סקר חשיפה להונאות ככלי למילוי אחר חובת הזהירות
שי מדינה, רואה חשבון, LL.M*
יונתן קרייזמן*
מיה קליין-טל, עורכת דין*
1. כללי
שאלת גבולות אחריותם של נושאי משרה בחברה כלפי ציבור המשקיעים, הינה סוגיה מורכבת. חוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "החוק") קובע כי אחריותם של נושאי משרה נגזרת מחובת הזהירות ומחובת האמונים המוטלת עליהם.
נשאלת השאלה: מהי מידת אחריותם של נושאי משרה, כאשר מתבצעת בחברה הונאה או מעילה, כתוצאה מחולשות במערכת הבקרה הפנימית בחברה ?
2. דרישות החוק מנושאי משרה
סעיף 252 לחוק מטיל אחריות נזיקית לפי סעיף 35, 36 לפקודת הנזיקין: חובת הזהירות של נושא משרה חלה כמו בעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין.
סעיף 253 לחוק דן באמצעים סבירים שעל נושא משרה סביר לנקוט. בית המשפט הוא הקובע מהם האמצעים הסבירים שעל נושא משרה לנקוט.
עוולת הרשלנות במקרים אלו נבחנת באמצעות "מבחן הצפיות". דהיינו, יש לענות על השאלה האם ניתן היה לצפות כי אי נקיטת אמצעי פיקוח סבירים, תאפשר ביצוע מעילה בהיקף גדול ?
ראוי לציין כי חברה יכולה לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת הזהירות כלפיה, מכוח סעיף 258 (ב) לחוק, כל עוד היא ציינה זאת במסמכי היסוד שלה.
לדעתנו, על אף האמור בסעיף זה, לבית המשפט שיקול דעת להעמיד נושא משרה לדין, בעילה של חוסר תום לב.
עוד נציין כי חברה רשאית לבטח אחריותו של נושאה משרה או לשפותו, אולם גם זאת לא ימנע העמדתו לדין של נושאי המשרה שהפר חובתו.
3. הדרישות מנושא משרה על פי הפסיקה.
כאשר נקראים בתי המשפט להכריע בשאלת חבותם של נושאי משרה בהפרה של חובת הזהירות, ניתנת התייחסות לשני אספקטים: מחד, נבחנות ההחלטות שהתקבלו על ידי הנהלת החברה ומאידך נידונות היעדרותן של פעולות, שעל ההנהלה היה לנקוט.
פסקי דין מהארץ ומהעולם יוצקים תוכן לסעיפי החוק הדנים בחובת הזהירות:
בפסק דין "סמית נ' ואן גורקם", בחן בית המשפט בארה"ב את תהליך קבלת ההחלטות על ידי נושאי המשרה ומצאם אשמים בהפרת חובת הזהירות המוטלת עליהם.
בית המשפט נימק את החלטתו בכך שלא ייתכן כי בדיון כה מהותי בחיי החברה תתקבל החלטה מבלי שקדם לה דיון רציני בנושא.
פסיקה חשובה נוספת היא פסק דין "טכניקולור", הדן בתהליך קבלת החלטת על ידי נושא משרה.
בפסק הדין נקבעה הלכה לפיה יש לבחון את מעשיהם של נושאי משרה, בשני שלבים נפרדים:
א. יש לבחון האם נושא המשרה הפר את חובת הזהירות כלפי החברה;
ב. יש לבחון האם ביצע נושא המשרה את פעולותיו מתוך "הגינות מוחלטת" – "ENTIRELY FAIR".
בפסק דין "צפון אמריקה" נמצאו נושאי משרה אחראים להפרתה של חובת הזהירות על אף שלא היו שותפים פעילים בביצוע המעילה. על הדירקטוריון היה ליצור בחברה כלים לפיקוח על פעולות ההנהלה.
בפסק דין "קרמרק" בית המשפט קבע כי על נושאי משרה מוטלת האחריות ליצור בחברה מנגנון זרימת מידע, שיחשוף בפני גורמים בחברה את הליקויים במערכת הבקרה שאפשרו ביצוע המעילות .
4. כלים בידי נושאי משרה – סקר חשיפה להונאות ודרכי פעולה נוספות
בסופו של יום, כל נושא משרה אמור לשאול את עצמו כיצד הוא יכול להתמודד עם הציפיות הגבוהות של בעלי החברות, הדרישות המחמירות של בתי המשפט וההוראות שבחוק.
להלן מספר דרכי פעולה העומדות לרשות נושא משרה, לצורך עמידה בחובת הזהירות, בכל הנוגע למניעת הונאות ומעילות בחברה בה הם פועלים:
א. יעוץ מקצועי – סעיף 266 (א) בחוק קובע: "לצורך ביצוע תפקידו זכאי דירקטור, במקרים מיוחדים, לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה. אם כיסוי ההוצאה אושר על ידי דירקטוריון החברה או על ידי בית המשפט". הפתרון המוצע על ידי גורמי ייעוץ מקצועיים בתחום ההונאות הינו "סקר חשיפה להונאות" (FRAUD VULNERABILITY STUDY). כלי ביקורת המסייע לחשוף נקודות חולשה במערכת הבקרה הפנימית, שבהן קיים סיכון לביצוע מעילות ולהמליץ על דרכים לחסימתן.
הנחת העבודה בביצוע סקר חשיפה להונאות היא כי דרך נקודות החולשה במערכת הבקרה ניתן לבצע פעולות הגורמות לארגון נזק כספי ותדמיתי. פעולות חריגות אלו, המוגדרות כהונאות, מעילות או אי סדרים כספיים כנגד הארגון, ייתכן כי יבוצעו על ידי גורמים חיצוניים לו, הבאים איתו במגע עסקי, או על ידי עובדי הארגון עצמו.
הסקר נותן דגש על הפניה נכונה של משאבי הארגון לחיזוק מערך הבקרה בנקודות החולשה. ביכולתו של ייעוץ מקצועי לנתב את השימוש במשאבים באופן יעיל בנקודות בהן החשיפה לסיכונים, גדולה יותר.
ב. בדיקות עצמאיות של הדירקטוריון - סעיף 265 בחוק מקנה לדירקטוריון "הזכות לקבלת מידע". הדירקטוריון רשאי לקבל ולעיין בכל מסמך בחברה ולבדוק את נכסיה. במקרים מסוימים אף מורה בית המשפט לחברות קשורות להעביר לדירקטור את המסמכים הדרושים לו, על מנת למלא את תפקידו.
ג. המבקר הפנימי - לוועדת הביקורת, יש סמכות להטיל על מבקר הפנים של הארגון לבצע בדיקה בסוגיות בהן נחשפו אי סדרים. אמנם, היכרותו של המבקר הפנימי את הארגון הינה מעמיקה אולם, חשוב לזכור כי המבקר הפנימי במהותו אינו גורם היכול למלא את המשבצת באופן הולם וזאת מהסיבות הבאות:
1) המבקר הפנימי עובד על פי תכנית עבודה סדורה המהווה חלק ממערך ביקורת רב שנתי. סביר להניח כי הסטת תשומת הלב של המבקר מתוכנית הביקורת המתוכננת, תפגע בעבודתו;
2) משאבי מחלקת הביקורת הפנימית הינם מוגבלים בהיקפם, ומותאמים לצרכי ביקורת הפנים הקונבנציונאליים של הארגון;
3) המבקר הפנימי, המהווה חלק בלתי נפרד מהארגון בו הוא פועל, עשוי למצוא עצמו במצב של עימות בעת עריכתו את הביקורת, מול עובדי הארגון המצויים עימו בקשרים אישיים.
ד. המבקר החיצוני – רואה החשבון החיצוני אחראי על בדיקת נאותות הנתונים החשבונאיים המופיעים בדוחות הכספיים בלבד. אין זה מתפקידו לבצע סקרי חשיפה להונאות ואף אין זה בתחום מומחיותו.
5. סיכום ומסקנות
במקרים רבים, כאשר נחשפים בחברה מעשי הונאה ומעילה, נגררים נושאי המשרה לתביעות משפטיות בעילה של רשלנות מקצועית ו/או הפרת חובת הזהירות. במקרים אלה מתעוררים המשקיעים, הנושים ובתי המשפט ודורשים בירור מעמיק על אופן תפקודם של נושאי המשרה ורמת מעורבותם בנעשה בחברה.
החוק מחייב נושאי משרה לנקוט באמצעים סבירים לצורך מלוי תפקידם, הכולל בין היתר, מניעה ואיתור מעשי הונאה ומעילה.
כפי שצוין, החלופות העיקריות העומדות כיום לרשות נושאי משרה, בכדי למנוע מעשה הונאה הן, פניה לייעוץ מקצועי חיצוני או הפעלת גורמי הבקרה הקיימים בארגון. חשוב כי מי מהגורמים שיופקד על כך, יהיה בעל הידע המצטבר והיכולות, לחזק את מערכת הבקרה בארגון למנוע ביצוע מעשי הונאה ומעילה.