הכנסה מבוררות שהתקיימה בחו"ל תהיה חייבת במס

ביום 18.11.2010 קבע ביהמ"ש העליון בע"א 2308/08 פקיד שומה ירושלים נ' פרופ' גבריאלה שלו, כי יש לראות בהכנסה מבוררות אשר התקיימה בחו"ל כהכנסה החייבת במס, כהכנסה שהופקה ממשלח היד בו עוסק הנישום בדר"כ בישראל, כדלקמן:

1.     פרופ' גבריאלה שלו (להלן: "המשיבה") היא פרופסור למשפטים, מומחית לדיני חוזים המוכרת לכל פרח משפטים בישראל. בין מגוון עיסוקיה: הוראה באוניברסיטאות ומכללות בארץ ובחו"ל, כתיבת מאמרים, עריכת פס"דים של ביהמ"ש העליון, כהונה כדירקטורית בחברות שונות, מתן ייעוץ משפטי לצדדים בבוררות בארץ ובחו"ל ועוד.

2.    המחלוקת בין הצדדים בערעור דנן, האם תקבולים שקיבלה המשיבה בחו"ל כשכר טרחה עבור בוררות אשר התקיימה בחו"ל ואשר שימשה כבוררת, חייבים במס הכנסה בהיותם מופקים מ"משלח יד שבדרך כלל" המשיבה עוסקת בו בישראל?

3.    בדו"ח אשר הוגש ע"י המשיבה לשנת המס 2002, דיווחה המשיבה על הכנסה אשר אינה חייבת במס בישראל בסך 1,511,548 ₪ בגין "שכר בוררות שלא נתקבל בישראל". החוק הרלוונטי לעניין זה הינו החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מספר 59) אשר אומר לעניין זה כי יראו השתכרות שהפיק אדם מעסק שהשליטה בו וניהולו מופעלים בישראל כהכנסה המופקת בישראל, זאת בטרם בא לעולם החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מספר 132).

4.    הבוררות התקיימה בין השנים 1997-2002 ברובה בשוויץ, כאשר רוב ישיבות הבוררות התקיימו בציריך. בחודש דצמבר 1999 נערכה ישיבה בישראל אשר לדברי המשיבה הייתה מעין מפגש חברתי בביתה הפרטי. בין השנים 1997-2002 דרשה המשיבה באופן שוטף ניכוי הוצאות שונות אשר הוציאה, לטענתה, לצורך הבוררות.

5.      לגישת פקיד שומה ירושלים, משהוכח שהמשיבה היא משפטנית מומחית אשר עסקה בפועל במשפטנות, אין חשיבות מעשית להבחנה בין השכלתה לבין עיסוקה. משפטנות, ככל משלח יד, טומנת בחובה פעילויות והתמחויות שונות. בנוסף, הכנסותיה של המשיבה מפעילויות משפטיות אחרות, זולת הוראת משפטים, הן משמעותיות מאוד ועולות על מחצית מכלל הכנסותיה.

6.      עוד לגישת פקיד השומה, עיסוקה של המשיבה כבוררת נכנס לגדר משלח ידה בארץ, וכי ע"פ הפסיקה יש לבחון את "האופי העיקרי" של פעולות העיסוק, כאשר מבחן "זהות הכישורים" משמש לשם כך כמבחן עזר.

7.       ביהמ"ש קבע כי בנסיבות דנן, עיסוקה של המשיבה כבוררת בנוגע לסכסוך חוזי מהווה חלק ממשלח ידה כפרופסור למשפטים, כדלקמן:

7.1         המונח "משלח יד" לא מגביל עצמו לפעילות קונקרטית אחת, ויכול שיחסו תחתיו מספר עיסוקים. בבואנו לבחון מהו משלח ידו של הנישום, אין לצמצם את בחינת הדברים למקצועו הצר של הנישום או לעיסוק ספציפי כזה או אחר.

7.2         העיסוק בבוררות, הגם שיכול להיות בבחינת משלח יד עצמאי, אינו מחויב להיות כן. נראה כי על פי רוב, עיסוק זה נלווה לפעילויות נוספות בהן עוסק הבוררת בשגרת יומו המקצועית. כך לדוגמא, עורכי דין רבים מכהנים כמגשרים וכבוררים ואין חולק כי יש לראות את עיסוקם זה כחלק ממשלח ידם.

7.3         אף שנכון כי התנהלותו של נישום בזמן אמת אינה מכריעה בפירושו של חוק, הרי שניתן לראות בה אינדיקציה להלך רוחו של הנישום ולאופן בו הוא תופש את הכנסתו, אם נובעת היא ממשלח ידו אם לאו. המשיבה לא שילמה על הכנסותיה מהבוררות מס בחו"ל. במצב דברים זה, זוכה המשיבה לפטור מלא ממס על הכנסתה זו. תוצאה זו אינה מתיישבת עם תכליתם של דיני המס.