הליך הגישור מול ההליך המשפטי
אפרת אלמוג,
דוקטורנטית במח' לניהול מו"מ ויישוב סכסוכים באוני' בר אילן.
עבודת הדוקטורט שלי עוסקת בהשוואה בין תהליך הגירושין באמצעות הליך משפטי ועו"ד, לבין גירושין באמצעות תהליך הגישור :
יש לבדוק את נחיצותו של הליך הגישור בתהליך הגירושין: במידה והוא לא גורם לתוצאות טובות יותר מאשר אילו של ההליך המשפטי, האם יש לו הצדקה?
לון פולר : הגישור הוא "אדמיניסטרציה ואכיפה של כללים ונורמות חברתיות בין הצדדים שלא למטרת יצירת חוק מדינתי". גישור הוא הליך פיוסי, שלא דורש התערבות חוק מדיני, מקרב את הצדדים זה לזה ויוצר ביניהם יחסים הרמוניים יותר ע"י השגת הסכם מפורש או ע"י עצם העובדה כי הצדדים רואים את בעיות האחר בצורה הדדית יותר. כוחו של הגישור טמון בשחרור הצדדים מעול הכללים. את מקום הכללים תופסת קבלה הדדית, כבוד הדדי, אמון והבנה שיאפשרו להם לפגוש אינטרסים משותפים.
הגישור נחשב כיצירת חוק פרטי בין הצדדים וכהעלאת המודעות אצל הצדדים לגבי הנורמות החברתיות שניתן להתאים למע' היחסים ביניהם . יש לשכנע אותם להתאים עצמם למבנה זה ע"י נורמות.
פולר רואה את הגישור ככזה שבא לשפר או לסיים יחסים וזו אחת הטענות בהצדקת הגישור שמניח מערכת יחסים ארוכת טווח בין הצדדים. לכל סכסוך היגיון משלו ולכן לכל סכסוך מתאים הליך אחר ואין לערבב בין ההליכים השונים. גישור מתאים לפתירת סכסוכים מסוג "spider web", סכסוכים רבי נושאים, משום שבגישור ניתן לעבוד על נושאים רבים בו זמנית תוך כדי התמקדות ביחסי הצדדים וצרכיהם.
השאלה הנתונה במחלוקת היא האם מטרת הגישור ליישב סכסוך ולפתור בעיות או ששירותו העיקרי לאדם הוא לעשות רה-אוריינטציה של הצדדים אחד כלפי השני. כיום, רבים רואים את האפשרות לשילוב ולהשגה של שתי המטרות יחד באותו ההליך.
ההבדל בין שופט ומגשר הוא שהשופט מחייב את הצדדים להתאים עצמם לחוק בעוד המגשר משכנע אותם לעשות זאת. המגשר עוזר לצדדים לבנות לעצמם את מאפייני החוזה ביניהם תוך הגדרת חובות וזכויות של כל צד. התהליך הגישורי הוא זה שיוצר את המבנה. גישור מכוון להבאת הצדדים למערכת יחסים יותר הרמונית תוך כדי הסכמה מפורשת וקבלת נורמות חברתיות רלוונטיות למערכת יחסים זו, כל אחד לגבי הבעיה של השני.
האפקט בעצם הנוכחות של אדם שלישי גורם לצדדים להתנהג במיטבם וכך המגשר יכול לכוון את החלפת הדברים בין הצדדים הרחק מהתגרות האחד בשני ויותר לעבר קידום נושאים שצריך להתעמת איתם. הוא יכול בהדרגה להוציא לאור נושאים שהצדדים בעצמם חולקים אותם אך יש להם התנגדות נחרצת לעסוק בהם. הוא יכול ע"י הניהול שלו להפגין לשני הצדדים כי זה אפשרי לעסוק בנושאים שנויים במחלוקת מבלי להתחמק או להתעמת.
גורמים שיש להתחשב בהם בגישור:
• ישנם שני צדדים לגישור .באופן בסיסי מאמצי המגשר מכוונים לקראת יישוב מערכת היחסים בין הצדדים ועליו להשאר נקי מהסכסוכים הפנימיים של הצדדים.
• הנסיבות על פיהם לשני הצדדים אין ברירה אלא להגיע להסדר עם השני. שניהם נעולים במערכת יחסים שהיא בעצם מונופול זוגי. כל אחד זקוק לשני מעצם קיומו וכן זקוק לשיתוף הפעולה של השני. בין שני הצדדים יש תלות הדדית כבדה. הם פשוט חייבים להסתדר זה עם זה.
• אלמנטים כלכליים ומסחריים.בעת בניית חוזה בין שני צדדים, השאלה שתמיד עומדת בין הצדדים היא – האם שינוי זה ייטיב או יקשה עליהם.
• ההתעסקות ההדדית של הצדדים היא לא רק להגיע בשפה חוזית לאינטרסים מיידיים וחיוביים לגבי כל צד אלא גם בבניית קונסטיטוציה ובכתיבת הסכם שאיתו הם יוכלו לחיות ביחד בעתיד, בצורה מוצלחת ולא חוזה עם נושאים אמביוולנטיים שיזמינו המשך הסכסוך, מילים עם משמעות כפולה שיכולות להזמין התעסקות בלתי פוסקת וריבים שיש להם מחיר כבד לשני הצדדים.
• בתהליך זה נפגשים שני הצדדים כשווים, דבר שלעיתים לא מתקיים בחיי היומיום. גם אם לעיתים אחד הצדדים ירגיש שהוא יוצא מורווח לאורך זמן, המחיר לא יהיה לטובתו. לעיתים ההבנה של תהליך הדדי זה גורמת להם להקשיח עמדות כדי להשיג מטרות נפרדות.
כוחו של המגשר שאוב ממערכת של חוזים או מתוך כישורים כריזמתיים שיש למגשר בעצמו או מתוקף סמכות שניתנה לו ע"י גוף היררכי סמכותי. כוחו של המגשר יכול לנבוע מעובדה פשוטה שהוא נמצא ברגע מתאים מסויים, ושעזרה היא הדבר שאנשים זקוקים לו ביותר ברגע זה.
• כשמגיעים להסכמה כל צד באופן עיקבי מעריך את היתרון היחסי או החיסרון של עצמו בכל אחת מהאופציות המוצעות לו. המגשר פועל ומשתתף בתהליך המיקוח שבו כל צד מנסה לקבל כמה שיותר לעצמו ובמחיר הנמוך ביותר כשהמחיר לוקח בחשבון את הסכמתו של הצד השני. תפקיד נוסף של המגשר הוא להזכיר לצדדים שהמו"מ שלהם מכיל תפקיד שיתופי שבו אחד לא חייב להרויח רק בגלל שהוא מונע מהשני את מה שהוא רוצה.
ע"פ תומס שלינג ,תפקיד המגשר הוא שבמקום שאין נקודות השקה של הסכמה, המגשר יכול ליצור אותם מתוך כוחו לתת הצעות דרמתיות.
המגשר מספק להם הבנה שהם הביאו עצמם למו"מ עוד קודם לכן, ללא עזרתו. הוא פשוט עוזר להם לראות את החוק שבו אתה נותן את מה שבעל פחות ערך עבורך אבל בעל ערך רב למקבל ואתה מקבל בתמורה משהו שיותר בעל ערך עבורך ופחות בעל ערך לנותן לך.
אם צד אחד מגלה שהוא מעוניין באיזו שהיא הסכמה מהצד השני, והסכמה זו לא תגרום לצד השני אובדן גדול מיד, האם כדאי לו לגלות עובדה זו מייד או שהוא שומר אותה כמשאב שהוא יוכל להשתמש בו כשהוא ירצה משהו אחר יותר דחוף מהצד השני? איזו דרך תשמש האולטימטיבית להשגת מקסימום דברים מהצד השני?
נתינה כזו , ללא מאבק, לא נחשבת מו"מ רגיל ועלולה לעורר חשד באשר למוטיבציה של הצד השני ואף להתפרש כמשהו שהצד השני רוצה לקבל תמורה עבורו.
כשהמו"מ מתחיל ללא עזרה של המגשר, אנשי מו"מ מנוסים מתחילים ע"י הצגת מספר הצעות כאשר הם מבהירים למה הם רוצים דברים מסויימים ולמה הם מתנגדים לאחרים. כל צד מסביר בפשטות משהו על הערכתו היחסית לגבי הנושאים העומדים לדיון. לאחר זמן מה, צד אחד יכול להציע עיסקת חבילה. הצעה זו יכולה להתקבל ע"י הצד השני או שהוא יקבל את זה בשינוי נושאים מסויימים.
תהליך כזה יכול להתרם ע"י שירותיו של מגשר מיומן. העזרה שלו יכולה לזרז את התהליכים, יכולה להפחית הערכות שגויות ויכולה לעזור לצדדים להגיע לסיכום יותר מהימן ואופטימלי.
המגשר יכול להשיג דברים אילו ע"י עריכת ישיבות דיסקרטיות נפרדות לשני הצדדים, בהם כל צד נותן למגשר סקירה מלאה של הצד שלו והאינטרסים שלו. המגשר ניזון מהאינפורמציה הזו מבלי שהוא מגלה את הפרטים. הוא יכול לכוון את המו"מ בדרך כזו לקראת המטרה עם מינימום של בזבוז והתנגשויות .
• כתיבת טיוטה: כשהצדדים מגיעים לנקודה שבה הם מוכנים לבטא את מערכת היחסים העתידית שלהם במילים , המאמצים שלהם יהיו מכוונים לקראת השגת משימות משותפות יותר מאשר לקראת פשרה תפקודית.
המגשר יכול בעת קושי בכתיבת הטיוטה, לספק זוית ראיה שלישית. כמו כן הצדדים חייבים לקחת בחשבון לא רק את המילים ואת מה שהם אומרים אלא את הפירוש שיתנו לזה אנשים שלא לקחו חלק במו"מ.
• המגשר משחרר את הצדדים מהסינדולים שהם לקחו על עצמם לפני שהתחילו לדון בנושאים. הוא מנצל את חוסר היכולות כדי להגדיל יתרונות במו"מ .הוא מודה כבר בתחילה שהוא חסר יכולת להבטיח ויתור וע"י הסרת מגבלות אילו,הוא יכול לתרום תרומה מהותית לאינטרסים של הצדדים עצמם ולתהליך המו"מ כולו.
בהיעדר מגשר:
נציגי שני הצדדים נכנסים לתפקיד המגשר. הם נפגשים באופן פרטי, מחפשים דרכים על מנת ליצור מסגרת מתאימה לאינטרסים השונים של עמדות הצדדים, מסכמים קווים כלליים של ההסדר שאותו יציגו להסכמה של הצדדים. הליך זה דורש רמה מסויימת של אמון וכבוד הדדי בין נציגי הצדדים המתדיינים. נציג טוב לא מתקומם נגד הצד השני אלא מתאמץ לשמור על תנאים נוחים וכך צומח שיתוף פעולה טיבעי. אינטימיות זו, בין נציגי הצדדים, יכולה להתדרדר לטקטיקה הדדית של הבטחת טובות שיכולות בבוא הזמן להיות שונות מהאינטרסים של הלקוח הספציפי שמיוצג.
אדמונד ברק כתב: "העולם מנוהל ע"י " GO-BETWEEN". דבר זה משפיע על האנשים שעימם הם מנהלים יחסים מכיון שהם מכוונים את אותה המשמעות שנתנו לאחד, כמו המשמעות שנתנו לאחר ,ולכן באורח הדדי הם שולטים בשני הצדדים."
ברוק התכוון לתפקידם של המגשרים העוסקים ביצירת תקשורת בין עמדות הצדדים על מנת לתאם את המשמעות של האחד למשמעות של האחר.
בין היתר, כאשר המגשר מקבל מצד אחד הצהרה על עמדה, הוא יסיר ממנה גידופים והאשמות לפני שהוא יעביר אותה לצד השני. חובתו היא להעביר את המהות של מה שנאמר, לא את הטון או הבעות הפנים הנלוות. לא תמיד קל לבצע זאת במיוחד בגלל עומק הרגשות שצד אחד מרגיש כלפי נושא מסוים.
המגשר צריך לחשוב על התפקיד שהוא מבצע ועל מקורות הכוח שלו. לפעמים מה שהופך את המקרה ל"קשה", נמצא בשלב האחרון בו יש צורך מיידי להגיע להסכם. כאשר הוא פותר מקרה כזה, הוא צריך להוכיח שהכוח שלו נובע , כמו מצב החרום של הסיטואציה, גם מכוחו שלו.
• התפקיד הכפול שאותו ממלאים הצדדים: תפקידו של המגשר הוא לעזור לפתור קונפליקטים. על מנת לפתור בעיה כזו בהצלחה, המגשר צריך להגדיל את העוגה במידה ניכרת ,על סמך הנושאים המוכרים לו .לעיתים, תהליך הגישור יצטרך להיות מוסט לעבר נושאים מישניים שקשורים באופן לא ישיר למשימה, כדי ליצור מסגרת עבודה ליחסים בעתיד.
התפקיד הראשוני של המגשר במו"מ השיתופי הוא לא להציע חוקים לצדדים ולקבל את הסכמתם לכך אלא להשפיע על אמון הדדי והבנה שתאפשר לצדדים להמציא חוקים משל עצמם. התהליך מובל ע"י תחושת אחריות משותפת והרגשה שהאספקטים של הצד השני הם חלק משיתוף הפעולה המתבצע ביניהם.
גישה זו יכולה להגדיל את הרווח ההדדי וכך, הרווחים של הסכם המבוסס על מו"מ לא נמצאים רק בהתאמה של הפרקים הממוספרים שמוצגים ע"י חתימות הצדדים אלא נובעים גם מהבנה הדדית שמופקת בתהליך המו"מ עצמו.
תרומתו של העיסוק בגישור היא בהקניית כלי שיח למצב שבו הצדדים חלוקים לחלוטין האחד על עמדת רעהו ויחד עם זאת מסוגלים לנהל דיון המתקדם לקראת הסדר מבלי להיוותר במצב של הצהרה על קונפליקט. הגישור מאפשר למצות את יכולת האדם להתעלות מעל למצב הנתון לקראת בנייתו של מצב חדש.
תכליתו של הליך הגישור הנה יצירת יכולת הדברות ותקשורת בין הצדדים אשר בסופו של דבר תוביל את צדדים עצמם לפתרון הקונפליקט תוך שימור ואף שיפור מערכת היחסים הכוללת ביניהם. במסגרת ההליך פועלים שני הצדדים יחדיו על מנת לתור אחר פתרון משותף אשר ישרת את מטרות שניהם בצורה מיטבית. פתרון הנובע מצרכי הצדדים. המגשר מביא את הצדדים לסיטואציה המאפשרת הפרדה בין העמדות לאינטרסים ובעקבותיה הצדדים עצמם מגיעים לפתרון אשר איננו תואם בהכרח את עמדותיהם אולם משרת את האינטרסים האמיתיים העומדים בבסיס הסכסוך.
הליך הגישור לעומת המשפט, האמנם שני קטבים מנוגדים?
גישור מכוון כלפי האדם בעוד פסיקה משפטית מכוונת כלפי פעולות.
חוק המדינה ודרישות החוזה מייצגים חוקים שיכולים להקרא: " act oriented" וכדי לתאר את התחום המתאים לגישור, יש להשתמש בשני מבחנים:
הראשון- מתי לא צריך להשתמש בגישור: האם יחסים אילו מאורגנים בצורה הטובה ביותר ע"י חוקים שהם "ACT ORIENTED"? אם כן, אז הגישור יהיה מחוץ לתחום.
השני – מתי הגישור לא יכול להיות בשימוש: האם הבעיה המוצגת מוכנה לקבל פתרון בעזרת תהליך הגישור?
לכאורה מדובר בשני הליכים המתנהלים בדרכים לא מצטלבות כשאין ביניהם יחסי גומלין.
- המשפט מטיבעו נועד להגיע לפתרון חוקי חד משמעי באשר למחלוקת תוך התייחסות לזכויות וחובות ע"פ דין.כל נושא אחר מוגדר מראש כחיצוני ובלתי רלוונטי לדיון לרבות מערכת היחסים והקשר שבין הצדדים.לכן, בהרבה מקרים ביהמ"ש מגיע להכרעה נכונה בקונפליקט אך החלטה זו אינה משפיעה לטובה על מערכת היחסים בין הצדדים ואף מעצימה את האיבה.הגישור לעומת זאת מבקש להביא לתקשורת טובה יותר בין הצדדים תוך שחרור משקעי העבר והפניית המבט לעתיד.הליך זה אמור להוביל לפתרון מתוך ניסיון להגיע לשורש הקונפליקט , ניטרולו והבאת הצדדים להסכם מתוך הסכמה.
- השוני המהותי בין שני ההליכים בא לידי ביטוי גם בצורת התנהלותם ובאוירה המצויה בדיון:
ההליך המשפטי מתנהל באולם ביהמ"ש באוירה סמכותית ומאיימת, ע"י דמות אוטוריטטיבית לעומת הגישור המתנהל באוירה נינוחה, כשתפקידו של המגשר לסייע לצדדים לפתור את הקונפליקט מתוך בחירה עצמית ואוטונומיה מלאה ללא כל כפייה או יכולת הכרעה.ההליך המשפטי מנוהל בשפה משפטית מקצועית ע"י עו"ד בעוד ששפת הגישור היא שפה רגילה, כל צד מדבר בשם עצמו, מרחשי ליבו. ההליך המשפטי כפוף לסדרי דין, פרוצדורות סדורות ודיני ראיות והליך הגישור פתוח כמעט לחלוטין ואין כפיפות לפרוצדורה.
- בהליך המשפטי קיימת הכרעה בין האשם לזכאי, בין הזוכה לחייב, לעומת התפיסה הגישורית אשר אינה מבססת את פתרון הקונפליקט על הכרעה ערכית- משפטית.ע"פ תפיסה זו, הפתרון האופטימלי הוא זה הנותן מענה לאינטרסים של כל אחד מהצדדים גם אם הוא כרוך בויתור או פשרה, כשהפתרון נגזר מרצון הצדדים, צופה פני עתיד ויכול למצב מערכת יחסים תקינה.
- בין ההליך המשפטי להליך הגישור קיים מכנה משותף הנעוץ בעובדה ששניהם חותרים להגיע לפתרון הקונפליקט.
- גם בבוררות וגם בגישור יש צורך בהסכמה.ייתכן כי ביהמ"ש ייזום הליך זה בכפוף להסכמת הצדדים.
- בבוררות ובבימ"ש יש צורך בהסכמה דו צדדית להפסקת התהליך, אם כבר החלו בו. בגישור כל צד יכול לצאת בכל עת.
- בבוררות ובבימ"ש ההכרעה והתוצאה היא כפויה. בגישור מדובר על הסכמה משותפת על גיבוש הפתרון.
- בגישור השליטה בתהליך נשארת בידי שני הצדדים.
- הבורר בדומה לבימ"ש כפוף לחומר הראיות המוצג בפניו. השופט מוגבל לדיני ראיות ולסדרי דין.הוא קשור גם להגנה ולתביעה. הוא לא יכול לחרוג ממה שנדרש בתביעה ואין הוא יכול להוסיף טענות הגנה על טענות הצד. בגישור, משתמשים ביריעה יותר רחבה מהסכסוך הנקודתי. מתחשבים באינטרסים ובצרכים של הצדדים שכן הדבר פותח פתח לפתרונות שלא ניתן להגיע אליהם בבימ"ש.
- בבימ"ש התוצאה יכולה להיות מפתיעה ומיקרית. אם צד אחד ידע משהו שצד שני לא, ניתן לנצל זאת כדי להיטיב את התוצאה. בגישור המצב שונה מאחר ולא ניתן להפתיע את הצד השני.הדיון הוא פתוח ועובדה זאת נותנת בטחון ומורידה את רמת הלחץ.
- בגישור, בניגוד לבימ"ש, הצדדים הם אקטיביים כל הזמן. המגשר מוביל את ההליך אך עושה זאת בשותפות עם הצדדים, להבדיל משופט או בורר שנמצאים מעל הצדדים.
- הבוררות יכולה להיות לא פורמלית מבחינת הצורה , הישיבה והדיבור.עם זאת, בגלל שאר הדרישות ניתן לומר שהיא הליך פורמלי.
- פס"ד ופסק בוררות מעצם היותם הכרעה כפויה מסיימים את היחסים בין הצדדים ולא פותרים את הבעיה עצמה.המטרה היא לסיים את ההליך.לעומת זאת, המטרה המוצהרת של הליך הגישור היא לפתור את הסכסוך ולהביא את הצדדים למע' יחסים נורמלית.
- שופט ובורר הם שיפוטיים, מכניסים להליך את אמות המידה שלהם כפי שהם רואים את הדברים. מגשר לא שם את הליך חשיבתו במקום זה של הצדדים. הוא צריך להביא את הצדדים להליך רציונלי, מנסה לראות את הדברים מבחינת נקודת ההשקפה שלהם, לא שופט את הצדדים, לא מתעמת איתם ולא נותן להם ציונים. רק מנסה לראות איך לשרת את האינטרסים שלהם, למצוא כמה שיותר אינטרסים משותפים.
- בגישור מאפשרים לצדדים לפרוק מתחים וכעסים.את זה ניתן לעשות גם בהליך הבוררות אך בוודאי שלא בבימ"ש.
- בגישור יש זמן לרדת לעומק. המגשר יכול להפגש עם כל אחד מהצדדים ולהגיע לליבון אמיתי של הדברים. בימ"ש ובורר אינם יכולים לעשות זאת.
- הזכויות המשפטיות והחוקיות אינן מה שצריך לשרת את המגשר. הוא יכול להזכירן אם הוא מוצא זאת לנכון כדי להציג את הסטנדרטים והנורמות אבל הוא לא כפוף לזכויות המשפטיות של הצדדים. השופט כפוף לזאת גם אם הוא רוצה להגיע לתוצאה אחרת.הוא צריך להגן על הזכויות של צד בדין. גם הבורר כפוף לדין המהותי.
- הליך הגישור הוא רציף בזמן.גם בוררות רצופה אבל בגלל שמביאים עדים זה יותר מסורבל. בבימ"ש המציאות היא שההליך אינו רצוף והדבר מוריד מאפקטיביות ההליך ויכול לפגוע בזכויותיו של אותו צד אם הן תלויות באספקט הזמן.
- בגישור מספיק שצד אחד ירצה שההליך יהיה סודי כדי שיהיו חייבים להחתים גם את הצד השני על סודיות.בבוררות הצדדים יכולים להסכים שההליך יהיה סודי אבל אין חובה שהוא יהיה כזה.
- פס"ד או פסק בוררות אפשר להגיש להוצל"פ.הסדר שהגיעו אליו בגישור ללא הפניית בימ"ש, נחשב כחוזה לכל דבר וניתן לדרוש את אכיפתו.
- כשהסדר גישור מפורט ומגובש הוא כולל בתוכו דרך ביצוע, מבטיח בטחונות וסנקציות, כל זאת ע"פ מה שהצדדים יבחרו כדי לאכפו. פסק בוררות או שופט קובע את החבות ולא את דרך מימושה.
התנגדויות לגישור לעומת הליך משפטי:
- לטענת עוה"ד התומכים ב ADR, הגישור הוא הליך חינוכי המאפשר מצב בו הצדדים מסתדרים ופותרים בעצמם את הסכסוך במקום פנייה לביהמ"ש. יישוב הסכסוך אינו ע"י מתן פס"ד אלא באמצעות התהליך וההסכמה בין הצדדים. מבחינתם התפשרות עדיפה ממשפט כי שני הצדדים מסכימים להתפשר. אבל ההתפשרות ביניהם רק גורמת לכך שכל צד לא מרויח ולא מפסיד ונוצר מעין תיקו בלי הכרעה ברורה. לכן, בגישור, לא תמיד נעשה צדק. במשפט כל צד חושב שהצדק איתו ושהוא ינצח ובגישור אין אף צד שמגיע למקסימום צדק או למקסימום טעות.
- אם הצדדים אינם מגיעים לכלל הסכמה ופתרון, הפגישות עם המגשר בזבזו להם זמן וכסף והן יכולות גם להקצין את עמדותיהם.
- אם אחד הצדדים לא הפנים את מהות הגישור ועדיין רואה עצמו כקורבן, הטיפול בסכסוך יתמשך מעל למידה, מה שלא היה קורה בבוררות, בה הבורר קובע את מועדי הישיבות והשמעת העדים.
- מאחר והצדדים יכולים לפרוש בכל עת וההכרעה היא בידיהם, אין כל בטחון שהסכסוך אכן יסתיים בהסדר. בבוררות אין אפשרות לפרוש מההליך באופן חד צדדי ולכן הסכסוך יסתיים בפסק דין.
- בבוררות הצדדים חייבים לגבש את טענותיהם ולהביאן בפני הבורר כדי שהוא יכריע במחלוקת ויחסל את הסכסוך. המגשר רואה עצמו רק כחושף נסתרות, מחפש אחר האינטרסים האמיתיים העומדים מאחורי העמדות המוצהרות וחושף אותם. חשיפה כזו יכולה לפתוח פצעים ישנים.
- ע"י גישור נמנע הפער בין עשירים ועניים כי כל אחד יכול לעמוד בהוצאות הזולות של הגישור וכמו כן, נמנעות הוצאות משפט מרובות.לדעתו של פיס הגישור אינו תמיד הרעיון הטוב, המהיר והזול ביותר.
- הסכם פשרה, כמו עיסקת טיעון שמשתמשים בה בבימ"ש היא סוג של תחמנות: עוה"ד רואה במהלך המשפט שהכף לא נוטה לטובת מרשו וכדי שזה ייצא עם הנזק הקטן ביותר הוא חותר להגיע לפשרה לפני תום ההליך המשפטי ולפני פסה"ד.
- כשהצדדים עורכים ביניהם הסכם הם לא יודעים אם יש בו בעיה חוקית כי הם לא מתמצאים ולכן, כשירצו לערער עליו, תהיה בעיה חוקית לדון בתיק.
- ישנם מקרים שהצדדים אינם שווים בכוחם.במקרה כזה, גם אם לצד העני אין כסף עדיין צריך ללכת לביהמ"ש כדי שהצדק ייצא לאור ולכן המניע לעתירה כזו הוא לא כלכלי אלא ערכי.
- כשלצד אחד יש יכולת כלכלית ולשני אין, עובדה זו תשפיע על האובייקטיביות גם בגישור, והצדק לא ייצא לאור. אם הצד העשיר ישלם הרבה כסף לשני כדי שהמקרה לא יתפרסם, הרי שהכסף ניצח את הצדק.
- הבדלים ביכולות הכספיות יכולות להשפיע במס' דרכים:1. בשני התהליכים (משפט וגישור) יש צורך בהכנות כדי להגדיל את הסיכויים. העני נמצא במחסור כבר משלב ההכנות. 2. אם העני זקוק לכסף הוא יעדיף "פחות אבל מהיר" ולא "יותר כסף בתהליך איטי". בגישור הוא יהיה נתון ליותר לחץ ואז יקבל פחות מאשר במשפט. 3.עוה"ד בגישור מפחידים את העני שהוצאות המשפט יהיו גבוהות ככל שהמשפט יתארך ושבגישור אין הרבה הוצאות אך במשפט ניתן לקבל החזר הוצאות ובגישור לא, גם אם הוא הגיע לפשרה.
- אם צד אחד עני, במע' המשפט יהיו עו"ד שייצגו אותו שלא על מנת לקבל שכר. בגישור, ייתכן שהעני יקבל סעד פחות טוב.
- לביהמ"ש יש את הכוח לקבוע תקדימים , לשנות מדיניות כללית ולקבוע נורמות חברתיות חדשות. הוא יכול ליצור סעד כללי. בגישור רק אותו אדם יזכה לסעד. לביהמ"ש יש הסמכות להפוך החלטה לכללית ולאכוף את החלטתו, בעוד שלהסכם גישורי יש סמכות לחייב רק את הצדדים שפנו.
- במשפט, ניתן לסמוך על השופט שיידע לנטרל את השפעת חוסר הכסף של אחד הצדדים ולדלות את הפרטים הנחוצים לו כדי להגיע לפס"ד הוגן. יש ביכולתו להזמין עדים ולשאול שאלות בעצמו כדי לקבל תמונה נכונה ומאוזנת.
- המשפט חרט על דגלו רעיון של שיוויון בפני החוק והוא שואף להגיע למטרה זו כל העת, בניגוד לגישור.
- בגישור, הצדדים מגיעים בכוחות עצמם להסכם ולעיתים הם חסרים את הידע המקצועי בדבר הזכויות המגיעות להם ע"פ החוק, ויצאים מופסדים.
- לשופט יש את הסמכות לבקש הצגת נתונים חסויים ובעלי השפעה על תוצאות המשפט. סמכותו מגיעה מכוח החוק. למגשר אין סמכות זו ואין הוא יכול להכריח צד לחשוף דברים או לדבר.
שופטים מול מגשרים:
על שניהם לשמור על נייטרליות. לגבי השופט ישנם כללים ברורים :שמירת מרחק פיסי ופסיכולוגי, מושב נפרד, שיחות עם העו"ד ביחידות, חוסר תקשורת ישירה ושוטפת עם הצדדים, אינו מקיים שיחה עם צד אחד בלבד , התחשבות בראיות מסוג מסוים ועוד. בביהמ"ש השופט נתפס כנייטרלי ומקבל אחריות על ההחלטות והתוצאות.
המגשר לעומתו, אינו נושא באחריות פורמלית לתוצאות ההליך.הוא מתקרב לצדדים,משוחח עימם ישירות, נפגש בנפרד עם כל צד מבלי ליידע בהכרח את הצד השני,אינו מדווח על הליך הדיונים ומשתמש בכל ראיה.הוא יוצר קשר בלתי פורמלי ואינטימי עם הצדדים (דבר שעלול להוות סיכון כאשר הוא מביע את נטיותיו לכיוון מסויים). ההטיה בגישור נפוצה ונובעת ממשתני רקע שונים. האינטימיות המאפיינת את הגישור יכולה לשמש
כסיטואציה נוחה להשלכות שעושה המגשר לקונפליקטים שלו על הצדדים המעורבים.הדבר נובע מהדינמיקות המתרחשות בכל טיפול. (counter transference).
תופעות שונות עשויות לגרום להטיית המגשר באופן חיובי או שלילי כלפי צד מסוים. לעיתים לא יבינו הצדדים במה גרמו לתגובה מסויימת אצל המגשר כאשר תגובתו נגרמת למעשה באופן עקיף ולא ישירות מהמתרחש בתהליך הגישור.ללא יכולת לבחור מגשר ו/או להחליפו ייתכן והלקוח לא יוכל למנוע טיפול מוטה בהליך הגישור שלו.
בנוסף לדינמיקות, המגשר מושפע מערכיו שלו, אישיותו, הכשרתו וסביבת חייו. בהצגת תהליך הגישור בפני הצדדים הוא טוען שהמטרה היא להגיע להסכם הוגן. מכאן שהמגשר מסית את הדיון מזכויות משפטיות לדיון בהוגנות.כאשר הוא מנסה להשוות את ההוגנות לזו הקיימת בביהמ"ש נוצר מצב בו אין הרבה הצדקה לקיום תהליך הגישור.
מגשר אחר יכול להתייחס לחוקים משפטיים כבלתי רלוונטיים לחלוטין להוגנות. הוא מנסה להגיע להוגנות אינטואיטיבית המוסכמת על הצדדים ועליו. גבולותיה במקרה כזה, מופשטים ולעיתים נכנעים הצדדים לתפיסתו בעניין ההוגנות,על חשבון הערכים שלהם.
גישה נוספת הקיימת בקרב מגשרים: שילוב של החוקים המשפטיים לא כחוקים הכרחיים אלא כמאפשרים נקודת אחיזה רלוונטית, אלטרנטיבה פרקטית המבטאת גם נורמות חברתיות. הסכנה הטמונה- אין תפיסה מקובלת אחת להוגנות ולעיתים הצדדים מוצאים עצמם שבויים בתפיסתו של המגשר.
לסיכום:
גישור אינו רק מקצוע. זו פילוסופיית חיים המאמינה כי בבסיס חיינו מונחת ההסכמה המאפשרת חיים משותפים.
בין דרישות הצדדים קיימות נקודות השקה מספיקות המאפשרות פתרון מוסכם של הסכסוך.הפתרון אינו מבוסס על התפיסה של "אדם לאדם זאב" או על היפוכה אלא על התנהגות אנושית רציונלית: "אדם לאדם אדם".
הגישור הוא ביסודו הסדר החברתי, המניח קיומם של סכסוכים אך גם קיומם של פתרונות להם.לכן, גישור הוא לא רק טכניקה אלא תרבות של חיים משותפים,תופעה חברתית המשפיעה על התרבות הבינאישית המבוססת על נכונות להבין את הצד השני.
לא כל סכסוך מתאים לגישור. ישנם סכסוכים שהסכם בין הצדדים אינו מעשי ולכן זקוקים להכרעה שיפוטית וישנם סכסוכים הזקוקים ליצירת הלכה שתחייב את כלל החברה.
המערכת השלטונית הקימה מסגרות שלטוניות שהכריעו סכסוכים לא באופן מוסכם. פתרון בהעדר הסכמה הוא פתרון כפוי, נורמטיבי הפועל ע"פ כלליים ידועים מראש, בדרך שיוויונית תוך שמירה על כללים בסיסיים של צדק טיבעי. בהעדר מסגרות חברתיות לפתרון סכסוכים, הובאו מרביתם להכרעה שיפוטית. גם אילו שניתן היה להגיע בהם להסכמה. התוצאה היתה: פתרון כפוי ע"י ביהמ"ש שלא תאם את מה שניתן היה להגיע אליו בהסכמה ועומס על מע' המשפט.
גישור עדיף על שיפוט בגלל שההכרעה בו היא הסכמית ולא כוחנית. הוא פועל מחוץ לביהמ"ש , לפני הגעת הנושא לשם.