שאלות ותשובות לעו"ד רו"ח רמי אריה בנושאי ביטוח הלאומי

תשובות לשאלות בדבר החבות בביטוח לאומי לגבי:

1. שכר דירה מנכס עסקי שהתקבל בירושה

2. חבות בדמי ביטוח לאומי לנגן בתזמורת

3. שכר דירקטורים פטור מביטוח לאומי

1. נכס עסקי שהתקבל בירושה

רו"ח מ' א' שואל:

אדם נשוי שלאשתו אין הכנסות, יש נכס עיסקי שרשום על שמו ושהתקבל בירושה.

הנכס מושכר והחוזה חתום על ידו בלבד.

השאלות:

האם ניתן לבקש חלוקת הכנסות משכירות רטרואקטיבית בין בני הזוג ועל יד כך לקבל החזרים על סכומים ששולמו לביטוח לאומי בגין מחצית ההכנסה המשויכת לאישה.

נציין כי האדם ערך תצהיר בשנת 2005, לפיו, כל הנכסים הינם בחזקתם המשותפת של שני בני הזוג.

עו"ד, רו"ח רמי אריה משיב:

בחוזר מחודש אוגוסט 2004 של המוסד לביטוח לאומי שהופץ לאחרונה על ידי הנהלת המוסד, ניתנות הקלות משמעותיות בחבויות דמי ביטוח לאומי על הכנסות מנכסים המתקבלות על ידי בני זוג נשואים או ידועים בציבור.

לפי החוזר החדש יאפשר המוסד לביטוח לאומי לבני זוג החיים בשיתוף, לרבות לידועים בציבור, לחלק ביניהם לצורך החיוב בדמי ביטוח את ההכנסות הנובעות מנכסים שבבעלותם המשותפתכגון מהשכרת נכסי מקרקעין כולל מדירות מגורים, מריבית על חסכונות או מדיבידנד על מניות.

ההקלות יאפשרו פטור מתשלום ביטוח לאומי על הכנסות מהשכרת נכסים שנתקבלו בידי בני זוג, כפי שיובהר להלן.

הכנסות אלו המכונות "הכנסות פסיביות" חייבות בביטוח לאומי בידי מי שאינו עובד כלל, או בידי מי שהכנסותיו מעבודה נמוכות מהכנסותיו הפסיביות.

למען הסדר הטוב, נזכיר כי ההכנסות מהשכרת דירה למגורים בישראל במסלול הפטור ממס או במסלול ה- 10% מס מחזור פטורות מדמי ביטוח בכל מקרה מינואר 2004 וכמו כן הכנסות משוק ההון, כגון הצמדה, ריבית ודיבידנד בידי מי שאינם בעלי שליטה בחברה, פטורות מביטוח לאומי מיולי 2002. במקרה הנתון בשאלה הרי המדובר בהכנסות מנכס עסקי לגביהן אין פטור אוטומטי מדמי ביטוח לאומי כאמור.

חלוקת ההכנסות בין בני הזוג כדאית במקרים הבאים:

1. בת הזוג היא עקרת בית ולכן חלק ההכנסות הפסיביות שייוחסו לה יהיה פטור מביטוח לאומי.

2. מחצית ההכנסה הפסיבית נמוכה מההכנסה מעבודה לאחד או יותר מבני הזוג. במקרה זה אותה מחצית תהיה פטורה מביטוח לאומי, בידי כל אחד מבני הזוג שכלל זה חל לגביו.

3. החלוקה מאפשרת חישוב אחוז ביטוח לאומי מופחת עד מחצית השכר הממוצע במשק.

עם זאת, חלוקת ההכנסות בין בני הזוג, לא תהיה כדאית כאשר ההכנסות מיוחסות כולן לבן זוג אשר הכנסותיו הכוללות עולות על התקרה המכסימלית החייבת בדמי ביטוח (כיום בסך של 34,820 ₪) ולכן פטורה ממילא מדמי ביטוח.

חלוקת ההכנסות תעשה לפי אישור על רישום הנכסים
מפיקי ההכנסה הפסיבית על שם שני בני הזוג, על בסיס חזקת השיתוף לגבי זוגות שנישאו לפני 1.1.1974 ולפי אישור רישום הנכסים או לפי הצהרת בני הזוג לגבי זוגות שנישאו מאוחר יותר.

יצוין כי חוזר זה נותן ביטוי לפסיקה קודמת שהייתה בעניין, אך מסדיר את החיוב בדמי ביטוח גם במקרים שלגביהם לא היה אישור רישום לגבי הנכסים וכן נותן מעמד גם לידועים בציבור לעניין זה. אומנם נרשם בחוזר כי תוקפו רק מיום פרסומו, אלא שאין לשלול כי לפי פניה ספציפית למוסד לביטוח לאומי, תינתן תחולה רטרואקטיבית של האמור בחוזר ובכך ליהנות מהחזרי ביטוח לאומי ששולמו בשל הכנסות פסיביות שנתקבלו בשנים קודמות.

היישום לענייננו:

1. אין לתת משמעות יתרה לעובדה כי הנכס נתקבל בירושה לאחד מבני הזוג, שהוא גם רשום כמשכיר יחידי של הנכס. באשר באם מוסכם על בני הזוג כי יש להם חזקה משותפת בנכס, הרי יש לחלק את ההכנסות מהשכירות ביניהם לפי עיקרון חזקת השיתוף.
2. בחוזר המוסד לביטוח לאומי שהוזכר לעיל, נרשם כי תחולתו משנת 2004 בלבד. אולם, לדעתי מכיוון והדין האמור בחוזר לעניין חזקה משותפת של בני זוג בנכסיהם המשותפים היה קיים עוד קודם לכן, אין כל מניעה לתבוע את חלוקת ההכנסות מהנכס המשותף קודם לשנת 2004.
3. מכיוון ומדובר באישה שהיא עקרת בית שבן זוגה מבוטח, הרי אין היא חייבת בדמי ביטוח לאומי על הכנסותיה הפסיביות, לרבות חלקה בהכנסות מהשכרת הנכס העסקי המשותף לה ולבן זוגה. מכאן שהחלק שייוחס לה מדמי השכירות יהיה פטור מחבות בדמי ביטוח.

לפיכך, אנו ממליצים לפנות למוסד לביטוח לאומי ולבקש את תיקון שומות החיוב שהוצאו לבן הזוג בשנים קודמות, כך שמחצית ההכנסה מנכס הבית תועבר לבת הזוג ותהא פטורה מדמי ביטוח לאומי. מוזכר, כי בהעדר הוראת התיישנות בחוק הביטוח הלאומי – אין מגבלה על הרטרואקטיביות של דרישת התיקון.

מחבר התשובה הינו עו"ד ורו"ח המתמחה בדיני מיסים ומחבר הספר "הוצאות מוכרות למס הכנסה, מע"מ, מס שבח מקרקעין וביטוח לאומי" בהוצאת מיסים ועסקים בע"מ www.ralc.co.il .

2. חבות דמי ביטוח לנגן

רו"ח ד. ד. שואל:

נגן רשום כעוסק פטור במע"מ ועצמאי במס הכנסה. הוא מנגן בלהקה כמלווה של זמר ללא חוזה העסקה בינו לבין הזמר.

לנגן הכנסות נוספות כעצמאי מלקוחות אחרים פרטיים כנראה בתחום בו הוא עוסק.

בנוסף הוא גם מורה שכיר בבית ספר.

הוא הצהיר למוסד לביטוח לאומי על עבודה בהיקף של פחות מ – 8 שעות בשבוע כעצמאי. הכנסתו כשכיר גבוהה מהכנסתו כעצמאי לצורך מס הכנסה.

השאלות:

1. האם יקבל פטור מניכוי במקור של בטוח לאומי.
2. האם על פי התקנות – משלם הכסף לנגן צריך לנכות לו דמי בטוח במקור למרות שהנגן רשום כעצמאי.
3. האם תקנות ביטוח לאומי חלות רק על מי שעובד במקום אחד?

עו"ד, רו"ח רמי אריה משיב:

שאלת מעמדו של הנגן לעניין חוק הביטוח הלאומי (להלן – "החוק") היא הקובעת בדבר החבות שלו או של המשלם לו בתשלום דמי ביטוח. שני המעמדות הרלבנטיים לענייננו הם:

עובד עצמאי

"עובד עצמאי" הינו כהגדרתו בסעיף 1 לחוק מי שעוסק במשלח ידו ועונה לאחד מתוך שלוש התנאים הבאים:

1. עסק במשלח ידו לפחות עשרים שעות בשבוע בממוצע.
2. הכנסתו החודשית הממוצעת לא פחתה מסכום השווה ל- 50% מהשכר הממוצע (כיום - 3,482 ₪ לחודש).
3. הוא עסק במשלח ידו לפחות שתים עשר שעות בשבוע בממוצע והכנסתו החודשית הממוצעת ממשלח ידו לא פחתה מסכום משיעור של 15% מהשכר הממוצע (כיום – סך של 1,045 ₪ לחודש.

לענייננו, נתון שהיקף עבודתו המוצהר של הנגן נמוך מ – 8 שעות בשבוע. מכאן כי תנאים 1 ו- 3 לעיל אינם מתקיימים לגביו. עדיין יתכן שמתקיים תנאי מספר 2 הקובע מבחן הכנסות בלבד ללא מבחן שעות עבודה. באם תנאי 2 מתקיים לגבי הנגן המדובר הרי ייתכן כי המדובר בנגן שמעמדו לעניין החוק כ"עובד עצמאי" בכפוף לאמור להלן.

עובד שכיר

הינו עובד שבינו לבין המשלם לו מתקיימים יחסי עובד מעביר, לרבות העוסקים בסוגי עבודה מסוימים אשר הוגדרו בתוספת הראשונה לצו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), תשל"ב – 1972 _להלן – "הצו") כעובדים שכירים בתנאים מסוימים, אפילו אינם מקבלים ממשלם התשלום תלוש שכר כמקובל. כגון, עובדי ניקיון, שומרים, מרצים, עובדי חברת כוח אדם, ספורטאים וכן אמנים לרבות, העוסקים במשחק, הקראה, ריקוד ונגינה.

לענייננו, המדובר באמן העוסק בנגינה הכלול בתוספת הראשונה לצו. לגבי תחום עיסוק זה נדרש בצו כי הסכם העבודה ייערך בכתב מראש לשלושה חודשים או לסדרה של חמש הופעות ובלבד ששר העבודה אישר את ההסכם. היות ונתון בשאלה כי אין בין הנגן לבין הזמר חוזה העסקה הרי לכאורה אין המקרה שלפנינו נכנס להגדרה שבתוספת הראשונה לצו.

אולם, לעניין זה כדאי לזכור כי אם מתקיימים בפועל יחסי עובד מעביד בין הנגן לבין הזמר לפי המבחנים שנקבעו לכך בדיני העבודה הרי למרות שההעסקה אינה נכללת במקרה זה בתוספת הראשונה הרי עדיין ייתכן כי הנגן יחשב כעובד של הזמר שיהיה חייב לנכות בגינו דמי ביטוח כחוק.

היישום לענייננו:

1. הזמר לא יהיה חייב בניכוי במקור של דמי ביטוח משכרו של הנגן המדובר, בהעדר חוזה העסקה בכתב שאושר על ידי שר העבודה. אלא אם מתקיימים בינו לבין הנגן יחסי עובד מעביד כפי שנקבעו לפי דיני העבודה. במידה ומדובר בקשר ביניהם המבוסס על זימון לנגינה לפי קריאה מפעם לפעם, ללא התחייבות לסדרה של הופעות הרי לא יחול הצו ונראה כי גם לא מתקיימים פה יחסי עובד מעביד ואין חובת ניכוי במקור מהתשלום לנגן.

2. הכללים האמורים אינם משתנים באם הנגן נרשם כעצמאי. שכן, עצם הרישום אינו קובע מעמד כשלעצמו אלא מצב הדברים בפועל. אולם, בפרקטיקה מקובל כי ככל שהנגן משלם עבור עצמו כעצמאי הרי הוא מבוטח לעניין החוק.

כאן גם יש להיזהר מכיוון ובאם יתברר בעתיד כי בעובד שכיר המדובר הרי הביטוח החל עליו לפי החוק כעובד שכיר הוא רחב היקף יותר מאשר הביטוח החל עליו כעובד עצמאי. הרחבת הביטוח לעובדים שכירים הינה במיוחד בהקשר של דמי אבטלה וביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל של מעביד החלים על עובדים שכירים בלבד.

לא למותר מלציין, כי אם יתברר כי בעובד שכיר עסקינן לפי מהות ההעסקה, הרי הוא יהיה זכאי למלוא הזכויות המגיעות לו בחוק, ולמוסד לביטוח לאומי תהיה הזכות לחזור בתביעת שיפוי למשלם הזמר.

3. תקנות הביטוח הלאומי לעניין זה הכוונה כנראה ל"צו" חלות בנפרד על כל התקשרות והתקשרות בין העובד לבין המשלם. שכן, יתכן כי בהתקשרות אחת יחול הצו ובהתקשרות אחרת לא.

מחבר התשובה הינו עו"ד ורו"ח המתמחה בדיני מיסים ומחבר הספר "הוצאות מוכרות למס הכנסה, מע"מ, מס שבח מקרקעין וביטוח לאומי" בהוצאת מיסים ועסקים בע"מ www.ralc.co.il .

3. שכר דירקטורים – פטור מביטוח לאומי

רו"ח א' ר' שואל:

האם במקרה של חברת מעטים בה יש בעל מניות אחד שהוא דירקטור ומנכ"ל המושך משכורת – האם יש אפשרות לשלם לו חלק מהשכר שלו כשכר דירקטורים אשר לא יחויב בדמי ביטוח לאומי?

עו"ד , רו"ח, רמי אריה:

נקדים ונאמר כי לדעתנו אין מניעה כי בעל מניות אחד שהוא גם דירקטור וגם מנכ"ל יהיה זכאי ליהנות מאי תשלום דמי ביטוח על שכר הדירקטורים שיקבל מהחברה שבשליטתו. הנאה זו כרוכה כמובן גם בכך שבגין שכר זה לא יהיה אותו בעל שליטה מבוטח לקבלת זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי הניתנות על בסיס של חלף הכנסה ובמיוחד דמי פגיעה בעבודה.

לשכר דירקטורים מעמד מיוחד, הן לעניין פקודת מס הכנסה והן לעניין חוק הביטוח הלאומי. מעמד זה מקנה אפשרות ליהנות מפטור מביטוח לאומי על שכר הדירקטורים. בכדי לעמוד במפורט על מעמד זה, כדאי לחזור ולבחון מהו דירקטור כהגדרתו בחוק החברות:

הגדרתו של שכר דירקטורים

בכדי לאבחן את שכר הדירקטורים מתקבולים אחרים אותם משלמת חברה לבעלי מניותיה, או לשכירים אחרים בה, ניבחן ראשית, מיהו דירקטור ומהן סמכויותיו. הפרק השלישי לחלק השלישי בחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק החברות), מתווה באופן כללי את הדרכים לכינוס ישיבות הדירקטוריון, ניהול פרוטוקולים, הצבעות וכו'. אולם, הגדרתו של "דירקטור" ניתנת בסעיף 1 לחוק החברות והיא קובעת כי "דירקטור" הינו "חבר בדירקטוריון של חברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהיה".

בסעיף 92 לחוק החברות קבועות סמכויותיו של הדירקטוריון ועיקרן קבוע בריישא של סעיף קטן " (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה - ………. ".

אין זהות בין סמכויות הדירקטוריון לסמכויות המנהל הכללי של החברה. סעיף 92 (ב) לחוק החברות, קובע מפורשות " (ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי ….. ".

סעיף 93 (א) לחוק החברות, תשנ"ט –1999 (להלן –חוק החברות),, מתיר כי בחברה פרטית, יכול שיהיה דירקטוריון המונה אדם אחד. אין מניעה כי אותו אדם עצמו, אף אם הינו בעל מניות בחברה, יכהן כדירקטור בה, וכמנהלה הכללי העובד בה, בו זמנית. לכל היותר, אוסר סעיף 95 לחוק החברות, כי בחברה ציבורית יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה. מאידך, אין עליו איסור להיות חבר דירקטוריון מהשורה.

מהגדרות והתוויות אלו עולה, כי שכר דירקטורים הינו השכר המשולם לדירקטור עבור פעולותיו כדירקטור במסגרת סמכויות הדירקטוריון ואופן פעילותו, כפי שהם מותווים בפרק השלישי לחלק השלישי של חוק החברות ( סעיפים 92 עד 113 לחוק החברות).

אין מניעה כי בעל חברה, מנהלה הכללי או כל שכיר בה, יכהנו גם כדירקטורים רגילים באותה חברה. דהיינו, אותו אדם הוא הנושא בכל שלושה הכובעים גם יחד.

מעמדו של דירקטור לעניין חוק הביטוח הלאומי

חוק הביטוח הלאומי (להלן –החוק), עוסק בשלושה סוגי יחידים החייבים בדמי ביטוח לאומי, כדלקמן:

- העובד העצמאי–העוסק במשלח ידו בתקופה הרלבנטית, ובלבד שעמד באחד משלושת תנאי מינימום של זמן עבודה ו/או הכנסות, כאמור בסעיף 1 לחוק.

- העובד השכיר–כשמתקיימים יחסי עובד מעביד בינו לבין מעבידו.

- מי שאינו שכיר ואינו עצמאי–שאינו עונה להגדרת שכיר ואינו עצמאי כהגדרתו בחוק.

בפס"ד שונים בעניין ביטוח לאומי (ראה כפסקי דין מנחים לעניין זה, את פס"ד צבי גרוסקופף דב"ע נז –02182 , פס"ד שלמה חיון דב"ע נו –340 ופס"ד סוהיל ונאדרה אבו סיני דב"ע נו –02216 ), נקבע כי לתשלום של חברה לבעלי שליטה בה יש שלוש פנים. האחד, מכוח היותו של בעל השליטה בה –שכיר בה. השני, מכוח היותו של בעל השליטה גם דירקטור בה. השלישי, מכוח היותו של בעל השליטה בעל מניות בה. מכאן, שאת הכנסותיו של בעל השליטה ניתן לשייך להכנסה כמשכורת עבור עבודתו כשכיר בה, כשכר דירקטורים עבור קביעת מדיניות פעילותה של החברה וכדיבידנד בגין זכותו לרווחים כבעל מניות בה.

עולה מכאן, כי הכנסתו של דירקטור אינה מחד, הכנסה מכוח יחסי עובד מעביד, ואכן בפסקי הדין האמורים נענה ביהמ"ש לטענותיו של המוסד לביטוח לאומי, כי אין זכאות לגמלאות דמי אבטלה, המגיעות לשכיר בלבד, לגבי אותו חלק ששילמה החברה לבעליה המתייחס לפעולתו כדירקטור בה, או לאותו חלק המתייחס לחלוקת רווחיה. מאידך, הכנסה זו אינה הכנסה מעסק. מכאן עולה כי שכר דירקטורים הינו הכנסה שאינה של עובד שכיר ואינה של עובד עצמאי. במילים אחרות, המדובר בהכנסה שהיא הכנסה פסיבית ואינה ממשכורת של עובד שכיר וכן אינה הכנסה ממשלח יד של עובד עצמאי.

מקורות החיוב בדמי ביטוח על שכר דירקטורים

סעיפים 344 ו- 345 לחוק מטילים חבות דמי ביטוח על הכנסות בהתאמה למקורות ההכנסה לפי סעיף 2 לפקודת מס הכנסה. עובד שכיר יחויב בדמי ביטוח על הכנסותיו לפי סעיף 2(2) לפקודה. עובד עצמאי מחויב בדמי ביטוח על הכנסותיו לפי סעיפים 2(1) ו- 2(8) לפקודה (מעסק, משלח יד או מחקלאות). מי שאינו עובד שכיר ואינו עצמאי מחויב בדמי ביטוח על כל הכנסותיו לפי סעיף 2 לפקודה.

בפס"ד סריגי ארצי ( עמ"ה 133/76) נקבע כי שכר דירקטורים הינו הכנסה שמחד, מקורה אינו מעסק או ממשלח יד לפי סעיף 2(1) לפקודה. מאידך, מקורה אינו בהתקיימות יחסי עובד מעביד בין הדירקטור לבין החברה בה הוא מכהן כדירקטור. על כן הגיע ביהמ"ש למסקנה כי מדובר בהכנסה שמקורה בסעיף 2(10) לפקודת מס הכנסה. כאמור, הכנסה זו חייבת במס לפי חוק הביטוח הלאומי רק בידי מי שאינו שכיר ואינו עצמאי.

זאת ועוד, סעיף 2(10) לפקודה לא נכלל בין הסעיפים בפקודה הנחשבים כהכנסות פסיביות לעניין החיוב בביטוח לאומי על עובד עצמאי או על עובד שכיר, לפי תקנות 14 ו- 15 לתקנות הביטוח הלאומי. מכאן, שמי שהוא עובד שכיר או עובד עצמאי אינו חייב בדמי ביטוח בגין שכר דירקטורים, שסיווגו לפי סעיף 2(10) לפקודה כאמור.

קושי אפשרי לגבי יישום האמור לעיל, הינו בשאלות כגון, כיצד תיוחד פעילותו של הדירקטור לעומת פעולותיו כמנהל כללי של החברה ו/או כעובד בה ? מה השווי הנכון של שכר הדירקטורים ? והאם תחולת המבחנים שנקבעו דרך כלל לעניין תביעת גמלאות ביטוח תקפה גם לעניין תשלום דמי ביטוח בהכרח ? לעניין זה, כדאי לשים לב לדבריו של אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון בדיון נוסף 4601/95 בעניין סרוסי חי יוסף נ' המוסד לביטוח לאומי (שם בעמוד 8 ), כי המונחים "עובד" ו"מעביד" המופיעים בחוק הביטוח הלאומי, "צריכים להתפרש על רקע היעדים הסוציאליים אותם ביקש חוק הביטוח הלאומי להגשים" . זאת ועוד, אי תשלום דמי ביטוח על שכר דירקטורים יפגע בגמלאות שיהיה זכאי להם בעתיד אותו דירקטור, בגין אותו שכר.

כך או כך, ביטוח לאומי עצמו דגל בגישה כי לעניין תשלום גמלאות ביטוח, יש לפצל את התקבולים שמקבל בעל שליטה מהחברה שבשליטתו לשלושת המרכיבים של שכר עובד, שכר דירקטורים וחלוקת דיבידנד, אפילו אם לעניין מס הכנסה דווחו כל אלו כשכר רגיל. ומי אנו שנלין כיום על כך (ראה בפסקי הדין האמורים לעיל).

נזכיר כי גישה זו קיבלה אישרור מחדש בחוות דעת של המחלקה המשפטית של המוסד לביטוח לאומי שניתנה באוגוסט 2004 בעקבות פנייתנו למוסד בעניין זה. חוות דעת זו אישרה כי שכר דירקטורים ככל שהוא עונה לתנאים לעיל – פטור מחבות בדמי ביטוח .

מחבר התשובה הינו עו"ד ורו"ח המתמחה בדיני מיסים ומחבר הספר "הוצאות מוכרות למס הכנסה, מע"מ, מס שבח מקרקעין וביטוח לאומי" בהוצאת מיסים ועסקים בע"מ www.ralc.co.il .