מיסוי חברות זרות בבעלות תושבי ישראל

מיסוי חברות זרות בבעלות תושבי ישראל
רמי אריה, עו"ד ורו"ח
דומה כי נגמרה החגיגה של הקמת חברות זרות בחו"ל, על ידי תושבי ישראל, כשכל מטרת ההקמה היא הימנעות ממס בישראל. כיום מקפידים פקידי השומה על בדיקה לעומק של מבחני השליטה והניהול בחברות הזרות על ידי בעליהם הישראלים וככל שהם מתקיימים מתחייבת החברה הזרה במס מלא בישראל, כאילו מדובר בחברה ישראלית לכל דבר.
מצב זה דורש קיפול מבנים של חברות זרות, שהשליטה והניהול האפקטיביים עליהם נעשים מישראל. ייתכן וקיפול כזה אף עדיף לבעלי השליטה בישראל, ככל שחברות אלו יכולות להיכנס למסגרת חוק עידוד השקעות הון ולשלם מס מופחת באופן משמעותי גם בישראל.
בעניין ניאגו (עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל ורחל ניאגו נ' פקיד השומה כפר-סבא), בחן ביהמ"ש את מהותו של מבחן "השליטה והניהול" הקבוע בהגדרת "תושב ישראל" שבסעיף 1 לפקודה ובסעיף 5(1) לפקודה כנוסחו טרם הרפורמה במס. בהתחשב באמור בפסק הדין בע"א 8570/06 פקיד השומה תל אביב 5 ואח' נ' אברהם בז'ה ואח' קבע בית המשפט כי נדרש בסיס ממשי של שליטה וניהול בארץ, כדי שיראו את ההכנסה כאילו הופקה בישראל. במילים אחרות, מקום שהמדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות של חברה מתקבלות בפועל בישראל וההחלטות המהותיות הנוגעות לניהול עסקי החברה השוטפים מתקבלות אף הן בישראל, אזי ניתן לקבוע שמדובר בחברה שהשליטה והניהול בה מופעלים בישראל.
ביום 18.12.2013 פורסם פסק דין נוסף בנושא זה בעניין ינקו וייס (ע"מ 1090-06 ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ נ' פקיד שומה חולון). בהמ"ש חזר וקבע כי אין לקבוע את מקום מושבה של החברה או מנהלה על סמך ביצוע פעולה נקודתית אחת, חשובה ככל שתהיה וכי קיומו של מערך ניהולי קבוע ורציף מחוץ לישראל, יכול להוביל למסקנה, כי אין המדובר בניהול מישראל אף אם חלק מהמנהלים הם תושבי ישראל - אך השליטה והניהול נותרו בידי המנהלים בישראל וכפועל יוצא מכך יש לראות בחברה כתושבת ישראל בשנת המס המדוברת.
פקיד השומה טען כי למרות שמדובר בחברה הרשומה בבלגיה, השליטה והניהול של עסקי החברה מופעלים בישראל, ועל כן, יש לראותה כתושב ישראל. מנגד טענה החברה כי השליטה והניהול של עסקיה מופעלים בבלגיה, ועל כן, יש לראותה כתושבת בלגיה.
לטענת החברה, בסמוך לשנת 1998 היא קיבלה החלטה אסטרטגית להתמקד בהשקעות ובפעילות עסקית בבלגיה ולהעביר את עיקר פעילותה ומרכז השליטה והניהול שלה לבלגיה.
בשנת 1999 התכנסה אסיפת בעלי המניות שלה במשרדו של נוטריון בבלגיה והחליטה על רישום החברה כחברה בלגית. בשנת 1999 הודיעה החברה לפקיד השומה כי היא חברה בלגית ושילמה מס על דיבידנד שקיבלה בהתאם להוראות הפקודה והאמנה.
לטענת החברה, בשנת 2000 פעילותה העיקרית הייתה בבלגיה, דוחותיה ודיווחיה נערכו בבלגיה, ההסכמים בהם התקשרה נערכו אף הם בבלגיה, ישיבות הדירקטוריון קוימו בבלגיה, מנהליה התגוררו ופעלו בבלגיה והיועצים: אדריכלים, מהנדסים, יועצים משפטיים ופיננסיים, ורואי החשבון ישבו אף הם בבלגיה. הדירות אותן השכירה או מכרה שוכנות בבלגיה, שוכרי הדירות, רוכשי הדירות, לקוחותיה וספקיה של החברה היו בבלגיה, חשבון הבנק שלה נוהל בבנק בבלגיה, ספריה היו בבלגיה, סמכויות הניהול וזכויות החתימה ללא הגבלה היו בידי המנהלים בבלגיה.
אולם, בית המשפט קיבל את טענת פקיד השומה, כי למרות שלטענת החברה בשנת 2000 הוקנו למנהלים הבלגים סמכויות בלתי מוגבלות בניהול ענייניה, היה זה מר ינקו – בעל השליטה הישראלי בחברה – אשר קיבל את ההחלטה על מימוש האופציה שהייתה לחברה בהקשר לנכס נדל"ן שהיה לה בבלגיה.
נכון כי קיומו של מערך ניהולי קבוע ורציף מחוץ לישראל הן ברמת היום יום והן ברמת קביעת המדיניות יכול להוביל למסקנה כי אין המדובר בניהול מישראל, אף אם חלק מהמנהלים הם תושבי ישראל. מנהל השוהה שהיה של ממש בחו"ל, שהייה המאפשרת ניהול, במובדל מגיחה מזדמנת, במפעל או עסק בבעלות חברה בחו"ל ומנהל אותו שם, העובדה שהוא תושב ישראל, יכול ולא תוביל בהכרח למסקנה כי היא מנוהלת מישראל. ואין הדברים פשוטים בעידן זה שבו באמצעים הטכנולוגיים במרחק יד ניתן להיות בקשר רציף גם ממרחק של אלפי קילומטרים. יכולות אילו מעלות את רף נטל ההוכחה כשמדובר במי שהוא תושב ישראל ומבקש להוכיח כי לא ניהל ממנה את החברה בחו"ל מישראל.
עוד הסתבר כי בעלי השליטה שמרו לעצמם זכות חתימה בחשבון הבנק של החברה בבלגיה. שכר הדירה שגבתה החברה מהשוכרים בבניין נקבע על ידי בעלי השליטה הישראלים והם גם אלו שטיפלו בהסדרת הלוואה לשיפוץ הבניין בבלגיה.
מהעדויות עולה כי לכל היותר שימשו המנהלים הבלגים מוציאים לפועל, כל אחד בתחומו  של החלטותיו של בעל השליטה הישראלי. אפשר שהמנהלים הבלגיים ביצעו תפקידים מקצועיים בשירות החברה אולם בביצוע תפקידים אלה לא שלטו המנהלים הבלגיים בחברה ואף לא ניהלו את עסקיה השוטפים.
נציין כי פירוט נרחב ביחס לעמדות המלומדים בעניין זה ניתן בעמ"ה (חיפה) 130/90, 175/90, סולל בונה ארצות חוץ ואח'נ' פקיד שומה חיפה. 
היות ובעלי השליטה הישראלים המשיכו לשלוט בחברה, למרות קיום המנהלים שהפעילו אותה מבלגיה, נקבע כי פקיד השומה צדק כשקבע כי מדובר למעשה בחברה ישראלית. לאור שרשרת פסקי דין שניתנו לאחרונה בנושא זה, כדאי לחשוב מחדש על מבנה הארגון והשליטה על חברות זרות בבעלות תושבי ישראל כדי להימנע מתאונות מס קשות.