד בחוזה העבודה האישי כתוב שלא ניתן לפטרו בלי הסכמה של ארגון העובדים – משפיעה על עיצוב חוזה העבודה האישי.

אם מעביד פיטר את העובד ללא הסכמה של ארגון העובדים, משפטית ישנם שני מסלולים לתקוף זאת:

א. מסלול אישי – הפרת חוזה העבודה על ידי פיטורים בלי הסכמת ארגון העובדים – יפנה לבית הדין – הסעד בדרך כלל יהיה פיצויים כיוון שדרך המלך על הפרת חוזה היא פיצויים אלא במקרים חריגים.

ב. מסלול קיבוצי – הארגון אומר שהייתה כאן הפרת התחייבות של המעביד או ארגון המעבידים כלפי העובד בהפרת הוראת ההסכם הקיבוצי ובפנייה לבית הדין יבוקש כי המעביד ישיב את המצב על כנו – סעד האכיפה (ביטול הפרה).

* בחירה באחד מהמסלולים יש לה חשיבות בעבור העובד לגבי הסעד שיכול הוא לקבל.

התחרות בין מקורות משפטיים שונים וכללי ברירת הדין.

חוזה העבודה האישי של כל עובד יכול להיות מעוצב מאגד של מקורות משפטיים:

א. חופשה שנתית – חוק חופשה שנתית, הקובע שבתום שנת עבודה ראשונה מגיעים לכל עובד 14 ימי חופשה שנתית בתשלום – הוראה זו כמובן מעצבת את חוזה העבודה האישי של כל עובד, מכיוון שמדובר במישור הראשון, חוקי מגן, מדובר בחוק שחל על כל העובדים, לא ניתן לוותר על הזכות האמורה, החוק הוא קוגנטי.

ב. חוזה העבודה אישי – אם קובע שהעובד יקבל 20 ימי חופשה שנתית בתשלום.

ג. הסכם קיבוצי - בהקשר של חופשה שנתית למשל נקבע הסדר של 18 ימי חופשה שנתית בתשלום.

עולה השאלה: כיצד מכריעים בדבר ימי החופשה השנתית שמגיע לעובד?

שאלה מקדמית: מה הדין לגבי הוראות שונות שמסדירות נושאים שונים?

כאשר באים להחליט כיצד להכריע בין מקורות שונים קיימות שתי גישות:

1. גישת המקורות המשלימים.

העובד יהנה מסך הזכויות המצטבר במקורות השונים.

2. גישת המקורות המתחרים.

יש להתייחס למקורות המשפטיים השונים המעצבים את חוזה העבודה האישי, כמקורות מתחרים ביניהם.

בעקבות זאת, העובד לא יהנה מסך הזכויות המצטבר, אלא מהזכויות המעוגנות במקור אחד בלבד.

במקרה כגון זה, יש לקבוע מהו המקור שהולכים לפיו.

הגישה המיושמת במשפט העבודה הישראלי – היא גישה משולבת – לעתים, מתייחסים למקורות כאל משלימים (זכויות במצטבר) ולעתים כאל מתחרים (זכויות ממקור אחד).

כיצד מבחינים בין מקורות מתחרים למשלימים?

פס"ד ברקת.

פסק הדין מסדיר סוגיה זו של מקורות משלימים ומתחרים.

הכללים:

1. כאשר ישנם מספר מקורות, שמסדירים את נושאים דומים מהותית, הרי מדובר במקורות מתחרים.

2. כאשר ישנם מספר מקורות, שמסדירים נושאים שונים מהותית, הרי מדובר במקורות משלימים.

אותו נושא – למשל הסכם קיבוצי מיוחד שעוסק בימי חופשה שנתית וכן חוזה אישי העוסק בנושא זה והם מסדירים את אותו נושא מהותית, אך באופן כמותי שונה (מספר ימים שונה).

עובדות פסק הדין: מדובר בעובד שתנאי עבודתו עוצבו מכוחם של הסכם קיבוצי כללי וכן מחוזה עבודה אישי.

בהסכם הקיבוצי הכללי מדובר על קצובת נסיעה, שנגעה להוצאות נסיעה של העובד מביתו לעבודה ובחזרה.

בחוזה העבודה האישי מדובר על השתתפות בהוצאות רכב, שכללה הוצאות נסיעה ומימון בגין החזקת רכב, רישוי, ביטוח וכיוצא באלה.

עלתה השאלה: האם מדובר במקורות משלימים או במקורות מתחרים?

האם העובד צריך לקבל במצטבר את שתי הזכויות מכוח שני המקורות או רק מה שמוענק על ידי מקור אחד?

בית הדין האזורי לעבודה: הוצאות הנסיעה מכוח ההסכם הקיבוצי וכן הוצאות הנסיעה מכוח החוזה האישי מסדירים נושא מהותי דומה ולכן הם מקורות מתחרים ולכן יקבל העובד את הגבוה מביניהם. מימון בגין החזקת רכב, מדובר בנושא מהותי שונה ועל כן מדובר במקורות משלימים, לכן יקבל את המימון בנוסף לגבוה כאמור.

בית הדין הארצי לעבודה: קצובת הנסיעה מכוח ההסכם הקיבוצי והוצאות הנסיעה והמימון בגין רכב מכוח החוזה האישי מסדירים את אותו נושא מהותית = הוצאות נסיעה מהבית לעבודה ובחזרה – על כן, מדובר במקורות מתחרים. לכן, יקבל העובד את הזכויות מכוח ההוראה בחוזה האישי (למרות שהסכם קיבוצי גובר על אישי בדרך כלל, ההוראה בחוזה האישי מיטיבה עם העובד ולכן תגבר על ההסכם הקיבוצי).

אמת המידה המנחה היא מהי המטרה הכללית, אשר הזכויות אמורות להגשים: במקרה דנן, מדובר בהגעה וחזרה לעבודה וממנה.

בעניין מקורות מתחרים קיימים סעיפים 22-23 לחוק הסכמים קיבוציים, המכתיבים את כללי ברירת הדין בתחרות בין חוזה עבודה אישי להסכם קיבוצי וכן בסתירה בין הסכמים קיבוציים.

הרעיון בניסיון ליישום כללי ברירת הדין הוא הבא:

א. לוקחים את כל המקורות הקיימים ומתייחסים אליהם כאל מקורות משלימים – העובד צריך לקבל את הכל.

ב. בודקים את ההוראות המסדירות את אותם נושאים באופן מהותי, אך באופן כמותי שונה.

ג. לאחר שהגענו לתוצאה בב' מפעילים את כללי ברירת הדין כאמור.

כאשר מדובר על סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים – העדפת ההסכם הקיבוצי על האישי ואת ההוראה שמיטיבה עם העובד כעדיפה על ההסכם הקיבוצי.

חשוב לציין: הסיפא לסעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים – "אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי" – אם ההסכם קובע שאין להעניק לעובדים מעבר לזכויות המצוינות בהסכם הקיבוצי, אזי ההסכם הקיבוצי יגבר הגם שההוראה בחוזה האישי מיטיבה עם העובד.

אם כן, תיתכן אפשרות, לפיה למרות שקיימת הוראה לטובת העובד, ההסכם הקיבוצי אוסר להעניק זכויות מעבר לכתוב בו במפורש, או אז, ההוראה האמורה תהא בטלה.

הסיבה: מניעת פגיעה בכוח המאורגן של ארגון העובדים כיוון שיכול לקרות מצב שהמעביד אינו מעוניין בהסכם קיבוצי ולכן יפנה לעובדים בהטבת הזכויות הקיימות בהסכם הקיבוצי בתנאי שיעזבו את ההסכם הקיבוצי.

זהו מצב שאינו רצוי והסיפא לסעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים באה לתת מענה לעניין זה.

כאשר מדובר על השוואה בין מקורות משווים הוראות ספציפיות בין מקורות שונים (כמו הוראות בעניין הוצאות נסיעות בשני מקורות שונים).

הפעלת ההוראה שהיא לטובת העובד – מהי טובת העובד?

לעתים, התשובה לכך שנויה במחלוקת:

נאמר שיש שני הסכמים קיבוציים, שקובעים גילאי פרישה שונים מן העבודה: האחד, קובע גיל של 63 והשני, 65.

מהי טובת העובד בכגון דא? מחד, יש אנשים שרוצים לפרוש לגימלאות מאידך, ישנם אחרים שאינם חפצים בכך.

בתי הדין לעבודה במספר פסקי דין, אף שמדובר היה בהוראות מתחרות של הסכמים קיבוציים שונים, לא יישמו את הוראות סעיף 23 לחוק הסכמים קיבוציים. כלומר, היה מדובר בסתירה של הוראות מקורות מתחרים הסכמים קיבוציים העוסקים בכך מהותית ועדיין בית הדין התייחס אליהם כאל מקורות משלימים.

הסיבה לכך נעוצה בכך שבית הדין מאמץ את כללי הפרשנות, שמעוגנים בסעיף 25 לחוק החוזים, לפיהם יש לפרש את החוזה (ההסכם הקיבוצי במקרה זה), על פי המציאות, הנסיבות, אומד דעתם של הצדדים. בבחינת אלה, ומה בדרך כלל מקובל בהקשרי יחסי העבודה הקיבוציים במשק, רואים כי הצדדים התכוונו, גם כאשר הסכמים קיבוציים עוסקים באותו נושא מהותית, שיתייחסו למקורות השונים הללו כמקורות משלימים.

דוגמא: הסכמי שכר במשר – האחד, הסכם שכר ארצי (ההסתדרות חותמת על תוספת שכר לכל העובדים במשק, לעתים עם המדינה בהסכם חבילה). השני, הסכם תוספת שכר ענפית – ההסתדרות חותמת על הסכם קיבוצי כללי בעניין זה בענף טקסטיל או בניין המעניק תוספות שכר. השלישי, הסכם תוספת שכר מפעלית – ההסתדרות חותמת על הסכם קיבוצי המעניק תוספת בהקשר זה. כוונת הצדדים בדרך כלל שהעובד יהנה מכל תוספות השכר כולן.

כביכול ישנן הוראות העוסקות באותו נושא בהסכמים קיבוציים, כאילו הם חלים במצטבר דהיינו מקורות משלימים ולא כאל מקורות מתחרים.

פס"ד ניצן.

עובדות: מדובר היה בשני הסכמים קיבוציים:

1. הסכם משנת 1977 – דיבר על עובדים בעלי תואר שני, שיקוצר להם פרק הזמן במעבר מדרגה לדרגה בחצי.

2. הסכם משנת 1979 – לגבי כל העובדים יקוצר פרק הזמן במעבר מדרגרה לדרגה מ-3 שנים לשנתיים.

שתי ההוראות מסדירות את אותו נושא מהותית.

בעלי התואר השני טענו: יש לחבר את שני המקורות ולכן, שהתקופה תקוצר לשנתיים כמו לכולם, וכן להפעיל את ההסכם הראשון, והמעבר על כן מדרגה לדרגה ייארך שנה בלבד (חצי משנתיים).

לפי הגישה העקרונית יש להתייחס למקורות אלה כאל מקורות מתחרים ולכן על העובדים לקבל את הטוב מביניהם.

בית הדין לעבודה: מתייחס למקורות בהסכמים הקיבוציים כמקורות משלימים והגיע למסקנה שקיצור פרק הזמן בכל הסכם היה מסיבה שונה, מכאן שלא הייתה כוונה להסדרים מתחרים אלא להסדרים משלימים.

בבחינת ההסכמים הקיבוציים כמשלימים, בית הדין לעבודה הגיע למסקנה, שהצדדים רצו להתייחס למקורות אלה כאל הסכמים מצטברים ומשלימים.

תנאים צורניים שהם מהותיים לתוקפו ולהכרה בהסכם קיבוצי.

תנאים אלה באים לידי ביטוי בשני סעיפים:

1. סעיף 7 לחוק הסכמים קיבוציים – דרישת ההתקשרות בכתב.

משמעות דרישה זו, בניגוד לחוזה רגיל שיכול להיות בהתנהגות או בעל פה, הסכם קיבוצי אם לא נעשה בכתב, אזי איננו הסכם קיבוצי כלל.

הרעיון: מכיוון שהנורמות בהסכם קיבוצי חלות בדרך כלל על ציבור גדול של עובדים, יש ליידעם בזכויותיהם במפורט לרבות המחויבויות שלהם אחד כלפי השני – אם הדבר לא יעשה בכתב יש מקום רב יותר לחילוקי דעות.

2. סעיף 10 לחוק הסכמים קיבוציים – ההסכם קיבוצי יוגש לרישום (לא להירשם).

כאשר יש הסכם בכתב והוא מוגש לרישום לממונה על יחסי העבודה במשק – הוא רשם ההסכמים הקיבוציים.

לרשם זה מגישים עותק של ההסכם וכן כל שינוי או הארכה צריכים להיות מעודכנים אצלו.

סעיף זה מפרט את שלבי ההגשה של הרישום – החשיבות נעוצה בעיקרון הפומביות של הנורמות של ההסכם הקיבוצי שהן נורמות כלליות. בנוסף, משיגים באמצעות הרישום בהירות ווודאות.

יש לעתים, שההסכם הקיבוצי מוסמך לגרוע מזכויות עובדים, הקבועות בחקיקת מגן.

סעיף 10(ג) לחוק חופשה שנתית.

סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורין.

סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים.

"אלא אם נקבע אחרת על ידי הסכם קיבוצי" – ההוראה לטובת העובד בחוזה האישי היא תיושם אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי.

צו הרחבה.

מדובר בצו המרחיב הוראות של הסכם קיבוצי על עובדים שאינם נכללים בו.

הבעיה אותה בא צו ההרחבה לפתור היא בעיה של פערי שכר ותנאי עבודה בין עובדים מאורגנים לעובדים לא מאורגנים וכן פער בין מעבידים מאורגנים לבין מעבידים לא מאורגנים.

הרעיון: אם ישנו מעביד, המעסיק עובדים לא מאורגנים ומעביד אחר, המעסיק עובדים מאורגנים בהסכם קיבוצי. בדרך כלל סל הזכויות של עובדים מאורגנים יהיה גדול יותר מאלה של העובדים הלא מאורגנים = העלאת עלות עבודה ופגיעה בתחרות. לזה שאינו מעסיק עובדים מאורגנים, יכול להתחרות טוב יותר, להוריד את המחירים.

צו ההרחבה בא כדי ליצור תנאים הוגנים בתחרות בין מעבידים מאורגנים לבין מעבידים לא מאורגנים.

צו ההרחבה למעשה יוצר איזון במשק.

היוזמה להוצאת צו ההרחבה, לא חייבת להיות בלעדית של שר התמ"ת, אלא יכולה לבוא מאחד הצדדים (ארגון עובדים גדול או ארגון מעבידים גדול).

בהוצאת צו ההרחבה יש לבדוק:

ראשית, את שכר העבודה של העובדים.

שנית, תחשיב מחיר המוצר המוגמר (במידה שישנו יצרן שעלול לסגור את המפעל אם תועלה עלות העבודה).

שלישית, גודל הציבור שעליו ההוראות אמורות לחול.

רביעית, השפעת ההוראות על יחסי העבודה במשק.

השר צריך לפרסם בכתב את כוונת הוצאת צו ההרחבה, להתייעץ עם ארגונים של עובדים ומעבידים ואם לא מערערים על כוונתו זו יכול הוא להוציא צו הרחבה.

צו הרחבה יכול להרחיב רק הוראות של הסכם קיבוצי כללי – על ענף, כל הארץ וכיוצ"ב ולא הסכם קיבוצי מיוחד החל על מפעל או מעסיק.

ההוראות אותן צו ההרחבה יכול להרחיב הן רק הוראות נורמטיביות (תנאי עבודה) ולא הוראות אובליגאטוריות.

סעיף 27 לחוק הסכמים קיבוציים – צו ההרחבה אינו יכול להרחיב הוראות המנוגדות לאמנות בינלאומיות שישראל חתומה עליהן (ILO). ישראל חתומה על מגוון אמנות למשל בתחום מהגרי העבודה – חלקן אמנות ישנות.

צו הרחבה יכול לחול למפרע – תוספת יוקר, שכר מינימום. צו הרחבה פג כאשר ההסכם הקיבוצי פג.

הוראות צו הרחבה הן קוגנטיות – כיוון שמרחיבות הוראות הסכם קיבוצי שהן קוגנטיות – סעיף 20 לחוק הסכמים קיבוציים ולכן גם הוראות צו ההרחבה קוגנטיות.

הוראות צו ההרחבה כמו הוראות הסכם קיבוצי מעצבות את חוזה העבודה של כל עובד.

סעיף 30(ב) לחוק הסכמים קיבוציים – הוראות צו הרחבה אינן יכולות לגרוע מזכויות של עובד אלא רק להוסיף.

צו הרחבה אמנם מרחיב הוראות של הסכם קיבוצי אך יש לו מעמד שונה, גבוה יותר במדרג הנורמטיבי, כיוון שמדובר בהוראות קיבוציות, שנוסף להן מימד חקיקתי – חקיקת משנה.

הגם שמדובר במעמד חקיקתי כאמור, צו ההרחבה הוא יחסית גמיש בהשוואה לחוק – יכול לחול על ענף מסוים.

כאשר ההסכם הקיבוצי פקע תוקפו, אך לא בוטל הוא ממשיך לחול גם הוראות צו ההרחבה ממשיכות לחול – או אז אלה הוראות דיספוזיטיביות ולא קוגנטיות. משמעות הדבר שניתן לשנות את ההוראות אך לא באופן חד צדדי.

שינוי הסכם קיבוצי או ביטולו.

מדובר על מצב שבו יש שני הסכמים קיבוציים, אך בפועל קיים רק אחד.

ישנו הסכם קיבוצי מוגדר ולאחר מכן חותמים על הסכם קיבוצי מאוחר, המשנה מספר הוראות בודד בהסכם הקיבוצי המוקדם יותר. מתייחסים להסכם הקיבוצי המאוחר לא ככזה שעומד בפני עצמו אלא כהשלמה.

בית הדין לעבודה קובע, כי חזקה שכריתת הסכם קיבוצי חדש לא מבטלת את הסכם הקיבוצי המוקדם – ההוראות שלא שונו ממשיכות לחול בכל מקרה – מתוך ידיעה שיפוטית, על סמך מערכת יחסי העבודה בישראל.

אין מדובר בחזקה מוחלטת ואפשרי המצב שייחתם הסכם חדש המבטל את ההסכם הישן.

התנאים הצורניים צריכים להתקיים בשני ההסכמים גם יחד וכן צריכה להיות זהות בין הצדדים החתומים בהסכם.

בנוסף, צריכה להיות כוונה מפורשת או משתמעת של הצדדים שהם מתכוונים לשנות או לבטל, לפי עניין.

הרעיון: לא ניתן לבל הסכם קיבוצי בעקיפין או בהיסח הדעת.

כאשר שתי הוראות עומדות בסתירה מוחלטת החזקה היא שהאחרונה היא התקפה כיוון שהייתה כוונה לשנות.

כאשר הוראות עומדות בסתירה אחת לשנייה, יש להפעיל את כללי ברירת הדין.

הסדר קיבוצי.

בישראל ישנה הכרה של הסדרת יחסי עבודה קיבוציים לא רק בהסכם קיבוצי אלא גם בהסדר קיבוצי.

ההסדר הקיבוצי הוא בעל מעמד נחות (הידועה בציבור של ההסכם הקיבוצי).

ההסדר הקיבוצי הוא בעל קיום מותנה ונחות, אך יש להכיר בו לאור המציאות של יחסי העבודה בישראל, שהיא כזו שבה הסדרים קיבוציים קובעים נורמות.

למשל – התקשי"ר – הוראות לגבי עובדי מדינה – חלק מהוראותיו הן של הסדר קיבוצי – הסדר קיבוצי חד צדדי.

כאשר מדובר על הסדר קיבוצי:

א. מדובר בהסדר – לא בחוזה מחייב (אלא אם כן מתקיימים תנאים מסוימים).

ב. מדובר בהסדר קיבוצי – לא מסדיר יחסים בין פרטים אלא לעניין קולקטיב.

דרך אחרת להגדיר הסדר קיבוצי/ הגדרת שיורית של הסדר קיבוצי – הסכם קיבוצי שנפל בו פגם.

כל פגם שמונע ממסמך מסוים לזכות בהכרה כהסכם קיבוצי הופך להיות הסדר קיבוצי.

סעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים מגדיר מהו הסכם קיבוצי – כאשר הסכם קיבוצי לא הוגש לרישום הוא הסדר קיבוצי או הסכם קיבוצי לא עוסק בעניינים המפורטים בסעיף הוא הסדר קיבוצי. הסכם הוא התקשרות חוזית, התקשרות שאינה חוזית היא הסדר. הסכם קיבוצי מחייב שיהיה חתום ארגון העובדים היציג – אם אינו יציג מדובר בהסדר קיבוצי.

פגמים שהופכים הסכם קיבוצי להסדר קיבוצי:

1. פגם שקשור למהות ההתקשרות- פגם שמונע מאותו מסמך להפוך להסכם קיבוצי. כאמור מסתבר שהמסמך שעליו חתמו הצדדים ורצו לתת לו תוקף של הסכם קיבוצי ולא רק לקשור יחסים חוזיים מתחייבים- זה לא הושלם לכדי הסכם קיבוצי.

האם הסדר קיבוצי זה הוא בגדר מסמך חוזי מחייב? לא! אלא אם כן הצדדים חותמים וקובעים את הסעיף- שגם אם מסתבר שהמסמך אינו הסכם קיבוצי עדיין יהיה לו תוקף חוזי מחייב- הצהרה מפורשת שהם רוצים לתת תוקף מחייב למסמך גם אם מתברר שהוא לא הסכם חוזי. אם קביעה זו אינה במסמך, לא יהיה לו תוקף חוזי מחייב. מדוע?

סיבה מרכזית- בתי הדין לא רוצים להעניק להסדר קיבוצי תוקף חוזי מחייב כיוון שהם לא רוצים להגיע למצב שבו אם אחד הצדדים יפר את ההסדר, הצד השני יוכל לתבוע פיצויים.

2. הסכם קיבוצי יכול להפוך להסדר קיבוצי בשל פגם בכשירות הצדדים- אנו יודעים שעל מנת לחתום על הסכם קיבוצי נדרשים שני צדדים, מצד העובדים נדרש ארגון עובדים יציג. אם נאמר שיש ארגון שהוא טוען שהוא ארגון עובדים והוא חותם על הסכם ואז מתברר שבגלל הבעיה טכנית, שאין לו תקנון למשל, הוא לא הארגון. והרי אנו יודעים לפי בג"צ עמית שכדי שארגון ייחשב ארגון עובדים חייב שיהיה לו תקנון. לכן, אם זה לא ארגון עובדים זה לא הסכם קיבוצי אלא הסדר קיבוצי. או למשל אם מדובר על ארגון עובדים שאינו יציג, והמעביד חשב שהוא כן יציג, והם חתמו על הסכם קיבוצי, למשל הוא לא יציג כי מס' החברים בו לא מגיע לשליש ממס' האנשים שעליהם אמור לחול ההסכם הקיבוצי. אם הוא לא יציג, לוועד אין כשירות לחתום על הסכם קיבוצי.

3. המסמך מכיל עניינים שהסכם קיבוצי לא אמור לדון בהם- כלומר, יש נושאים מסוימים שאפשר להכניס לתוך הסכם קיבוצי, ויש נושאים שההסכם לא חל עליהם. זאת אפשר לדעת מס' 1 לחוק הסכמים קיבוציים שמגדיר את ארבעת העניינים עליהם חל הסכם קיבוצי, ואם זה לא על אחד מהם- זה לא הסכם קיבוצי.

4. תנאים צורניים- סעיפים 7+10- הגשה לרישום או דרישת הכתב- בדר"כ הכתב מתמלא וזה בא לידי ביטוי במסמך כתוב. אך יש לזכור להגיש לרישום הממונה על יחסי העבודה, וההסכמים גם מתפרסמים. במקרים רבים הצדדים חותמים על הסכם ושוכחים להגישו לרישום והוא הופך להסדר קיבוצי.

נפקויות משפטיות של הסדר קיבוצי במישור הקיבוצי

אם למשל יש הסכם קיבוצי וארגון העובדים הפר הוראה אובליגטורית בהסכם.

כלומר, ההסכם הקיבוצי מתחלק ל-2 סוגי הוראות:

הוראות אובליגטוריות- מסדירות את יחסי העבודה בין הצדדים, נוגעת למחויבות של הצדדים אחד כלפי השני.

הוראות נורמטיביות- מסדירות את תנאי העבודה בין המעביד לעובד.

אם יש הפרה של הוראה אובליגטורית, בגלל שהסכם קיבוצי הוא ג'נטלמני, אלא אם נתנו לו תוקף חוזי מחייב, אין לבתי הדין אפשרות להתערב, הסעד שבית הדין מעניק- עשוי לדחות את תביעת ארגון העובדים כיוון שבית הדין יאמר שארגון העובדים לא בא בניקיון כפיים בגלל שהוא הפר את ההסכם, גם אם זה רק הפרה בדבר אחד, לא תוכל לבוא ולבקש סעד בעניינים אחרים. כמובן שאותו הדבר הוא הפוך אם המעביד מפר.

נפקויות משפטיות במישור האישי

ההסכם הקיבוצי מסדיר את תנאי העבודה בחוזה העבודה בין המעביד לעובד. הרעיון הוא שההוראות של ההסדר הקיבוצי נעשות חלק מחוזה העבודה האישי. ההסבר לכך נעוץ בדיני החוזים בדוק' של "תנאים מכללא"- הרעיון הוא שהעובד והמעביד התכוונו לעצב את חוזה העבודה האישי בהתאם להוראות ההסדר הקיבוצי- הם הסכימו לכך מכללא.

כלומר, ההוראות של ההסדר הקיבוצי נעשות הוראות בחוזה האישי של כל עובד.

כמובן שצריך להוכיח שזה מה שהתכוונו הצדדים. אם צד אחד כלל לא התכוון שההוראות יהפכו לחוזה העבודה האישי והוא מצליח להוכיח את זה בבית הדין, הן לא יהפכו להוראות אלו.

ההבדל ביניהן להוראות ההסכם הקיבוצי- יש להן אופי של הוראות קוגנטיות.

אם בהסכם קיבוצי שחל על העובד כתוב שמגיע לו מס' ימי מחלה בתשלום- אי אפשר לוותר על זה.

בניגוד להסדר קיבוצי בו ההוראות הן דיספוזיטיביות ואפשר לוותר עליהן.

ההוראות האישיות שמקורן בהסדר הקיבוצי ממשיכות לחול גם לאחר שפקע ההסדר הקיבוצי.

השאלה שעולה- האם המעביד יכול לבטל אותן לאחר שפקע התוקף?

לא! משום שביטולן יהיה חד צדדי- לפי בג"צ מילפלדר שקובע שלא ניתן לבטל באופן חד צדדי הוראות של חוזה עבודה, לכן, גם במקרה כזה הן ימשיכו לחול והמעביד לא יוכל לשנותן באופן חד צדדי אלא מה שהוא יוכל לעשות זה לבטל את החוזה משום שהוא הגיע לסיומו.

ראינו לעיל בזכות ההתארגנות:

1. הזכות לחופש ההתארגנות- לעיל דיברנו.

2. הזכות לנהל מו"מ קיבוצי- לעיל דיברנו.

זכות השביתה

השביתה הוא כלי שיש לעובדים להפעיל לחץ על המעביד במסגרת המאבק הכלכלי בניהם.

בעבר, השביתה הייתה כלי מאוד אפקטיבי בידי העובדים מן הטעם הפשוט שהיה קל יחסית להפעילה, משום שמעמד הפועלים היה הרבה יותר הומוגני ודובר על פועלים ועובדים במפעלי יצור המוניים, בעלי תודעה מעמדית, תחושת שייכות וזהות, האויב ממול היה מזוהה כבעל ההון, והעובדים פותחים בשביתה בשל התנאים הנמוכים שקיבלו.

ואז מתקיים לחץ כלכלי- אין תוצרת ובעל המפעל מפסיד כסף, ויש עליהם לחץ שהם לא מקבלים משכורת.

השאלה שעולה- מי ינצח בסוף, או שמגיעים לפשרה.

כיום, המציאות השתנתה, ציבור העובדים יותר הומוגני פחות אפשר לדבר על מעמד עובדים/פועלים מול מעמד בעלי ההון, יש לנו שינויים במושג העובד. למשל- עובדים באמצעות תבניות העסקה של חברות כוח אדם, קבלני שירות, משתתפים חופשיים, עובדים עצמאיים, עובדים מהבית וכו'- שאלו תבניות שלא היו בעבר מוכרות.

יתרה מזאת, אם פעם עובדי התעשייה היו מרכיב מרכזי בכוח העבודה, כיום המרכיב המרכזי בכוח העבודה זה עובדי המדינה, עובדי השירות הציבורי.

בעבר היה גם ברור מי הצדדים הניצים, אך כיום העניין הזה יותר מורכב, יש לנו לעיתים משולש- למשל שביתות שכיחות במגזר הציבורי- יש את העובדים, המעסיק (המדינה/רשות מקומית), הלחץ מופעל על צד שלישי- הציבור- שהוא כלל לא צד לעניין. הציבור בעצם הופך לבן ערובה במאבק בין המעסיק לעובדים.

בחברה מודרנית בה הענפים קשורים זה לזה בזיקות הדוקות, שביתות במקום מסוים/ענף מסוים עלולות לגרום נזק לצדדים שלישיים, מעסיקים אחרים או ציבור. למשל- שביתת עובדי נמל או עובדי המכס. שהרי אם עובדי המכס לא מעבירים סחורות, הלכה עבודתם של מעסיקים אחרים שצריכים את החומרים שאינם צד לעניין. כך שעניין זה הפך להיות מורכב.

דוגמא בולטת לעניין זה- מידי כמה שנים יש שביתה בשדה התעופה, יש מעט מידע לגבי למה פרצה השביתה, מה ההיסטוריה, טענות הצדדים וכו'.

הרעיון הוא שהדימוי הציבורי של השביתה זה דימוי של הצגת הצד השלישי הלא מעורב.

כאשר מדברים על שביתה במדינה מודרנית, יש תופעה חשובה נוספת: מרכזיותה של המדינה.

למדינה יש מספר כובעים:

1. מעביד- היא נחשבת המעביד הגדול ביותר, בעלת הכי הרבה עובדים- הסקטור הציבורי. הרבה פעמים כמעסיקה, היא נכנסת למו"מ בישראל לגבי תנאי העבודה של העובדים במשק.

2. הריבון- קובעת את המדיניות הכלכלית ומעצבת את מערכת השכר במשק.

3. אספקת שירותים חיוניים- משטרה, כבאות, בריאות, מים, חשמל וכו'.

התפקידים השונים של המדינה גורמים לה לפתח גישה עוינת כלפי זכות השביתה.

המקום המרכזי שבו נקבעים גבולות זכות השביתה- זה בבתי המשפט. במידה רבה יש "משפטיציה" של זכות השביתה. אשר נובע בדר"כ בגלל היעדר חקיקה. מבחינה היסטורית, בעבר האיגודים המקצועיים היו חזקים מאוד מבחינה פוליטית. וכיוון שהם היו חזקים הם לא היו מעוניינים בחקיקה שהם חשבו שהיא תגביל את הכוח שלהם.

עם השנים, האיגודים המקצועיים נחלשו מאוד מסיבות שונות. ואז חלק מהם התעניינו בחקיקה אך לא היה להם כוח פוליטי לגרום לחקיקה כזו להתקבל. לכן, מה שקרה זה שסכסוכי עבודה שמתגלגלים לידי כלל שביתות מגיעים לפתחו של ביהמ"ש. הטענה המרכזית היא- באופן כללי בתי המשפט גם בעלי גישה עוינת בעניין זכות השביתה.

כאשר מדברים על זכות השביתה, עיגונה במישור המשפטי בא לידי ביטוי במישור הבינ"ל- מסמך מרכזי שבו מעוגנת זכות השביתה זה- "האמנה הבינ"ל בדבר זכויות כלכליות-חברתיות-תרבותיות- שנת 1966"- אושררה ע"י ישראל בשנת 91'. סעיף 8(1)(ד)- מעגן את זכות השביתה.

אמנה נוספת המעגנת את זכות השביתה- ILO- משנת 87'- ארגון העבודה הבינ"ל.

הפרה של זכות השביתה שמעוגנת באמנה מ-87' אפשר להתלונן עליה בפני וועדה של ארגון העבודה הבינ"ל, וועדה בעניין חופש ההתארגנות.

הבעיה שלארגון העבודה הבינ"ל אין כל כך שיניים כי כמעט והסנקציות שלו לא קיימות, וכל שהוא יכול לעשות זה לפתוח בהליך על עקרונות שהמדינה אישררה באמנה והפרה אותם.

כאשר מדברים על שביתה עולה השאלה למי הזכות לשבות- הפרט או הארגון?

ישנה דוק' אישית נהוגה בצרפת שאומרת שהזכות היא של הפרט, ויש דוק' אחרת המכונה- דוק' אורגנית שקובעת שהזכות היא של הארגון.

בישראל, כמו בהרבה מדינות אחרות, נוהגת הדוק' האורגנית.

כלומר, שביתה היא פעולה במישור הקיבוצי ולא פעולה של פרטים אלא קולקטיב של הארגון.

השאלה גם מה היקף ההגנה כאשר מממשים את זכות השביתה. לכאורה, המעביד יכול לתבוע את העובדים השובתים על הפרת חוזה, וגם לתבוע נזיקית על נזקים שנגרמו לו לא רק באופן ישיר אלא גם גרמו להפרת חוזה על ידו מול צדדים שלישיים- קניינים, ספקים וכו'.

משמעותה של זכות השביתה היא שתי צורות של ההגנה:

1. פטור- מהגשת תביעות אלה.

2. חסינות- מפני תביעות מסוג זה.

כלומר, אם יש זכות לשבות, זה אומר שאי אפשר יהיה להגיש תביעות מסוג זה.

ברגע שעובדים שובתים חוזה העבודה בעצם מושעה ואינו תקף. ההשעיה פועלת ביחסים בין העובד למעביד, השאלה- אם זה גם קיים בין צדדים שלישיים? האם זה מקנה לעובד חסינות מפני תביעות של צדדים שלישיים שנפגעו?

שאלה שעולה- האם זכות השביתה היא בגדר זכות תביעה או בגדר חירות?

למשל, בפס"ד הופלד- זכות במובן של חירות, כיוון שאני נהנה מזכות לעשות משהו, לאחרים אין תביעה כלפיי שלא אעשה את זה. כלומר, אם אומר שיש לי זכות, עולה השאלה- מה הנפקות של זה?

יש כמה אופנים של זכות:

אם יש זכות במובן של תביעה- הכוונה היא שהזכות שלי לתביעה כלפי מישהו אחר ספציפי שעליו מוטלת החובה לממש את התביעה שלי.

אם יש זכות במובן של חירות- אין לי תביעה כלפי מישהו אחר, אך יש לי חירות לעשות משהו (חופש התנועה, חופש החירות וכו'), אין לאף אחד זכות למנוע את זה ממני.

עולה השאלה לגבי שביתה:

האם זכות השביתה היא במובן של תביעה או של חירות?

אם זה בתביעה- אז למשל המדינה צריכה לחוקק חוק שיעגן את זכות השביתה ויפרט תנאים למימוש זכות השביתה, או שלפי חירות, ניתן לשבות ואין צריך לעגן זכות זו בחוק, לא נדרש להגן על הזכות הזו ולא יכולים למנוע ממני.

בישראל מדברים על זכות השביתה במובן של חירות.

כלומר, במובן זה שאין מגבלות חוקיות שמוטלות עליי שלא לשבות.

כאשר פורצת שביתה בניגוד להוראה השוללת אותה בהסכם הקיבוצי- הרי שזו שביתה שלא כדין.

שביתה שלא כדין יכולה להיות גם שביתה שפורצת בניגוד להוראות בתקנון העובדים. למשל- וועד העובדים המקומי מחליט לפתוח בשביתה מבלי כלל להודיע למעביד, ומסתבר שלוועד המקומי כלל אין סמכות להכריז שביתה. כך שאחת הבעיות הגדולות שלעובדים ולנציגיהם רוב הזמן אין כלל זכויות, ואז אם שביתה פורצת בניגוד לתקנון ארגון העובדים- זו שביתה שלא כדין.

כאשר מדברים על זכות השביתה, מדברים על הפן החיובי של הזכות ועל הפן השלילי שלה.

זכות השביתה היא הזכות של ארגון העובדים לפתוח בשביתה, וזכות העובדים להצטרף ולהשתתף בה.

עולה השאלה- האם לעובדים יש זכות גם שלא להשתתף בשביתה?

מטרה מרכזית של המעביד זה לגייס כמה שיותר עובדים שלא יצטרפו לשביתה.

בג"צ נביל חטיב- ביהמ"ש הגדיר שביתה- "שביתה היא פעולת לחץ מתואמת הננקטת ע"י קב' עובדים במסגרת המאבק המקצועי של עובדים עם מעביד לשם השגת דרישות בקשר לתנאי עבודתם או בקשר לדרישות של עובדים אחרים שהוצגו למעבידם"- כלומר, יש שלושה מרכיבים לשביתה:

1. מישור הפעולה- מדובר על פעולה קיבוצית מתואמת. לא מדובר על מצב שבו כמה פרטים מחליטים לשבות בתוך משרד, אלא פעולה קולקטיבית הנעשית ע"י נציג הקולקטיב שזה הארגון וזה נעשה במסגרת סכסוך קבוצתי ולא פרטי. לכן, האינטרס הוא לקדם את האינטרס הקבוצתי ולא הפרטי. זה בא לידי ביטוי בכך, שמי שמכריז על השביתה זה נציג הקולקטיב שמוסמך לפעול במישור הקיבוצי.

2. מהות הפעולה- הפעולה מתבטאת כפעולת לחץ הבאה לידי ביטוי בסירוב לביצוע העבודה. זהו מאבק כלכלי בו כל אחד רוצה להגדיל את העלויות הכלכליות של הצד השני, סירוב העובדים מפסיק את תהליך הייצור/השירות, והרעיון הזה של גרימת נזק למעביד זה חלק מהרעיון של שביתה.

3. מטרות לגיטימיות ולא לגיטימיות- יפורט בהמשך.

לפעולת לחץ יש כמה ביטויים:

· האטת עבודה, עבודה חלקית. למשל- וועד העובדים של עובדי המוסד לב"ל מכריז שהם יעבדו היום עד 12 ולא עד 16:00- הרי שזו עבודה חלקית.

· שביתות מוקד- כל פעם שביתה במקום אחר- למשל אם יש כמה מפעלים אז כל פעם במפעל אחר, או באותו מפעל כל פעם במוקד אחר של פס הייצור.

מבחינה משפטית, שביתה נוגעת רק להפסקה מוחלטת של העבודה. על כן, כאשר מדובר על שביתה חלקית, ביה"ד מפרש את התנהגות העובדים השובתים בצורה חלקית בצורה הבאה- הם בעצם שובתים שביתה מלאה, הם מציעים למעביד הצעה שעל פיה הם מוכנים לעבוד רק עבודה זמנית ואז המעביד יכול לסרב או לקבל את ההצעה. אם הוא מסרב אז הם ישבתו שביתה מוחלטת, ואם הוא מקבל- הם יקבלו את השכר היחסי של העבודה שהם עובדים.

שביתה חלקית זה עקרונית, כאשר העובדים מבצעים את עבודתם באופן שונה מהאופן שבו הם מבצעים אותו בדר"כ במהלך חיי העבודה הרגילים.

בדר"כ שביתה זה לא רק הפסקת עבודה וכוללת גם סעדים נוספים. הרעיון הוא ששביתה צריכה להיות הפסקת עבודה ללא אלימות פיזית/מילולית.

פס"ד חיפה כימיקאלים- האם יש זכות לעובדים להיכנס לשטח המפעל ולמשרדי הוועד, או שזו הסגת גבול?

ביה"ד קבע שזו לא הסגת גבול.

פס"ד מכתשים- משמרת מחאה עמדה מול שערי המפעל בניסיון למנוע מעובדי קבלן להיכנס למפעל. הופעלה אלימות מילולית. השופטת אלישבע ברק- הייתה מוכנה להצדיק משמרת מחאה אפילו באלימות מילולית אך לא פיזית. נשיא ביה"ד דאז- מנחם גולדברג שלל כל סוג של אלימות מכל וכל.

מהן המטרות הלגיטימיות והלא לגיטימיות של השביתה?

בעבר, התשובה הייתה פשוטה- המטרות הלגיטימיות הן הדרישות הכלכליות של העובדים שניתן למצאן בסעיף 1 לחוק הסכמים קיבוציים. כלומר, תנאי עבודה, יחסי עבודה, הסדרים בעניין קבלת עובדים ופיטורי עובדים, זכויות וחובות בין הצדדים, וכן כל הקשור לחופש ההתארגנות.

הגדרה זו הפכה להיות צרה מידי כאשר מעורבות המדינה נהייתה יותר גדולה, בתחום הכלכלה.

למשל, מדיניות הפרטת הנמלים- עולה השאלה האם על מדיניות זו שהחליטה הממשלה ניתן לשבות?

בכל מקרה, אחת מתפקידי המדינה זה להיות ריבון ולקבוע מדיניות כלכלית, אף אם זה לא מוצא חן בעיני העובדים. לכן, השאלה שעולה היא- האם זו מטרה לגיטימית לשבות נגדה?

הרעיון הוא שמותר לשבות נגד מדיניות כלכלית או חברתית של הממשלה- אם יש לזה השפעה ישירה על חברי ארגון העובדים או על העובדים בכלל.

פיתרון לעניין זה- בג"צ החברה הישראלית לתקשורת (עניין בזק)- ביהמ"ש מבחין בין 3 סוגי שביתות: שביתה כלכלית, פוליטית, מעין-פוליטית.

שביתה כלכלית- שביתה שמכוונת בדר"כ נגד המעביד שרוצה לפגוע בזכויות העובדים, או מסרב לשפר את התנאים שלהם. היא יכולה להיות מופנית נגד הריבון, וודאי כאשר הוא המעביד, או כאשר הוא מתערב על מנת לשנות הסדרים קיימים בין העובדים למעבידים.

שביתה פוליטית- נגד הריבון/המדינה, לא במעמדו כמעביד, אלא כמי שמופקד על מדיניות חברתית וכלכלית. זו שביתה שנחשבת כלא לגיטימית במשפט העבודה – שביתה בעיקר המופעלת נגד הריבון המדינה, לא בכובעו כמעביד, אלא כמי שמופקד על מדיניות חברתית וכלכלית. או אז, הריבון מעצב מדיניות כלכלית חברתית שאינה מקובלת על העובדים: למשל קיצוצים שונים (קיצוץ בקצבאות הביטוח הלאומי).

בית הדין רואה בשביתה כזו ניסיון להצר את סמכויות הריבון שבין היתר במדינה דמוקרטית תפקידו לעצב מדיניות חברתית וכלכלית מתוך ראיה של טובת הציבור בעיניו. אם כן, בשביתה כזו יש בעיה דמוקרטית בכך שרוצים למנוע מהשלטון למשול באופן תקין באמצעות השביתה בדרך זו שנחשבת ככוחנית לא לגיטימית. בית המשפט פסל את הלגיטימיות של שביתה פוליטית, כיוון שזו התערבות כוחנית בשיח הדמוקרטי, העובדים יכולים לנסות לשכנע אנשים להתנגד לחקיקה, לצעדי ממשלה, אך לא לשבות בצורה כוחנית כאמור, לא לגיטימי.

שביתה מעין פוליטית- בבג"צ בזק השופט לוין מציג סוג נוסף של שביתת ביניים שהיא מעין פוליטית.

כאן אנו בוחנים את המטרה העיקרית של השביתה- יכול להיות שהם שובתים נגד מדיניות שאינה נוגעת לתנאי העובדים במובן הצר של מושג זה אבל בכל זאת מדיניות זו תשפיע ישירות על תנאי העבודה שלהם. כאן מותר לשבות אך השביתה צריכה להיות מחאה קצרה בלבד. כלומר, בשביתה מעין פוליטית בה יש גם פן כלכלי וגם פוליטי אך יש לברר שהמטרה העיקרית של השובתים זה להגן על הפן הכלכלי וזכויות העבודה שלהם ולא לצאת נגד מדיניות הממשלה באופן כללי.

מה דינה של שביתת אהדה/הזדהות?

זהו מצב של שביתה בסקטור מסוים ונטען כנגד עובדים אחרים שאינם שובתים שיכולים היו לשבות ולעזור בצורה זו לעובדים האחרים להשיג את מבוקשם, תוך יצירת לחץ בשביתה זו. זו שביתה שאינה נוגעת לתנאי העובדים עצמם אלא לתנאי עובדים אחרים. הבעיה כאן, היא שהמעביד נמצא במצב שאינו יכול להיענות לדרישות – המעביד של השובת בכלל לא קשור לעניין.

השופט שמגר בבג"צ חטיב – שביתה נוגעת לדרישות המתייחסות לתנאי העבודה של העובדים השובתים ומצד שני, גם לדרישות שנוגעות לתנאי העבודה של עובדים אחרים. שביתת האהדה היא נושא שנוי במחלוקת.

השופט שמגר בבג"צ בזק – שביתת אהדה היא שביתה לגיטימית ובדרך כלל צריכה להיות מצומצמת מבחינת מימד הזמן שלה.

שביתת אהדה במישור הבינלאומי – למשל בנסיבות, שבהן, שביתת אהדה של מספנות שבדיות כלפי אוניות מצ'ילה שם הייתה שביתת עובדי נמל – ביהמ"ש השבדי קיבל זאת. בימ"ש גרמני – טען שיש להגביל את זכות השביתה רק לצדדים שמעורבים בסכסוך הקיבוצי.

מה קורה כאשר מדובר בסכסוך משפטי? האם מותר לשבות?

העיקרון הכללי לעיל, הוא שביתה בשל תנאי עבודתם של העובדים.

אך כאן יש מקרה של שביתה כי העובדים סבורים שהמעביד הפר את ההסכם הקיבוצי- האם מותר להם לשבות?

זהו מצב שיש הסכם קיבוצי וצד אחד סבור והצד השני הפר הוראה בהסכם- דרך המלך היא ללכת לביה"ד.

השופט שמגר אומר- גם אז שביתה היא לגיטימית. כי אם ברור שהמעביד הפר את ההתחייבויות המשפטיות שלו, הרי שיש לעובדים זכות לשבות ולדרוש שהוא יכבד את התחייבויותיו.

זכות השביתה יכול לאבד מהלגיטימיות שלה כאשר נעשה בה שימוש לרעה, וזה נכון לגבי כל זכות שנעשה בה שימוש לרעה.

למשל- שביתה צריכה להיות אמצעי אחרון ולא ראשון. אם לעובד יש סכסוך עם מעביד הוא לא יכול ישר להכריז על שביתה, אלא נדרש קודם למצות את ההליכים האחרים- להגיע להסכמה, בירור, וכן, אם יש מנגנונים מוסכמים יש להשתמש בהם, פשרה, תיווך וכו'.

שימוש לרעה יכול להיות גם כאשר עושים שימוש בזכות באופן לא מידתי. כלומר, אם למשל יש סכסוך בסניף מכס מקומי בנמל מסוים ומחליטים להשבית. כשמשביתים זה אומר שסחורות לא מגיעות. יש לזה השלכות מרחיקות לכת לגבי המשק- וזה שימוש באופן שאינו מידתי ולא לגיטימי.

"שביתה וירטואלית"

בשביתה זו, השובתים ממשיכים לעבוד אבל הם לא מקבלים שכר, אך גם המעסיק לא מקבל את ההכנסות של הארגון, או הרווחים. ההכנסות מופקדות בחשבון נאמנות כלשהו ובתום השביתה אפשר לעשות שימוש בכספים אלה לצרכים שונים.

מה מטרתה של שביתה וירטואלית?

ההגנה המרכזית כאן היא על הצד השלישי- הציבור. הרעיון הוא שהציבור אינו נפגע. שכן, העובדים ממשיכים לעבוד, השירות ניתן, העובדים נפגעים כי הם לא מקבלים שכר, המעסיק לא מקבל הכנסות והוא גם נפגע. אך לא ברור מה מידת הלחץ שהשביתה הוירטואלית מפעילה על הצדדים.

נדרש להבחין לעניין זה בין מעסיקים פרטיים לבין ציבוריים:

במעסיקים פרטיים- הלחץ יכול להיות בעל משמעות.

במעסיקים ציבוריים- לא ברור אם ההנהלה הציבורית, מאחר וזה לא הונה הפרטי, אם זה כלל מפעיל עליה לחץ.

נעשה מס' פעמים שימוש בשביתה וירטואלית, לדעת המרצה, מוסד זה יתפוס תאוצה בעתיד.

עם זאת, יש לזכור שהמרוויח היחיד והמרכזי זה הציבור- צד ג'.

השבתה

שביתה זה נשק של העובדים, לעומת השבתה שזה של המעביד.

השבתה לא מוכרת כזכות באמנה לזכויות חברתיות כלכליות ותרבותיות. יש לה עיגון בצ'רטר של האיחוד האירופי שנקרא הצ'רטר הסוציאלי שמעגן את זכות ההשבתה.

הרעיון של זכות זו- המעביד מונע מהעובדים לבצע את העבודה. זה לחץ כלכלי שהוא מפעיל על מנת למנוע מהם להשיג הישגים. ובעצם לאזן את הכוחות מחדש.

המטרות הלא לגיטימיות של ההשבתה:

· כשההשבתה נעשית כדי למנוע מהעובדים להתארגן.

· כשההשבתה נעשית במטרה למנוע חתירה להסכמה על הסכם קיבוצי.

האמצעים החלופיים להשבתה:

· לפטר את העובדים השובתים- הרעיון הוא שהעובדים השובתים הפרו את החוזה, ואז המעביד אומר שאם הופר החוזה הוא לא מעוניין בהעסקתם יותר.

· הבאת ממלא מקום, או עובדים של חברת עובדי קבלן- סעיף 16 לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כ"א אוסר על העסקת עובדי חב' כוח אדם במקום שובתים- זה הדין בישראל.

בישראל מכירים בזכות ההשבתה אבל רק בתנאים של מגננה. זה אף נקרא- השבתת מגן. כלומר, אפשר להשבית רק כמעשה מגנני, כלומר, שראשית, יהיה סכסוך עבודה, ושנית, העובדים נקטו צעדים של מאבק מקצועי- הם התחילו את השביתה. אם המעביד משבית את המפעל כפעולה התקפית ולא כפעולת הגנה לא יהיה פטור מלשלם להם עבור עבודתם. אלא הוא יהיה פטור רק אם העובדים הם אלה שנקטו קודם בשביתה ורק לאחר מכן הוא השבית.

אם העובדים החלו לשבות, והמעביד משבית את המפעל עולה השאלה- האם המעביד יכול להשבית מעבודתם גם עובדים שלא מעורבים בסכסוך?

כלומר, המעביד משבית גם עבודתם של עובדים שאינם מעורבים כחלק מהשביתה. האם זה אפשרי?

הוא יוכל לעשות זאת רק בנסיבות של כורח- כלומר, עליו להוכיח שלא יוכל להעסיק אותם בתנאים הללו.

למשל- מפעל שחלק מהעובדים השובתים הם בפס הייצור, ואי אפשר להפעיל את הפס ללא העובדים השובתים ולכן לא ניתן להפעילו גם אם יש כאלו שלא שבתו.

פס"ד בעניין מפעלי ים המלח- השבתה שלא כדין- מפרה הוראות נורמטיביות- כגון הוראותיו של הסכם קיבוצי או הוראות חוקיות. למשל, השבתה שבה המעביד לא נתן הודעת צינון, ולא הודיע לצד השני ולממונה על יחסי העבודה שהוא עומד להשבית, וצריך להמתין הרי 15 היום לפני שהוא משבית, ואם הוא לא הודיע- זו השבתה שלא כדין.

במצב של השבתה יש התנגשות בין שתי מערכות יחסים:

1. מערכת יחסים חוזית בין העובד למעביד- כשמדובר על שביתה, יש הפרה של חוזה עבודה אישי. ניתן למעביד לתבוע כל עובד על הפרת חוזה.

2. מערכת היחסים הקיבוצית בין ארגון העובדים למעביד- בעניין זה, מקבלים כלגיטימי את הזכות של ארגון העובדים להכריז על שביתה, יש לו זכות חוקית כזו.

השאלה- איך מיישבים בין המישור הקיבוצי למישור האישי?

לעניין זה קיימות 2 תיאוריות:

1) תיאוריית ההשהיה- הנוהגת בישראל. זו תיאוריה שמתאימה למקומות שבהם קיימת הדוק' האורגנית שרואה את השביתה כמעשה קיבוצי. תיאוריה זו אומרת שברגע שמוכרזת שביתה ע"י העובדים או נציגות העובדים, מושעים יחסים/היבטים מסוימים בחוזה העבודה האישי. מה שאומר שהשתתפות בשביתה לא נתפסת כהפרת התחייבות העובד כלפי המעביד. כך גם לגבי המעביד- הפעולה שלו כשהוא לא משלם לעובד את שכרו אינה נתפסת כהפרת התחייבותו. כאשר מוכרזת שביתה משעים את מחוייבות העובד לבצע עבודתו ושל המעביד לשלם את שכר העובד.

בחינת חוקי העבודה מבטאים תיאוריה זו- לפיהם, השתתפות בשביתה אינה מפסיקה את רציפות העבודה.

למשל- סעיף 4(ב)(4) לחוק חופשה שנתית, סעיף 6(2) לחוק פיצויי פיטורין, סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים- זהו סעיף שעוסק בהוראות אישיות מה שאומר שהשתתפות בשביתה אינה הפרת חובה אישית. סעיף זה אומר באופן כללי שההסכם הקיבוצי בעצם מעצב את חוזה העבודה האישי בין העובד למעביד.

כשמסתכלים על סיפא הסעיף כתוב שם- השתתפות בשביתה לא מהווה הפרה של חוזה אישי.

גם החקיקה אומרת- בשביתה יש השהיה של חוזה העבודה ולא ניתוק.

יתרה מזו, לא מוספקת הרציפות אשר רלוונטית לפיצויי פיטורין וחופשה שנתית- בהקשר זה ייספרו לפי החוק ימי השביתה ולא ינותקו יחסי עובד מעביד.

סיום השביתה/ההשבתה מפשיר את ההשהיה- כלומר, העובד לא צריך להתקבל מחדש לעבודה, והוא ממשיך להנות מכל הזכויות, כולל ותק, שהוא צבר במהלך העבודה.

כך שלא מדובר על פיטורין ולא על התפטרות.

התחולה של תיאוריה ההשהיה- היא גם כאשר השביתה היא כדין וגם כאשר היא לא כדין. כלומר, אם השתתפתי בשביתה כדין, למשל הארגון הכריז על שביתה ולא מסר הודעת צינון, זה שהשביתה לא כדין זה לא אומר שתיאורית ההשהיה לא עובדת, העובד עדיין עובד של המפעל.

2) תיאורית הניתוק- אינה קיימת בישראל. כאשר יש שביתה זו הפרה של החובה החוזית לעבוד. בעצם, כשעובד שובת הוא מודיע בעצם על התפטרות והמעביד יכול לקבל אותו או לא, או להביא עובדים חדשים, יכול לקבל אותו מחדש כעובד עם זכויות אחרות. למשל- באנגליה.

התחייבות לשקט תעשייתי והכרזה על שביתה והשבתה

בדר"כ כשניתנים הסכמי עבודה או הסכמים קיבוציים העובדים מתחייבים לשקט תעשייתי. בכך הצדדים מתחייבים לא לשבות או להשבית.

כאשר מדברים על התחייבות, היא יכולה להיות מוגבלת או מוחלטת.

מוחלטת- הכוונה היא לומר שלא ישבתו בשום מקרה, אלא אם הצד השני הפר את ההתחייבות שלו.

יחסית/מוגבלת- הם לא ישבתו רק בהקשר של נושאים מסוימים שנקבעו בהסכם. למשל- אם יש נושאים שלא מוגדרים בהסכם הקיבוצי מותר להם לשבות- צריך לבחון את זה.

יש הטוענים שבכל הסכם קיבוצי טמונה התחייבות לשקט תעשייתי.

הם טוענים זאת, כי הרעיון הוא שהמעביד, כאשר הוא הסכים לחתום על הסכם קיבוצי, ביצע סוג של ויתור/הקרבה מצידו תמורת התחייבות לשקט תעשייתי.

הבעייתיות עם ההתחייבות לשקט תעשייתי כיוון שאנו יודעים שלא מעט מהמקרים, חלים על מקום עבודה יותר מהסכם קיבוצי אחד.

למשל- כאשר מדובר במפעל טקסטיל ארגון העובדים חתם על הסכם קיבוצי מיוחד עם המעביד- הסכם קיבוצי מפעלי. עם זאת, חתם על הסכם נוסף, החל על ענף הטקסטיל בכללותו ותנאי העבודה שבהם. לאחר מכן, על המפעל הזה חל עוד הסכם- הסכם ארצי- שנחתם בין ארגון העובדים ללשכת התיאום של הארגונים הכלכליים.

אם נאמר שאכן יש סכסוך ברמה המפעלית ואז יש הפרה של ההתחייבות לשקט תעשייתי של ההסכמים האחרים האם זה כך?

ביהמ"ש אומר שזה בסדר- אם התחייבת, זה לא אומר שההתחייבות תחול בכל המישורים. כמובן שאם מדובר על מוחלטת זה אחרת, אך אם היא לא מוחלטת, כלומר, בדוגמא לעיל, שביתה במישור המפעלי לא מפרה את ההתחייבות לשקט תעשייתי במישורים האחרים.

אם נאמר שאכן העובדים הפרו את ההוראה בהסכם הקיבוצי לשקט תעשייתי- מה אפשר לעשות להם?

בסעיף 24 לחוק הסכמים קיבוציים- "על אף כל דין לא יהיה ארגון עובדים או ארגון מעבידים חייב בפיצויים על הפרת חובותיו לפי הסכם קיבוצי אלא במידה שהתחייב בהם במפורש בהסכם קיבוצי כללי".

כלומר, לגבי הסכם קיבוצי מיוחד (בין ארגון עובדים לבין מעביד שיש לו כמה מפעלים למשל), לא ניתן לתבוע.

בכל פעם שיש הסכם קיבוצי מיוחד- לא ניתן לתבוע פיצויים, גם אם הצד השני הפר הוראה בהסכם.

מדוע עשו זאת?

ידעו שפיצויים אלה יכולים להיות מאוד כבדים כתוצאה משביתה של עובדים ולא רצו לאפשר שיכול להיווצר מצב שיושיטו תביעות פיצויים גבוהות מאוד על עובדים שלהם לא תמיד ברור מה השלכות השביתה מבחינה משפטית.

מה שכן ניתן לעשות לפי סעיף זה, יהיה ניתן לתבוע פיצויים כאשר הצדדים בהסכם קיבוצי כללי ניתן להכניס הוראה של תביעת פיצויים רק כאשר היא מפורשת- שני הצדדים יודעים ומחליטים עליה.

שביתה בשירותים ציבוריים ושירותים חיוניים

אפשר להטיל הגבלות מהותיות על זכות השביתה בדר"כ על שתי קבוצות של עובדים:

1. עובדים שעוסקים בשירות הציבורי- בחוק יישוב סכסוכי עבודה, סעיף 1- יש הגדרות מהו "שירות ציבורי"- שירות מדינה, בריאות, חינוך, רשויות מקומיות, מוסדות להשכלה גבוהה, תחבורה אוירית, מים, חשמל, בזק וכו'. חלק משירותים אלה כבר לא רלוונטיים כיוון שהופרטו אז הם כבר לא שירות ציבורי.

2. עובדים שעוסקים בשירות חיוני- שירות שהפסקתו עלולה לסכן חיים, את הביטחון האישי או הבריאות של כלל הציבור או חלקים ממנו.

יכולות להיות כל מיני הגבלות על זכות השביתה. חלק מהן יכולות להיות פרוצדוראליות- למשל, שההצבעה על יציאה לשביתה תהיה חשאית, צריך להיות רוב מסוים על מנת לקבל החלטה לצאת לשביתה או קוורום מסוים, חיוב בתקופת צינון, מנגנונים לפשרה, תיווך- יכולים להיות מנגנוני חובה, למשל המנגנון של בוררות חובה ביציאה לשביתה.

כיום, בכלכלה הגלובאלית, יש מקומות שבהם צמצום ניכר של זכות השביתה, הם מכונים- "אזורי סחר חופשי"- כלומר, בחלקם יש הגבלה על זכות השביתה תוך רעיון למשוך תאגידים כלכליים למשל במדינות העולם השלישי כמו פקיסטן וכו' יש הגבלה על זכות השביתה באזורי סחר חופשי, מה שנותן למעביד שקט תעשייתי כי מנועה מהעובד זכות השביתה.

רפורמה זו כמובן שנויה במחלוקת, ארגון העבודה הבינ"ל קבע שהסדר כזה אינו לגיטימי.

באשר לעובדי השירות הציבורי, ההנחה היא שיש הצדקות להגביל את זכות השביתה שלהם מכמה טעמים:

· שביתה של עובדי שירות ציבורי נתפסת גם כקריאת תיגר נגד הריבון ופגיעה במשטר הדמוקרטי. זאת משום שהסדרי העבודה של עובדי השירות הציבורי לעיתים נעשים בחקיקה.

· כשמדברים על השירות הציבורי, הוא לא עומד בתנאים של שוק. בדר"כ מדובר במונופול זאת בשונה מהתקיימות שירות חלופי שניתן יהיה לקבל ממנו אותו שירות.

· עובדי השירות לא מסתכנים באיבוד מקור הפרנסה שלהם.

הפרק הרביעי בחוק יישוב סכסוכי עבודה קובע הסדר מיוחד לשביתות והשבתות בשירות הציבורי

החל מסעיף 37ב עד סעיף 37ד- מדברים על שביתה והשבתה לא מוגנת.

סעיף 37א- מגדיר מזה שביתה בלתי מוגנת או השבתה בלתי מוגנת- זה יכול להתרחש ב-3 מצבים:

1. כאשר חל על הצדדים הסכם קיבוצי- כאשר יש הסכם קיבוצי ההנחה היא שיש התחייבות לשקט תעשייתי. ואם יש שביתה אז זה הפרת ההתחייבות והשביתה לא מוגנת.

2. כאשר לא חל על הצדדים הסכם קיבוצי- מדובר על מצב שלא הוכרזה שביתה זו בידי ארגון עובדים מוסמך והוא לא אישר אותה- גם שביתה כזו אינה מוגנת.

3. שביתה שלא ניתנה עליה הודעת צינון- כאשר לא ניתנה הודעת צינון- סעיף 5(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה- 15 יום לפני היציאה לשביתה.

ההשלכות של שביתה בלתי מוגנת:

1) השלכות במערכת היחסים שבין העובד למעביד- באופן רגיל, אם יש שביתה אז מושהה החוזה. בשירות הציבורי- זו שביתה בלתי מוגנת מה שזה אומר- זה שלא מושעה חוזה העבודה, ובפועל זה אומר שאפשר לנקוט צעדים משמעתיים נגד אותו עובד.

כאשר יש שביתה חלקית- העובדים עובדים עבודה חלקית

המשפט עושה את הקונסטרוקציה הבאה- העובדים מציעים למעביד חוזה עבודה חדש שבו הוא יכול להסכים לקבל עבודה חלקית מהם או לא. אם הוא מסכים- אז הוא משלם להם באופן יחסי לפי שעות העבודה שהם עובדים. ואם הוא לא מסכים- הוא אומר שהוא לא מעוניין בעבודה חלקית ואם הם רוצים שישבתו או שימשיכו לעבוד. אם הם שובתים- לא מגיע להם שכר. אגב, אם הוא לא מסכים והם שובתים- זה לא נחשב השבתה מצידו. שכן, השבתה זו פעולה התקפית- למשל, אנשים שבתו והוא החליט להשבית את המפעל בלי לתת להם הודעה מתי זה ייפסק.

כאשר מדובר בשביתה חלקית של עובדי שירות ציבורי

המעביד צריך ללכת לביהמ"ש ולקבל פס"ד הצהרתי לפיו העובדים שובתים בשביתה חלקית בלתי מוגנת, פסה"ד מזכה את העובדים במחצית שכרם באופן אוטומאטי- סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה.

לאחר מכן, המעביד יכול לתבוע בביה"ד את ההפרשים במידה והם עבדו פחות וזכאים לפחות ממחצית שכרם.

2) הזכאות לשכר עבודה- באופן כללי בשביתה לא מקבלים שכר. מה קורה כאשר מדובר על עבודה חלקית בזמן שביתה/שביתה חלקית? סעיף 37(ג) מסדיר הסדר מיוחד לגבי עובדים בשירות הציבורי. הרעיון הוא שהמעביד שעובדיו פוצחים בשביתה חלקית בלתי מוגנת ועובדים באופן חלקי- יקבלו לפי ההסדר בסעיף.

סעיף 37(ג) לחוק יישוב סכסוכי עבודה- בשביתה חלקית של עובדים בשירות הציבורי המעביד צריך לפנות בהליך קיבוצי לביה"ד לעבודה ולקבל פס"ד הצהרתי לפיו העובדים שובתים בשביתה חלקית בלתי מוגנת. הפס"ד מזכה את העובדים במחצית כרם באופן אוטומאטי. לאחר מכן המעביד יכול לפנות לביה"ד כדי לתבוע את ההפרשים אם העובדים עבדו פחות מעבודה שבעבורה צריך להשתלם מחצית שכרם.

3) עוולה של גרם הפרת חוזה- שביתה מטיבה עשויה לגרום להפרת חוזה. למעביד יש חוזים עם העובדים/ספקים/לקוחות וכו'. אם פורצת שביתה המעביד לא יכול לספק את הסחורה הזו, השביתה גרמה להפרת חוזה. סעיף 62(ב) לפק' הנזיקין- שביתה והשבתה לא ייחשבו להפרת חוזה- כך שהסעיף נותן פטור מהעוולה הזו- לא יכולים לתבוע את המעביד על הפרת חוזה, כי היא נגרמה בשל שביתה.

סעיף 37ב(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה- מצמצם את הפטור הזה- מוציא שביתה והשבתה בלתי מוגנות ככאלה שלא יחול עליהם הפטור. שלילת הפטור שמוענק מכוח פק' הנזיקין לעיל חל רק במצבים שבהם התובענה בעוולה של גרם הפרת חוזה אינה מוגשת בידי העובד/המעביד שהיו צד לשביתה/השבתה.

כלומר, מעביד שהוא צד לסכסוך העבודה שבהטיו מתקיימת השביתה הבלתי מוגנת יכול בעקבות סעיף 37ב(א) להגיש תביעת נזיקין בעוולת גרם הפרת חוזה- גם המעביד וגם העובד יכול להגיש. מה הוא יכול לעשות?

לתבוע את ארגון העובדים שהכריז על שביתה בלתי מוגנת שגרמה להפרת חוזה בינו לבין כל אחד מהשובתים, הוא יכול לתבוע את הארגון על הפרת חוזה בינו לבין הלקוחות שלו, וכן, הוא יכול לתבוע את העובדים עצמם- כל אחד מהעובדים שנטל חלק בשביתה שגרמה להפרת חוזה (יש לשים לב- מדובר בשביתה בלתי מוגנת).

אפשר לתבוע שביתה בלתי מוגנת בתביעת נזיקין בעוולות אחרות. למשל- במקרה שארגון העובדים/המעביד לא נתנו הודעה מראש- "הודעת צינון"- ע"פ סעיף 5(א) לחוק יישוב סכסוכי עבודה, יש פה עוולה של- הפרת חובה חקוקה ומדובר בשביתה בלתי הוגנת- שביתה שלא כדין.

קונפליקט נוסף שקיים בין דיני העבודה לדיני הנזיקין- קשור להבחנה שבין פעולות אינטגראליות לשביתה (לגיטימיות) לבין פעולות שלא אינטגראליות לשביתה.

פעולות לא אינטגראליות- נאמר שעובדים שובתים וכולאים את המנהל במשרדו. זה דוג' לפעולה לא אינטגראלית ולכן, ניתן לתבוע בגין פעולות אלה. בנוסף לכליאת שווא, יכולים להיות למשל מצבים של הסגת גבול- סעיף 29 לפק' הנזיקין, או למשל סעיף 49 לפק' הנזיקין- עיכוב נכסים שלא כדין בהתאמה, או למשל סעיף 42-44 לפק' הנזיקין- עוסקים במטרדים.

אנו קודם בודקים אם הפעולות אינטגראליות או לא, אם לא, אנו עוברים לבדוק אם השביתה היא כדין/שלא כדין.

יכול להיות שכל הפעולות הן אינטגראליות לשביתה אך השביתה תהיה שלא כדין.

קונפליקט מרכזי נוסף בין דיני נזיקין לדיני עבודה- פס"ד מפעלי רכב אשדוד- ביהמ"ש העליון הטיל אחריות בנזיקין על השובתים בגין סעיף 35 לפק' הנזיקין- שקובע את עוולת הרשלנות.

דובר על שובתים שמנעו מאוניות להכניס סחורה לנמל אשדוד, 5 יבואנים הגישו תביעה וזה הגיע לביהמ"ש העליון. שם על סמך שיקולים של איזון אינטרסים של העובדים, המעבידים ושל צד שלישי, ביהמ"ש מאזן וקובע שבמקרה זה יש לתת עדיפות לאינטרס של הצד השלישי- שאלו הנפגעים="התובעים." ביהמ"ש עושה זאת ע"י שימוש במבחן המידתיות. כלומר- מידת הנזק שהשביתה גרמה לצד שלישי לעומת מידת התועלת שהיא הייתה מסבה לשובתים.

ומגיעים למסקנה- השביתה לא הייתה מידתית, ולכן, השובתים צריכים לשאת באחריות.

הרעיון הוא, לפי תפיסת ביהמ"ש, הנזק צריך להיות תוצאה של מעשה מכוון כלומר, השובתים התכוונו לגרום נזק. אם הנזק נגרם בלי כוונה אז הם לא ישאו באחריות. הבעיה באמירה זו היא- כל רעיון השביתה הרי זה לגרום נזק. השובתים מתכוונים לגרום נזק, זה הרעיון- שהנזק יגרום למעביד להיענות לדרישותיהם. ברור שזה מעשה מכוון.

הביקורת: אם בהקשר זה ניתן להטיל אחריות ברשלנות על השובתים האמורים, יהווה הדבר תמריץ שלילי לנקיטה בדרך השביתה. לטענת המבקרים ביהמ"ש עשה שימוש באמות מידה השייכות לדיני הנזיקין מבלי לקחת בחשבון את משפט העבודה הקיבוצי.

מעבר לזה, ביהמ"ש לא עשה הבחנה בין שביתה כדין לבין שביתה שלא כדין- לא החיל את המבחן הזה. כלומר, כל שביתה בעצם חשופה מעכשיו להחלת עוולת הרשלנות. מעבר לזה, זה גם מעודד שביתות פראיות, כי אם אין הבדל בין שביתה כדין לשביתה שלא כדין, העובדים יבינו שלא משנה להם איזה שביתה הם יעשו.

מאז שניתן פס"ד זה, ביהמ"ש העליון לא חזר על ההלכה הזו, וביה"ד לעבודה לא בחן אותה כשהגיעו מקרים כאלה לבתי המשפט הם הפנו את זה לבית הדין לעבודה שלא הכריע בסוגיה הזו מאז.

על כן, פס"ד זה נחשב חריג ובעייתי.

מחברת בחינה - דיני עבודה מעודכן לשנת 2010