מיסוי מוניטין או מיסוי זכות הפצה
רמי אריה, עו"ד רו"ח
במכירת פעילות מסחרית, לעולם תהיה עדיפות להגדיר את המכירה, כולה או חלקה, בסיווג של מוניטין, כדי לשלם שיעור מס קבוע סופי של 25% בלבד על המכר. אולם, השאלה האם המכר הינו אכן של מוניטין אינה שאלה קלה, והיא תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה.
ביום 9.5.2012 קבע ביהמ"ש המחוזי בת"א בע"מ 1181/06 ברק גז בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1, כי היות והמערערת שימשה כמפיצה של חברת פז גז באזור בני ברק והשומרון, הרי היא לא יכלה למכור מוניטין ששייך לה, אלא לכל היותר את "זכות ההפצה" האזורית שקיבלה מחברת פז גז, כדלקמן:
1. ביום 29.3.2001 נכרת הסכם בין פזגז 1993 בע"מ (להלן: "פז גז") לבין המערערת, שכותרתו: "הסכם לרכישת מוניטין ולסיום סכסוך", לפיו הסכימו הצדדים על סיום סכסוך משפטי שהתגלע ביניהם, ועל העברת פעילותה של המערערת כמשווקת גז באזור בני ברק לפז גז והתחייבות המערערת ובעלי מניותיה, שלא לעסוק במכירת גז באזור בני ברק במשך 18 חודשים מיום חתימת ההסכם.
2. בתמורה להתחייבות המערערת היא קיבלה מפז גז סך של 1,224,000$. סכום זה נרשם בדו"ח הכספי של המערערת לשנת המס 2001 כהכנסה ממכר מוניטין.
3. פקיד השומה לא הסכים כי מדובר במכר מוניטין וקבע למערערת שומה לפי מיטב השפיטה, לפיה מדובר במכר "זכות הפצה".
4. בפסק הדין ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' (להלן: "עניין לייבוביץ"), נבחן ההיבט הקנייני שבמוניטין, וכך נקבע (שם, פסקה 3):
"המושג מוניטין קשה להגדרה מדוייקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר...
המוניטין הוא נכס בלתי מוחשי. הוא בגדר קניין. ניתן למכור מוניטין של עסק...על התמורה המתקבלת ממכירתו של המוניטין מוטל מס רווחי הון (ראה, למשל, ע"א 550/72,באומל נ פקיד השומה חיפה, פד"י כ"ח (1) 650, 651). מוניטין ניתן להוריש (ראה ע"א 280/73, פלאימפורט בע"מ נ ציבה-גייגי לטד ואח',פד"י כ"ט (1) 597, 605). מוניטין של חברה ניתן למשכן (ראה סעיף 165ו-194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983). אכן, מוניטין של מוצר הוא נכס ויכולה להיווצר לגביו זכות קניין.
מיהו בעל זכות הקניין במוניטין של המוצר?
המשיבות טוענות,כאמור, כי הן בעלות זכות הקניין במוניטין המקומי של המוצר אותו הן משווקות. טענתן זו הן משתיתות על כך כי הן אלו אשר בנו את המוניטין של המוצר בתחום הטריטוריאלי בו הוא משווק על ידן. המשיבות מצביעות על כך כי הן משקיעות משאבים ניכרים בשיווקו של המוצר ובקידום מכירותיו. תודות למאמצי שיווק אלו נבנה למוצר שוק מקומי של לקוחות.אשר על כן, כך הטענה, המוניטין המקומי של המוצר, להן הוא.
אכן, מקובל כי המפיץ הבלעדי נוטל על עצמו לפרסם את המוצר ולבנות לו מוניטין בתחום הטריטוריאלי אשר בו הוקנתה לו הזכות להפצה בלעדית...
המוניטין המקומי של המוצר נבנה, אם כן, במידה רבה, על ידי מאמצי השיווק והמכירה של המפיץ הבלעדי. עם זאת, אין פירושו של דבר כי זכות הקניין במוניטין זה היא של המפיץ. זכות הקניין במוניטין של המוצר, אף זה אשר נבנה על ידי המפיץ, שייכת ליצרן של המוצר.
5. בהמ"ש קובע כי משנמצא שהמערערת שימשה כמפיצה של פז גז באזור בני ברק והשומרון, ונוכח האמור לעיל בעניין לייבוביץ', נראה כי בעת עריכת ההסכם לא היה בידי המערערת מוניטין הניתן להעברה או מכירה לפז גז. זאת, אף אם המערערת השקיעה משאבים ומאמצים בשיווק הגז באזור בני ברק והשומרון.
6. במסגרת ההסכם הסכימה המערערת כי "פז גז היא היחידה המוסמכת לשיווק גז מטעם פז גז באזור". ממילא, לא יכול היה גוף אחר לרבות המערערת לרכוש מוניטין בתחום חלוקת גז מטעם פז גז באזור בני ברק והשומרון.
7. לחיזוק טענתה בעניין המוניטין שרכשה, טוענת המערערת כי בחודש אוגוסט 1995, במקביל להפיכתה לסוכנת פז גז רכשה מפז גז מוניטין תמורת 360,000 ₪ ופעולה זו עוגנה בדוחותיה הכספיים שאושרו על ידי המשיב. טענה זו אינה מקובלת על ביהמ"ש. המערערת רכשה מפז גז את הזכות להפיץ גז ללקוחות של פז גז ולקוחות אלו צורפו על ידי המערערת למעגל לקוחות פטרול גז להם חילקה גז עובר לרכישת הזכות האמורה. בכך אין משום רכישת מוניטין אלא רכישת זכות הפצה.
8. בעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בפסקה 25 לפסק הדין בע"א 7493/98שלמה שרון ואח' נ' פקיד שומה – יחידה ארצית לשומה (להלן: "עניין שרון"): "בנסיבות העניין, אין גם בהתחייבות לאי תחרות, שנכרתה בין הררי לבין חברת מסוף, כדי להוות סימן וראיה לכך שהררי מכר את המוניטין שלו. אכן כפי שכבר אמרנו, תניית אי-תחרות עשויה להוסיף ראיה לשאלת מכירת המוניטין. אך לא כך כאן".
9. אשר על כן, נקבע כי התשלום שקיבלה המערערת מפז גז אינו בעד מוניטין, אלא תשלום בעד מכירת זכויות הפצת גז של פז גז וציוד שהיו בידי המערערת עובר לכריתת ההסכם.
10. לסיכום, מבחינת היבטי המס בוודאי ובוודאי שכדאי כי העסקה תצוייר כעסקת מכירת מוניטין ובכך לגרום לחיוב שלה במס מוקטן יחסית להגדרות אחרות. אולם, חייבים תמיד לוודא כי בכל מכר פעילות הכוללת מוניטין, תהיה אבחנה ברורה כי אכן יש מוניטין כהגדרתו בפסיקה לעניין זה ומה שוויו מתוך כלל שווי הפעילות הנמכרת. מתוך פסקי הדין שניתנו בעליון בענין שלמה שרון ובעניין אהרון פינטו, בהחלט אפשר ללמוד את המבחנים שנקבעו לצורך קביעה זו.