מעסיק בפועל רשאי להפסיק העסקתם של עובדי קבלן בסמוך לסיום תשעה חודשים כדי להימנע מקליטתם כעובדים מן המניין

חוק קבלני כוח אדם קובע, כי ככל שעובד הועסק אצל "המעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. במקרה הנדון, העסקתם של עובדי חברת כ"א הופסקה בסמוך לתום תשעת חודשי עבודתם ברשות השידור, שאם לא כן הייתה רשות השידור נאלצת לקלוט אותם כעובדיה, כמתחייב מהוראות החוק. בית הדין הארצי קבע, כי החוק מתיר ל"מעסיק בפועל" שיקול דעת לסיים ההתקשרות עם עובד הקבלן מטעם זה בלבד, ללא קשר לתפקודו של העובד ולשיקולים הרלבנטיים לעבודתו. התנהלות זו תחשב כלגיטימית, בכפוף לעקרונות יסוד השיטה וכללי הצדק הטבעי. לפיכך, אין לראות בסיום קשר העבודה ע"י "המעסיק בפועל" בתום תקופת תשעה החודשים, או קודם לכן, עילה להימנעות מקיום זכויותיו של העובד ( ע"ע 472/09 זוהר גולן ואח' נ' או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ ואח' , מיום 12.9.2010).

העובדות

המערערים הועסקו ברשות השידור באמצעות מעבידתם, חברת או.אר.אס. משאבי אנוש בע"מ (להלן: "החברה").

ביום 14.8.08 הודיעה החברה למערערים, כי העסקתם ברשות השידור תופסק ביום 30.9.08 בשל השינויים החקיקתיים הנובעים מהוראות סעיף 12א לחוק קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "החוק"). העסקתם של המערערים כעובדי קבלן הופסקה בסמוך לתום תשעת חודשי עבודתם ברשות השידור, שאם לא כן הייתה רשות השידור נאלצת לקלוט אותם כעובדיה, כמתחייב מהוראות סעיף 12א לחוק.

החברה הציעה למערערים מקומות עבודה חלופיים, ומשלא נענו להצעותיה, פוטרו מעבודתם. תובענה שהגישו המערערים נגד פיטוריהם ועתירה להשיבם לעבודה כעובדים קבועים ברשות השידור, נדחתה על ידי בית הדין האזורי, ומכאן הערעור.

לטענת המערערים, הוראת סעיף 12א לחוק מאפשרת ל"מעסיק בפועל", במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו, לבחון את נחיצות העובד לשם המשך ההתקשרות עמו. אולם כאשר העובד מפוטר אך ורק על מנת להימנע מתחולת החוק לגביו ולא בגלל אי נחיצותו למזמין, הדבר מחטיא את חוקתיות החוק ותכליתו. עוד טענו, כי בהתאם להוראת סעיף 12א לחוק, אמורים היו להיחשב כעובדי הרשות ביום 1.10.08, וכי הפיטורים ביום 30.9.08 אינם נוגעים לאופי ו/או לאיכות עבודתם אלא נעשו משיקולים זרים, שמטרתם היחידה לעקוף את הוראות החוק.

החברה טענה, כי עשתה מאמצים רבים לשבצם במקומות עבודה חלופיים, אולם המערערים סירבו פעם אחר פעם, ורצו להיקלט כעובדי רשות השידור בלבד.

לטענת רשות השידור, המערערים פוטרו כחודש וחצי לפני תום תקופת תשעת החודשים ולפיכך אינם אמורים להיחשב כעובדיה, וכי סעיף 12א לחוק אינו העילה היחידה לפיטורים, המהווים אף צעד ניהולי סביר וראוי.

פסק הדין

תבנית העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם מתאפיינת בכך, שקבלן כוח-האדם נחשב להיות מעסיקם של העובדים הנשלחים על ידו ל"משתמש", המכונה גם "המעסיק בפועל". שכרם של העובדים משולם על ידי קבלן כוח האדם שהוא מעבידם, ו"המשתמש" משלם לקבלן את עלות שכרם של העובדים בתוספת רווח קבלני. עובדי הקבלן נמנים על אוכלוסיית העובדים החלשה בהיותם חסרי הגנה וחשופים לניצול ולקיפוח, ומעצם מעמדם נוצרו תנאי עבודה שונים במהותם בינם לבין עובדיו של ה"משתמש". במצב דברים זה, ונוכח התרחבות התופעה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם, נדרשו רשויות השלטון להתמודד עם השינויים שנוצרו בשוק העבודה בישראל. על רקע זה נחקק חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח-אדם, התשנ"ו – 1996.

החוק הסדיר את שוק העבודה בישראל, תוך הטלת משטר רישוי על קבלני כוח-אדם, קביעת גבולות אחריותם כלפי העובדים ודרישות שבדין, להבטחת זכויותיהם של עובדי קבלני כוח-אדם. במסגרת זו מכיר המחוקק בתבנית העסקה משולשת, לפיה קבלן כוח-אדם הוא המעביד ובאמצעותו מועסק העובד בחצריו של "המשתמש"- "המעסיק בפועל".

נוכח הבעייתיות בהעסקתם הממושכת של עובדי קבלן בחצרי ה"משתמש" התקבל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח-אדם (תיקון), התש"ס-2000 (להלן: "התיקון לחוק") במסגרתו נוסף לחוק קבלני כוח אדם סעיף 12א. בהוראת הסעיף קבע המחוקק חזקה, לפיה בהתקיים העסקה אותנטית באמצעות קבלן כוח-אדם, מעבידו של העובד המועסק זמנית בחצריו של "המשתמש" בפועל לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים, הינו קבלן כוח-האדם. כך נקבע מפורשות בהוראת סעיף 12א(ג), כי ככל שהעובד הועסק אצל "המעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים, בניגוד להוראות סעיפים 12א(א) או 12א(ב) לחוק, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. בבסיס החזקה שבסעיף 12א, לפיה קבלן כוח-האדם הוא מעסיקו של העובד, נמצאת ההגנה על זכויות העובדים הזמניים העוברים מ"משתמש" ל"משתמש" והמועסקים תקופה קצרה אצל כל אחד מהם, כמו גם ההגנה על העובדים המועסקים תקופה ארוכה אצל "המשתמש" במסווה של העסקה באמצעות קבלני כוח-אדם. סעיף 12א לחוק מבחין בבירור בין העסקה זמנית של עובדי קבלן כוח-אדם לבין העסקתם הממושכת בחצרי "המשתמש", תוך תחימת קו גבול של תשעה חודשים, או תקופה ממושכת יותר במקרים החריגים. במהלך תקופה זו, המעסיק הוא קבלן כוח-האדם. בחלוף תקופת תשעת החודשים (או התקופה המוארכת לפי החוק) נוצר מצב משפטי חדש, במסגרתו משתנה הסטטוס של עובד הקבלן והוא הופך להיות עובדו של "המשתמש", הלכה ולמעשה. משהמעסיק הקבוע והיציב על פי הוראת סעיף 12א הינו קבלן כוח- אדם, אזי ככלל, סיום ההתקשרות עם "המשתמש" בתום תקופת העבודה הזמנית בחצריו, אין משמעה פיטוריו של העובד, כל עוד נמשכת העסקתו על ידי קבלן כוח-האדם. החזקה החקיקתית שביסוד הוראות סעיף 12א הינה למטרה ראויה, המצדיקה פגיעה בזכויות חוקתיות.

הוראות הסעיף מהוות חלק ממארג חוקי המגן במסגרת חקיקה חברתית, המכירה בזכויותיו החוקתיות של העובד, ובהן והאוטונומיה של הרצון החופשי של העובד להכרה במעמדו כעובדו של "המשתמש" ולא כעובד קבלן כוח-אדם - מעמד המקנה לו זכויות שוות ערך לעובדי "המשתמש" מכוח חוזים אישיים, הסכמים והסדרים קיבוציים, כאשר המעסיק האמיתי הינו "המשתמש". סעיף 12א(ג) קובע, כי ככל שעובד קבלן הועסק אצל "המעסיק בפועל" תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה החל מיום 1.1.2008, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי העניין. לפי החוק, בכפוף לכך שהעובד הועסק אצל "המעסיק בפועל" תקופה שאינה עולה על תשעה חודשים רצופים, או תקופה נוספת שהוארכה על-פי דין, רשאי "המעסיק בפועל" לסיים את ההתקשרות עם קבלן כוח-אדם ועם העובד המועסק בחצריו באמצעות הקבלן, כדי שלא ייחשב אותו עובד כעובדו של "המעסיק בפועל".

החוק מתיר ל"מעסיק בפועל" שיקול דעת לסיים ההתקשרות עם עובד הקבלן מטעם זה בלבד, ללא קשר לתפקודו של העובד ולשיקולים הרלבנטיים לעבודתו. התנהלות זו תחשב כלגיטימית, בכפוף לעקרונות יסוד השיטה וכללי הצדק הטבעי. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם עקרון הזמניות שביסוד תכליתו האובייקטיבית של סעיף 12א לחוק ועם דרישת המידתיות, לאור האיזון הראוי בין זכויות היסוד של כל הצדדים. לפיכך, אין לראות בסיום קשר העבודה על ידי "המעסיק בפועל" בתום תקופת תשעה החודשים, או קודם לכן, עילה להימנעות מקיום זכויותיו של העובד. הפרשנות שמבקשים המערערים לייחס להוראות החוק אינה סבירה ואינה מידתית. יש בה התעלמות מהפררוגטיבה הניהולית של "המעסיק בפועל", שעה שהמחוקק הותיר לו שיקול דעת שלא לקלוט עובדי קבלן לשירותו במהלך תקופת תשעת החודשים. פרשנותם זו פוגעת מעל הנדרש בזכויות החוקתיות המוקנות ל"מעסיק בפועל", לקבלן כוח-אדם ולעובד הקבלן, בהן הזכויות לאוטונומית הרצון ולחופש החוזים, לרבות החלטתם המשותפת של "המעסיק בפועל" ועובד הקבלן בנוגע להמשך ההתקשרות ביניהם, עובר לסיום תשעת החודשים. החלטתה של רשות השידור שלא להמשיך את ההתקשרות עם המערערים מעבר לתקופת תשעה החודשים, התקבלה כדין במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלה, ולפי הוראות סעיף 12א לחוק. ההחלטה על סיום העסקתם של המערערים התקבלה מבעוד מועד, טרם סיום התקופה, שאם לא כן הייתה הרשות כפויה לקלוט את המערערים כעובדיה, מתוקף הוראת סעיף 12א(ג) לחוק.

משלא הוכח פגם בסיום התקשרותה של רשות השידור עם המערערים ומשלא נמצא פגם בפיטוריהם על ידי החברה, אין לקבל את הטענה לזכאותם של המערערים לסעד השבה לעבודה ברשות השידור כעובדי קבלן. מקל וחומר נדחות טענותיהם להשבתם לעבודה כעובדי רשות השידור תוך אכיפת יחסי עבודה על גוף שאינו נחשב כמעסיקם, על פי דין ומכוחו. בית הדין דחה את הערעור, ובשים לב לסוגיות בהליך והשלכותיהן, לא חייב את המערערים בהוצאות.

** הכותבת – מומחית לדיני עבודה. המחלקה המשפטית "כל עובד", חברת חשבים. לאתר "כל עובד" - http://www.koloved.net