|
ואקום של טיפים למלצרים
רמי אריה, עו"ד ורו"ח
ביום 14.4.2013 קבע בית המשפט העליון בדנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נגד אסתר כהן, כי שאלת סיווג הכנסתם של מלצרים מדמי תשר לצורך חוק הביטוח הלאומי, אינן מתאימות לבירור שיפוטי אלא להסדרה על ידי המחוקק, מפאת מורכבותם והשלכותיהם האפשריות של ההסדרים. לדעתנו, עמדת גרוניס ושופטי הרוב בפסק זה תמוהה, לאור העובדה הפשוטה כי לעולם המחוקק אינו יכול לחזות מראש את כל האירועים שבהם תידרש הכרעה משפטית בדין. לכן, ההיגיון אומר כי לבהמ"ש מקום חשוב במילוי החסר במקרים כאלו ולא ניתן להסתמך על המחוקק במקרי גבול רבים במשפט. כדלקמן:
הנשיא א' גרוניס (בדעת רוב):
1. הדיון הנוסף שלפנינו מעורר את שאלת מעמדו המשפטי של התשר הניתן למלצרים במסעדות. שאלה זו מערבת תחומי משפט שונים, ובהם דיני הביטוח הלאומי, דיני המס ודיני העבודה. בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 26.7.2010 בבג"ץ 2105/06, שהוא נשוא הליך הדיון הנוסף, נקבע כי הכנסתו של מלצר מתשר היא הכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, אף אם אינה מתקבלת מהמעביד. לפיכך נקבע בפסק הדין, כי יש לסווג מלצרים כעובדים (ולא כעובדים עצמאיים) לצורך חוק הביטוח הלאומי , ויש לכלול את הכנסתם מתשר בבסיס החישוב של קצבת התלויים, שמתקבלת לפי החוק.
2. בכל הנוגע לסיווג הכנסתו של מלצר מתשר לפי סעיף 2 לפקודת מס הכנסה נדרש להכריע האם יש לסווג הכנסה זו כהכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה או כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה. בעניין זה נקבע בהמשך לפסיקה קודמת של בית המשפט העליון, שאימצה את מבחן הוולונטריות של תשלום התשר, כי: כאשר הדרישה לשלם את התשר נכללה במפורש בחשבון והסכום הגיע לקופת בית העסק ונרשם בספריו - מדובר בהכנסה של בית העסק. לעומת זאת, בנסיבות אחרות עשוי התשר להיחשב, לצורך החיוב במס, כהכנסה של המלצר. זאת, כאשר התשר ניתן למלצר על ידי הלקוח באופן וולונטרי בנוסף לשכר העבודה הבסיסי אותו מקבל המלצר מן המעביד, ודמי התשר אינם נרשמים בפנקסי העסק (למעט ב"יומן שירות") ואינם עוברים אצל המעביד או מנוהלים על ידו. במקרה דנא דמי התשר, ששולמו לבעלה המנוח של אסתר, היו מהסוג השני.
3. אשר דמי התשר נחשבים להכנסה ישירה של העובד, והמעביד מצידו משלם לעובד לפחות כדי שכר מינימום מלבד דמי התשר, לא יוכל המוסד לביטוח לאומי לחזור אל המעביד.
4. במסגרת הדיון הנוסף אין מחלוקת כי יש לסווג את הכנסתם של מלצרים מתשר כהכנסה מעבודה, לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. המחלוקת כיום בין בעלי הדין אינה נוגעת, אפוא, לשאלת סיווג הכנסתם של מלצרים אלא לסוגיה אחרת שהיא אופן רישום התקבולים מדמי התשר והשלכתה על חובותיו של המעביד כלפי המוסד לביטוח לאומי במקרה של אי-תשלום דמי הביטוח במהלך תקופת העבודה.
5. הסדר מעמדם של דמי התשר נמנה, אפוא, להשקפת בית המשפט עם סוגי ההסדרים שמעוררים שאלות של מדיניות כלכלית וחברתית. מפאת מורכבותם והשלכותיהם האפשריות של ההסדרים מן הראוי להותירם להכרעת המחוקק. כך למשל, מבחינת דיני המס מתעוררת השאלה כיצד ייגבו מס הכנסה ומס ערך מוסף מדמי התשר. השלכה נוספת שעשויה להיות להתייחסות לדמי התשר כהכנסה של המסעדה היא בהטלת חובת תשלום מס ערך מוסף. נתון רלוונטי נוסף הוא כמה מהעובדים בענף המלצרות מגיעים בכלל לסף המס, באופן המצדיק את המשאבים הנדרשים לשם גביית המס מדמי התשר.
6. סיכומו של דבר, שאלת סיווג הכנסתם של מלצרים מדמי תשר לצורך חוק הביטוח הלאומי, אינן מתאימות לבירור שיפוטי אלא להסדרה על ידי המחוקק.
7. אשר על כן, אציע שהדיון הנוסף יידחה.
המשנה לנשיא מ' נאור (בדעת מיעוט):
1. הקביעה המרכזית בפסק הדין מושא הדיון הנוסף היא כי יש לסווג את ההכנסה מתשר כהכנסת עבודה (לפי סעיף 2(2) לפקודה) שאיננה מן המעביד. לדעתי, יש לקבוע כי ההכנסה מתשרים בענף המסעדנות היא תקבול של המסעדה, וכי ככל שמקבלים המלצרים תגמול כלשהו עבור ההכנסה מתשרים, אזי מדובר בהכנסת עבודה מאת המעביד – בעל המסעדה.
2. התשרים בענף המסעדנות אינם מקיימים עוד את יסוד הוולונטאריות ככתבו וכלשונו. מתן תשר בתום הארוחה במסעדה בלא שהופיעה לכך דרישת חובה שבחשבון הוא נוהג מקובל ורווח.
3. עובדה היא שתשלום התשר למלצר בפועל נקבע במנגנון פנימי בין המסעדה למלצריה, שהלקוח ככלל איננו חשוף לו. מטבע הדברים, ללקוח המותיר מטבעותיו בצאתו מהמסעדה, עם החשבון עצמו או בכלי שיועד לאיסוף תשרים, אין כל דרך לדעת מה נעשה בכסף זה, ומה ממנו – אם בכלל – נכנס בסופו של יום לקופתו האישית של המלצר.
4. הדעת נותנת כי "בעל המאה הוא בעל הדעה", וכי לבעל המסעדה השפעה ניכרת, אם לא בלעדית, על קביעת המנגנון שיחול בעסקו.
היבטי מס
5. על המסעדה מוטלות חובות רישום של התקבולים שהיא מקבלת במהלך עסקיה, כאמור בסעיף 1 להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות). הוראה נוספת, הנוגעת באופן ספציפי לדמי שירות במסעדות, מופיעה בסעיף 3(8) לתוספת י"א להוראות אלו:
|
|
(8)(א) בעל מסעדה – יומן שירות, שינוהל בספר כרוך ובו יירשמו כל יום, לפני תחילת עבודתם, המלצרים המועסקים באותו יום בציון: שם המלצר, מענו ומספר תעודת זהותו, ובסיום יום העבודה – סכום הפדיון היומי של אותו מלצר; לא ניתן לקבוע את הפדיון היומי של כל מלצר בנפרד – יצוין מספר שעות עבודתם;
|
6. לבעלי המסעדות ולמלצרים יש אפוא אינטרס משותף שלא לשלם מס מפעילותם, ואי-תשלום מס מתשרים משרת אינטרס זה. אין להשלים עם כך. על בעלי מסעדות לשלם מס אמת על הכנסותיהם, וכך גם על המלצרים.
7. לפיכך, הקביעות בפסק הדין מביאות בהכרח למצב בעייתי עתידי, בו המוסד יהא חייב בתשלום קצבאות למבוטחים בגין הכנסות שלא שולמו כנגדן דמי ביטוח.
לדעתנו, מדובר בחילוקי דעות מהותיים בין הנשיא הנוכחי של בהמ"ש העליון - גרוניס , לבין הנשיאה המיועדת של בהמ"ש העליון – נאור . מדובר בשתי אג'נדות שונות לחלוטין. בעוד שהנשיא גרוניס שואף להעביר כל מחלוקת משפטית להכרעת המחוקק אף אם התוצאה הזמנית עד קביעת המחוקק אינה הגיונית, כגון תשלום דמי ביטוח למלצר בגין טיפים שבגינם הוא לא שילם מעולם דמי ביטוח, הרי הנשיאה המיועדת שואפת לחזור למסלול שהיה מקובל בימי הנשיא ברק והנשיאה בייניש לפיו הכול שפיט וניתן להכרעה משפטית.
כיוון שתקופת נשיאותו של גרוניס עומדת להסתיים תוך כשנתיים, מעניין יהיה לבחון את פסיקות בהמ"ש בתקופתו, לעומת תקופת כהונתה של הנשיאה המועדת - נאור בעוד שנתיים. נראה כי יהיה מדובר בפסיקות הפוכות.
הייתי מוסיף כי עמדתו של גרוניס תמוהה, לאור העובדה הפשוטה כי לעולם המחוקק אינו יכול לחזות מראש את כל האירועים שבהם תידרש הכרעה משפטית בדין. לכן, ההיגיון אומר כי לבהמ"ש מקום חשוב במילוי החסר במקרים כאלו. לא ניתן להסתמך על המחוקק במקרי גבול רבים במשפט.
|