א 2259/99 - פרוייקט אורנים מבנים 1994 בע"מ

בתי המשפט

פסק דין

א. מהות התובענה

זו תביעה לאכיפה של חוזה מקרקעין, שלטענת התובעת נחתם בינה לבין הנתבעים בתאריך 23.6.1994, בצורה של עיסקת קומבינציה.

לאחר דיונים מקדמיים, התיק הועבר לבימ"ש זה ונקבע להוכחות בתאריך 30.3.2003.

ב. עובדות רלבנטיות

התובעת הינה חברה קבלנית, פרטית.

הנתבעת מס. 1 הינה חברה פרטית, כשהנתבעים 2, 3, 4 ו –9 הינם בעלי מניותיה.

בתקופות הרלבנטיות שימשו הנתבעים 2, 3, 4 (ו/או אביהם המנוח) כמנהליה.

בבעלות הנתבעת מס. 1 רשומים מקרקעין הידועים כחלקות: 44, 53, 54, 55 ו -57 בגוש 6914 ת"א.

בבעלות הנתבעים 2 – 4 רשומים 18/40 מחלקה 56 בגוש 6914;

בבעלות הנתבע מס. 5 רשומים 10/40 מחלקה 56 בגוש 6914;

בבעלות הנתבעים 6, 7, 8 רשומים 10/40 מחלקה 56 בגוש 6914;

בבעלות הנתבע מס. 9 רשומים 2/40 מחלקה 56 בגוש 6914;

(להלן: "החלקות או המקרקעין").

מר צויבל ז"ל אביהם של הנתבעים 2,3,4 הכיר את מנהל התובעת, מר מנחם אורן, כתוצאה מעבודה משותפת בפרויקט אחר בת"א בשם: "פנינת הים".

התובעת הינה הבעלים הרשום ביחד עם הנתבעים בתובענה זו, של 6 החלקות לעיל הממוקמות בין רחוב גאולה לרחוב הרב קוק בתל-אביב.

מאחר וכתוצאה מהיכרות זו בפרויקט: "פנינת הים" נוצרו יחסי אמון בין מר צויבל ז"ל לבין מנהל התובעת פנה מר צויבל למר אורן, מנהל תובעת וביקשו שיקבל על עצמו לטפל בשינוי יעוד החלקות, כדי שניתן יהיה להגדיל באופן משמעותי את אחוזי הבניה המותרים, וכן כי יקבל על עצמו את הקמת פרוייקט חדש, בעיסקת קומבינציה, לאחר שיעלה בידו לשנות את היעוד.

הפרויקט החדש כונה בשם: "פרויקט גאולה".

בעקבות פניה זו, החל מו"מ בין התובעת לבין נציגי בעלי החלקות, כשעוה"ד דב שלמון לבסוף מכין מסמכים, שלגביהם שרויה המחלוקת בין הצדדים, מה הם מסמלים.

בעוד שלעמדת התובעת המדובר בעיסקת קומבינציה שנשמרה בתחילה במגירה ולאחר מכן הושמה במעטפה סגורה ונשלחה למשמרת בנאמנות בידיה של עוה"ד ח' רינון (כשזו אינה יודעת ומבטיחה שלא לדעת מה יש במעטפה שנמסרה לה) כל זאת עד שתאושר תוכנית בנין עיר הרלבנטית, שאז ורק אז תדווח העיסקה לשלטונות מס שבח;

אזי עמדת הנתבעים היא כי המדובר בדוגמא לצורך שכלול עתידי של עיסקת קומבינציה, במידת האפשר.

ומדוע "נשלחו" ההסכם על נספחיו למגירה?

על כך גורסת התובעת בכתב התביעה המתוקן כך:

סעיף 2.2

"עוד שלמון לא דיווח על ההסכם שנכרת בין הצדדים להתדיינות זו לשלטונות מס שבח, על פי הוראות החוק ועל פי חובתו כלפי התובעת בעסקת המכר והכל כדי לדחות את מועד החיוב במס שבח, החל בגינה על בעלי החלקות."

ובסעיף 2.6 שם נאמר שוב כי לא נמסר למנהל התובעת העתק ההסכם על נספחיו ("מתוך רצון למנוע את הדיווח על עסקת המכר כאמור בסעיף 2.2 לעיל").

כאמור לעיל, לגירסת הנתבעים, המדובר בדוגמאות לעיסקה בלבד, עיסקה שלא הבשילה לכדי הסכם מחייב, ושבהן נקבעה רק מסגרת הזמנים לטיפול בשינוי יעד החלקות ע"י התובעת.

זה גם הטעם, ששלל דוגמאות זה לא דווח ע"י עוה"ד שלמון שנסחו לשלטונות מס שבח.

את הדוגמאות ליווה "מסמך כוונות", שהסדיר, בתנאים, התקשרות עתידית.

מסמך הכוונות, אינו עיסקה במקרקעין, ולכן גם הוא לא דווח לשלטונות מס שבח, בזמן אמת.

מסתבר שבמהלך הזמן קיבלו הנתבעים 2–4 חו"ד, שהעיסקה היתה יכולה להיות מתוכננת בצורה אופטימאלית יותר בעבורם, מבחינת המיסוי, ומכאן החלה התדרדרות במערכת היחסים המשולבת, עד להגשת תובענה זו.

ג. הפלוגתאות בין הצדדדים

מכתבי הטענות, והראיות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:

- האם נערך מסמך למכר מקרקעין (קומבינציה) ?

- האם מדובר באי חוקיות, ומה משמעות אי החוקיות?

- האם ניתן לאכוף את המסמך שנערך?

- מעמד מסמך הכוונות.

- היש לאפשר פיצול סעדים, בקשה שהועלתה בשלב הסיכומים?

ד. האם נערך מסמך למכר מקרקעין?

עובדות רבלנטיות

בתאריך 23.6.1994 נחתם בין הצדדים הסכם כוונות, שמחמת חשיבותו נצטטו כלשונו:

"1. בעלי החלקות המפורטות בנספח "א" להסכם זה (להלן:"החלקות") מתכוונים לבנות ביחד עם החלקות לפי תכנית לשינוי הת.ב.ע. לפי שיעור של 260% עד 280% זכויות בניה שתוכן ותוגש ע"י אדריכל שימונה על ידי כל הצדדים בהסכמה. הוצאות בגין תשלומי איזון, היטל השבחה ואיחוד החלקות ישולמו ע"י הבעלים.

2.פרויקט אורנים מבנים 1994 בע"מ (התובעת, שהיא גם היזם, - הערה שלי. ד.פ.) מתחייבת בזה לטפל בשנוי הת.ב.ע. הקיים לת.ב.ע. חדש (להלן: "ה.ת.ב.ע") לפיו מותר יהיה לבנות 260% עד 280% משטחי החלקות. כל התשלומים לאדריכל, למתכננים, המהנדסים והיועצים ישולמו על ידי הבונה ועל חשבונו.

3.מאחר והת.ב.ע. עדיין לא אושרה ע"י הועדה המחוזית לתכנון ובניה בעירית תל-אביב ולא ניתן להכין עדיין תכנית לבניה על החלקות, הרי שהצדדים לא יכולים להתקשר ביניהם בעסקה בנוגע למקרקעין ולניצולם עד לאישורה של הת.ב.ע.

4.בכוונת הצדדים להתקשר ביניהם בעסקה לצורך הבניה על החלקות תוך 30 יום מיום אישורה של הת.ב.ע. והם מתחייבים זה כלפי זה באופן הדדי כי לא יאוחר מתוך 30 יום מיום אישורה של הת.ב.ע. יחתמו על הסכם לצורך הבניה על החלקות בנוסח הדוגמא הרצ"ב כנספח ב' למכתב הכוונות כחלק בלתי נפרד ממנו.

5.ידוע ברור ומוסכם בין הצדדים, כי התחייבותם בסעיף 4 לעיל הינה:

א. תקופה של 18 חודש עד להפקדת תכניות בועדה המחוזית.

ב. זמן הדרוש לפרסום ולהתנגדויות ככל שיידרש במצב שייווצר עקב הליכי +שמיעה של ההתנגדויות וכל הכרוך והנובע מכך.

ג. היה והתכנית לא תאושר כפי היא ויומלץ על החזרתה לועדה מקומית לצורך ביצוע שינויים הרי משך הזמן שיקח ההליך המחודש.

ד. בכל מקרה נפעל בשקידה על מנת לקדם את הליך אישור הת.ב.ע. עד שתאושר סופית ע"י הרשויות המוסמכות.

6.מוסכם בין הצדדים, כי במידה ולא יחתם הסכם בין הצדדים בהתאם לאמור בסעיף 4 לעיל, לאחר שהת.ב.ע. אושרה תוך המועד הנ"ל עקב שצד מהצדדים לא יחתום על ההסכם מכל סיבה שהיא, תהיה בכך משום הפרת התחייבות שתזכה את הצדדים האחרים, המעונינים בקיום האמור לעיל בזכות לפיצויים בשעור אובדן הרווח הצפוי אילו היתה ממומשת העיסקה בהתאם לדוגמא נספח ב' ויוצאת לפועל.

7.מבלי לגרוע מהאמור לעיל, ולמען הסר ספקות בלבד, ידוע ברור ומוסכם בין הצדדים כי אין במכתב הכוונות הנ"ל משום הענקה של זכות במקרקעין, העברה או ויתור על זכות במקרקעין ע"י מי מהצדדים לצד אחד וכן אין במכתב הכוונות הנ"ל משום הענקה של זכות לקבל זכות במקרקעין או העברה או הסבה של זכות לקבל זכות במקרקעין, מצד אחד לצד אחר.

8.הבעלים יחתמו על יפוי כח לפי נספח "ט" לטיוטת ההסכם בו יאפשרו לבונה לטפל בכל הקשור לשינוי הת.ב.ע. ולשאר הענינים הקשורים לפרוייקט.

9.ראה נספח למכתב הכוונות."

מכתב הכוונות נכתב ע"י התובעת ומופנה לנתבעת מס. 1 ולה"ה: אמוץ ויינברג, ימינה טברסקי, דוד צויבל, דב שלמון, כולם אצל עו"ד דב שלמון; המכתב גם חתום ע"י הנ"ל כמסכימים לתוכנו.

למכתב הכוונות היה נספח, שציין כי במסגרת הסכם הקומבינציה שייחתם בעתיד, תהיה קיימת אפשרות לבעלי הקרקע לבטל את מכתב הכוונות (סעיף א שם); הוא קבע כי בפיצוי העיריה בגין אישור הת.ב.ע. – ישאו הבעלים (סעיף ב') את המועד לחלוקת הדירות והשטחים המסחריים בין הצדדים (סעיף ג'); וכן קבע את אופן חלוקת היחידות בין הבעלים לבין הבונה (סעיף ד' שם).

מסעיף 2 עולה כי הצדדים רצו לנצל את כל אחוזי הבניה כפי שיאושרו, לרבות לענין מקומות החניה.

גם נושא כופר החניה, במידת הצורך, - הוסדר (שם סעיף4).

ע"י התובעת הוגשו כראיות מספר נוסף של מסמכים, שהמאפיין אותם הוא, שלמרות שאין בהם תאריך הוצאה, למרות שלא מופיעה עליהם כל הסתייגות ,קו אלכסוני ע"ג המסמכים, או ציון העובדה שאלה דוגמאות, אזי הם חתומים ע"י כל הצדדים או בשינויים המחוייבים ע"י הצד הרלבנטי.

ואלה המסמכים:

- הסכם קומבינציה (נספח א') בין התובעת לבין הנתבעים. ההסכם חתום ע" התובעת, הנתבעת מס. 1 אמוץ וינברג, מינה טברסקי, דוד צויבל (אביהם ז"ל של הנתבעים 2, 3, 4, יורשיו) ו – דב שלמון. במילים אחרות: ע"י כל הצדדים לתובענה זו.

- יפוי כח והרשאה מיוחד ובלתי חוזר ( נספח ב') חתום ע"י כל הצדדים.

- מפרט טכני (נספח ג') חתום ע"י כל הצדדים, שקובע את דרך הבניה בחדרי המדרגות, בגג הבנין, במעקות, ציפוי קירות, עלית גג, דלת כניסה לבנין, ציפוי קירות חוץ, ציפויים אחרים, טרקלין קומתי, יסודות, מסד, מקלט, עובי קירות חוץ, עובי קירות הפרדה בין הדירות, עובי מחיצות בתוך הדירות, עובי ובניה של תקרת הדירות, תיאור הדירה ופירוט המפרט הטכני שבה,מבחינת ריצוף, נגרות, אינסטלציה ארונות, אמבטיה לאינסטלציה חשמלית בדירה ובחר המדרגות, חיבור תשתיות, רכוש משותף.

- הסכם שכ"ט עם עוה"ד שלמון, שהיה אמור לטפל בהסכם הקומבינציה ובביצועו. (נספח ד').

- חלוקת יחידות דיור בין הבעלים לבין היזם, ברמה עקרונית (נספח ה').

- כתב התחייבות, אשראי למימון בניה, בו אומנם מספר יחידות הדיור לא מולא, ברם הוא קובע בנושא בטחונות,פיצויים, סעדים, ביטוח, חוזים עם קבלנים, שכירות, הוצאות ותשלומים. (חתום בסופו).

- כתב אחריות הקבלן כלפי קונה פי חוק המכר, כתב זה מוצא כשקיים קונה לדירה מסויימת. כתב האחריות כבר חתום ע"י התובעת – היזם, ומצוין בו שהוא נספח להסכם מיום (ללא תאריך) ואינו מציין את שם הרוכש (נספח ו').

- דרך הקטנת ערבות בנקאית לפי שלבי התקדמות הבניה. (נספח ז').

- שלבים של רישום הערות אזהרה לקוני יחידות (נספח ט').

- יחוד התחייבויות שבהסכם הקומבינציה ( נספח י')

מתי נחתמו מסמכים אלה?

אם היתה מחלוקת בשלב כלשהו, מתי נחתמו מסמכים אלה, אזי מסעיף 11 לסיכומי ב"כ הנתבעים 1 – 4 עולה כי: "למכתב הכוונות צורפו נספחים שונים (נספחים א'–י' לכתב התביעה)..."

זו היתה גם עדות מנהל התובעת,((סעיף 15 לתצהירו ת/1) ועדות פרופ' ויינברג שיצא מהישיבה שבה נחתמו הרבה מסמכים בידיעה ובתחושה שעיסקת הקומבינציה נחתמה והתחילה לצאת לדרך. (עמ. 310 ועמ. 311).

מכאן שמכתב הכוונות ואסופת המסמכים השונים,כמפורט לעיל, נערכו ונחתמו באותו תאריך.

מה משמעות ההסכם נספח א' ל ת/1?

מתיאור ההתקשרות (סידרת ה"הואילים") כי המדובר בעיסקת קומבינציה.

נאמר בהסכם כי העיסקה מותנית בכך שניתן לקבל היתר בניה ולבנות על החלקות, כאשר הבניה תיעשה לפי הת.ב.ע. המצ"ב.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי למועד חתימת הסכם זה, לא צורפה ת.ב.ע; אדרבא, על פי מסמך הכוונות שנחתם באותו יום, היה על התובעת – היזם – לדאוג לשינוי הת.ב.ע. הקיימת, לכדי מינימום 260% אחוזי בניה, שאז ורק אז, תהיה משמעות להסכם שנחתם.

מסקנת ביניים -

העולה מצירוף עובדות זה הוא כי מדובר בעיסקת קומבינציה מותלית בתנאי, כאשר התנאי המתלה הוא שהת.ב.ע תשונה ותאפשר בניה (עפ"י הנספח למסמך הכוונות) בשיעור שבין 260%

ל– 280%.

האם שכללו הצדדים הסכם קומבינציה בר-תוקף?

- ההסכם מציין כי חלק הבעלים הינו 50% מהחלקות לפי נספח א' שצורף להסכם וחלק הבונה גם הוא 50%.

- ההסכם גם מסדיר את צורת הרישום של חלקים אלה. ( סעיף 2).

- יש בהסכם דרך לפינוי דיירים מוגנים קיימים – כשאת האחריות לה נוטל היזם – התובעת. (ס' 3 להסכם))

- התמורה מוסדרת בסעיף 4 ו – 5 להסכם.

קיימת הפניה למפרט טכני, שכבר חתום ע"י הצדדים, והוא מסדיר עד לרמת הברז באמבטיה את טיב החומרים והיקפם.

- קיימת התחייבויות הבונה והבעלים לענין דרך הבניה, חתימה על מסמכים, תשלום מיסים למיניהם, הוצאות הקמת הבית ותשלום כל ההוצאות הכרוכות באיחוד החלקות ורישום ע"ש הבעלים, העברת בעלות, יחוד הדירות, התקשרות עם רוכשי דירות לרבות שכ"ט בגין כך.

- התחייבות הבונה, להגיש מסמכים לעיריה לצורך היתר בניה ורשיונות והמועד לכך. (סעיף 10) איכות הבניה והמפרט ובטיחות בעבודה (סעיף 11).

- קיים הסדר לדרך בה ייעשה רישום הבית המשותף (סעיף 12) שייבנה בעיסקת הקומבינציה וביטוחים רלבנטיים למטרה זו(סעיף 13).

- הוסדר נושא המשכנא הבטחונות וההתקשרויות עם בנקים.

- נקבע גובה הערבות לצורך תחילת הבניה בשיעור של 4 מליון דולר (באישור חתימה של הצדדים לידה – סעיף 20) ודרך המשך המימון וליוויו ( שם); מסירת חזקה לרבות מועד (סעיף 22); בדק ותיקונים (סעיף 23, לרבות קביעת אדריכל לענין ליקויים והמועד לכך.

- סעיף 25 דן בביטול ההסכם על ידי הבעלים הדרך והתרופות;

- וסעיף 26 דן בביטול ההסכם ע"י הבונה. שני סעיפי הביטול מפורטים ביותר ומאפשרים לשני הצדדים לבטל את ההסכם ולקבל פיצויים.

- קיים הסדר בגין הפרה מצד הבונה או מצד הבעלים. (סעיפים 27, 28) ; ומוסדר ענין התשלומים (סעיף 29).

סעיף 32 (א)קובע כי:

"מוצהר ומוסכם בזה כי קבלת כל היתרי הבניה והרשיונות לבנית הכנין ע"י הבונה במועדים הקבועים בהסכם זה, מהווים תנאים מתלים להסכם זה".

ס"ק (ב) שם קובע :

"בכל מקרה בו לא קיבל הבונה את כל היתרי הבניה והרשיונות הדרושים תוך תקופה של 18 חודש מתאריך חתימת הסכם זה בעקבות כך שלא ניתן היתר בניה במועדים הנקובים בהסכם זה כאמור בסעיף 10 ג' ליל, יהיה כל צד רשאי במתן הודעה בכתב לצד השני לבטל ההסכם ועם מסירת ההודעה הנ"ל יבוטל ההסכם בדיעבד מיום חתימתו ולא תהיה לו נפקות כאילו לא נחתם מעולם".

- ההסכם קובע מנגנון לבוררות ואף את שכרו של הבורר (סעיף 34).

סעיף 35 שכותרתו "שונות" קובע כי:

"לכל צד תהיה שמורה כל זכות לכל סעד ו/או תרופה הן שבדין והן שביושר לצורך אכיפת הסכם זה ובגין הפרת איזה מהתחייבויותיו שבו".

אין מחלוקת לגבי מספר עובדות בסיסיות שהוכחו:

זכויות הבניה במקרקעין שהיו בתוקף בעת חתימת מכתב הכוונות היו בין 146% בניה ל – 180 בניה. התובעת הצליחה לשנות את התב"ע כך שניתן לבנות על המקרקעין 280% בניה ב – 14 קומות (עמ. 22 לעדות הקבלן, עמ. 34, 35).

הת.ב.ע החדשה לא אושרה סופית, לאור הסכסוך בין הצדדים, ומכיון שלא ניתן היה להגיש לצורך אישורה את חתימות בעלי החלקות.

הטיפול של התובעת לענין הגדלת אחוזי הבניה ערך כ – 4 שנים, כשבהוצאות נושאת התובעת.

(ת/29, ת/30 שם, נספח י"ט ל-ת/1).

במהלך כל אותו זמן, לא היה דיווח למס שבח משום צד שהוא, וגם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת התובעת.

לאחר כ – 4.5 שנים, רשמה התובעת הערת אזהרה לטובתה.

ה ד י ן

מאחר והמדובר בעיסקת קומבינציה, קרי עיסקה במקרקעין, נבחן אלו עקרונות אמורים לחול על עיסקת מכר מקרקעין.

ההסכם אמור להיות בכתב, הוא צריך להיות מסויים, מעיד על גמירות דעת, כשפרטים חשובים לצורך שכלולו של ההסכם המסויים נלקחו בחשבון. מבחן גמירות הדעת הוא אוביקטיבי, כשהמטרה היא האם ניתן ללמוד מלשון המסמך שהצדדים התכוונו להתקשר בקר משפטי מחייב. (ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281, 287; גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי תשס"ה עמ. 172).

ישום הדין

מה בין עיסקה במקרקעין לדוגמת חוזה?

"כשאני משתמש במילה, אמר המפטי דמפטי, בנימה של בוז ניכר, מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה – לא פחות ולא יותר.

השאלה היא – אמרה אליס – אם אתה יכול לכפות על מילים מובנים כ"כ רבים ושונים.

השאלה היא – אמר המפטי דמפטי – מי כאן האדון. זה הכל".

(אליס בארץ הפלאות, לואיס קרול, הוצאת הקיבוץ המאוחד).

אכן, בזמן יצירת המסמכים, היה לצדדים, אדוני המסמכים, הכח לכנותם בכל כינוי שהוא, בבחינת לרבע את העיגול.

אבל עתה כשהדוגמא נבחנת באופן אוביקטיבי, וכשהכח עבר למשקפי בית המשפט לבחון לאור הפסיקה, מה בעצם יצרו הצדדים בפועל, - נשאלת השאלה מה היה אמור להשתנות בין דוגמא זו לעיל לבין חוזה סופי שייחתם?

ב"כ הנתבעים 2 – 4 מצביע על כך שמעדות מנהל התובעת עלה שהיו שינויים משמעותיים לגבי ההסכם שנחתם, ומכאן, שלצדדים עדיין לא היתה גמירות דעת לשכלל את עיסקת הקומבינציה.

אמירה זו אין מאחוריה מאומה; הצדדים לא ביטלו את ההסכם שביניהם, והוא נותר כשהיה; אבל כשהם הגיעו להסכמות מאוחרות יותר (כשהשתנו הצדדים לחוזה למשל, כשהיה צורך לחתום על יפוי כח נוספים) גיבשו תוספת מקובלת שהצטרפה למסמך הקיים ולא ביטלה אותו.

הצדדים גם ניהלו מו"מ ביניהם לגבי ענינים נוספים שאותם היו מעונינים לכלול במסגרת ההסכם. ברם משאלה לא באו לבטל את ההסכם הקיים, אזי רק במידה והם גיבשו בהסכמה הדדית, ניתן יהיה לראות בהם ח ל ק מההסכם הקיים; בהיעדר הסכמה מאוחרת על נושא נוסף, אזי אין הוא חלק מהחוזה הקיים.

ומהו המסמך הקיים?

מסמך הכוונות מפנה לנספח לו, ושם הוא מכונה בשם: טיוטא ודוגמא.

בפועל, לא צורף מסמך הקומבינציה למסמך הכוונות.

פירטתי לעיל בהרחבה את הנושאים בהם דן מסמך הקומבינציה.

אין המדובר כאן במסמך לוקה בחסר, או בהצהרת כוונות גרידא.

זה מסמך מוסדר ומסודר, הכולל את מכלול הפרטים הנחוצים להתקשרות, מבלי להותיר לדמיון ולשינוי הנסיבות ולו פרט אחד. ידועים הצדדים, ידועה הקרקע, ידוע שיעור אחוזי הבניה, החלוקה בין הצדדים, רישום הבית, מכירה לקונים פוטנציאליים, מפרט טכני מלא לדרך הבניה, מתן משכנתאות למבקשים, לקיחת הלוואות מהבנק, מתן ערובות ועוד.

הוא מותלה בתנאי שהת.ב.ע. תאושר, ובמידה וכן כי אז ינוצלו כל האחוזים שבה לבניה ולחניה. ננקבו גם מועדים לביצוע כל הפעולות הללו.

הנתבע מס. 5 העיד שיצא מהפגישה בה חתם על מספר רב של מסמכים מנקודת הנחה שזו אכן עיסקת הקומבינציה שיצאה לדרך (עמ. 310, 311)

כשנשאל עוה"ד שלמון (עמ. 265) אם היה איזה תנאי עיסקי במעמד החתימה על כתב הכוונות ונספחיו שהיה עדיין שנוי במחלוקת, השיב: "אני חושב שלא".

לכן מהראיות עלה כי המסמכים החתומים הם ההתקשרות; הם נזקקו לתוספות שגם עליהם הסכימו הצדדים, קרי: הכנסת מלוא אחוזי הבניה שיותרו לבניה לאחר שינוי ה-ת.ב.ע. ומספר ה-ת.ב.ע. הלרוונטית. אלה יתווספו להסכם זה, לפני "הוצאתו לאוויר העולם".

במילים אחרות – ברמה העקרונית סוכמו כל התנאים, מאומה לא צריך היה להשתנות או להתבטל, מבחינת חלוקת האחוזים, דרך הבניה והמועדים, למעט אפשרות לתוספות התקשרות,תוספות שלגביהם או שהצדדים יסכימו או שלא.

סיטואציה זו מעלה מספר שאלות מביכות שלא ניתנה עליהן תשובה מספקת:

- אם זו רק טיוטה או דוגמא, מדוע נחתמה ע"י כל הצדדים, לרבות נספחים "זניחים" בשלב זה, כמו הוראות בקשר לבטחונות, הפחתת ערבות בנקאית שתינתן, נושא מכירת דירות לרוכשים ועוד?

- אם זו רק דוגמא, מדוע לא נכתב עליה במפורש שהיא דוגמא?

- אם זו רק דוגמא, מדוע לא הועבר על מסמכים אלה קו אלכסוני, כדי שלא ניתן יהיה להשתמש בהם?

- אם זו רק דוגמא, חסרת נפקות משפטית , מדוע לא נמסר עותק ממנה לצדדים, כדי שיוכלו לדעת לכלכל את צעדיהם לצורך שיכלול העיסקה בעתיד?

- אם זו רק דוגמא ומדוע נשמר מלוא המסמך על נספחיו במגירה סגורה, כשמה שהוצא לאוויר העולם היה רק מסמך הכוונות , שהצהיר על כוונה לחתום מסמך , בעצם זהה, למסמך שנשלח למגירה?

- אם זו רק דוגמא, מדוע בהתערער היחסים בין הצדדים, היא עברה ממגירת עוה"ד שלמון, לידי עו"ד אחר במעטפה סגורה ובתנאי שאותו עו"ד לא ידע מה בתוך המעטפה? (נספח י"ג ל – ת/1)

גורס ב"כ הנתבעים 2 – 4 כי עדות להיעדר גמירות דעת נובע מהעובדה, שמאומה מהאמור במסמך הכוונות,- לא בוצע, ומכאן הוא מסיק על היעדר גמירות דעת לגבי היות ההסכם חוזה מחייב.כתימוכין לעמדתו זו הוא מצביע על פסיקה המתיחסת לזכרון דברים.

ומה לא נעשה לעמדתו?

לא היתה כל פעולה להמצאת בטחונות, להוצאת היתרי בניה, לרישום הערת אזהרה; לא היה דיווח למס שבח ואף לא היתה פניה להליכי בוררות.

זה טיעון מוזר בנסיבות.

כשעל דעת התובעת והנתבעת מס. 1 ההסכם "מוחבא" ,הכיצד ניתן לרשום הערת אזהרה?

מדוע מאן דהוא שמחביא חוזה במגירה, ידווח עליו למס שבח? הרי כל החבאת החוזה במגירה ואי מתן עותקים לצדדים, היתה מודעת ומכוונת לכך שהוא לא יצא לאוויר העולם, אלא בזמן שהצדדים יחליטו שזה מתאים להם.

כשלא קיימת עדיין ה-ת.ב.ע המאושרת הרלבנטית להתקשרות, הכיצד ניתן היה להוציא היתרי בניה, ו/או לטפל בנושא הבטחונות?

ואם החוזה מוכחש ע"י צד, הכיצד ניתן לפנות להליכי בוררות בגין ההתקשרות החוזית?

יחד עם זאת, אין מחלוקת כי התובעת החלה לפעול כדי לקדם את שינוי ה.ת.ב.ע. שינוי שהיה בבסיס חוזה הקומבינציה.

הנתבעים מסיקים מחוזה נוסף בענין "פנינת הים" שם נערכה עיסקה בפרוצדורה דומה, ששם לאחר שנחתם מסמך הכוונות, נחתם הסכם קומבינציה בין הצדדים (נ/5) שנים לאחר חתימת מכתב הכוונות.

תיאמר האמת, שלא הצלחתי לרדת לכוונת טיעון זה.

כפי שהסתבר לי בנושא התובענה, הצדדים עשו כל מיני פעולות, שאין קשר בינן לבין גמירות דעת. אם אותן פעולות נעשו בהקשר אחר, בדיוק באותה מתכונת, זה לא אמור להעיד על גמירות דעת או היעדרה. גמירות דעת יש לבדוק קונקרטית בנסיבות מקרה נתון, עדויות הצדדים, ומסמכי העיסקה, ולא ע"י השוואה לעיסקה אחרת, אפילו בעיני עד שאינו מומחה, - הקבלן - היא נחזית להיות בדיוק באותה מתכונת.

לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כאמור לעיל, קרי שהצדדים כללו מסמך מקרקעין שענינו עיסקת קומבינציה לגבי החלקות המנויות בהסכם, ולגבי הצדדים הנקובים בהם (לרבות שינוי הצדדים ויפויי הכח כתוצאה מפטירה).

א. ה. האומנם עיסקה לא חוקית?

ה ד י ן

קובע סעיף 30 לחוק החוזים ( חלק כללי) התשל"ג 1973 כי:

"30. חוזה פסול

חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל. "

"31. תחולת הוראות

הוראות סעיפים 19ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו".

לפני צאת חוק החוזים, וגם בשנותיו הראשונות של החוק, נהגו בתי המשפט לדון בחוזה הנוקב למשל בסכום כזב במגמה להונות את שלטונות המס, כחוזה בלתי חוקי. (ע"א 105/69 רידר נ' מורגנשטרן, פ"ד כג(2) 95; ע"א 141/80 גפני מ' מאירוב, פ"ד לה(3) 813).

בפסה"ד ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי (פ"ד ל"ג (2) 576, 581) היה השופט ברק בדעת מיעוט כי חוזה מעין זה, יכול גם להיכלל במסגרת חוזה למראית עין. דעת הרוב שם היתה שהמדובר בחוזה בלתי חוקי, בעיקר מחשש שבכך יינתן היתר לחוזים בלתי חוקיים.

בדעה זו תומכים גם המלומדים ג' שלו (דיני חוזים תשן עמ. 180, ופרופ' פרידמן, "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג (תשמ"א) 152).

עובדות וישומן

טען עוה"ד שלמון כי במידה ובית המשפט יפסוק שיש נפקות לחוזה שנערך, אזי המדובר בעיסקה לא חוקית, ולכן אין לאוכפה. ודוק: עוה"ד שלמון הוא זה שיצר את מסמכי העיסקה.

מנהל התובעת ג"כ תומך בהגדרה זו.

הטיעונים הללו הועלו בכתבי בית הדין שהצדים הגישו.

טען ב"כ התובעת בסיכומי התשובה שלו, כי עוה"ד שלמון אינו יכול להעלות טיעון מעין זה לאור כלל 14 לכללי לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית) התשמ"ו – 1986 הקובעת באלו המילים:

"טיעון נגד כשרות הסכם

עורך דין שערך מסמך או השתתף בעריכתו, או שטיפל בעסקה או שהשתתף בטיפול בה, לא יטען לאחר מכן נגד כשרות המסמך או העסקה, ולא ייצג אדם שעניינו מחייב, באופן סביר, טענה כאמור".

אין ספק שהכלל קובע מניעות ברמה זו או אחרת, מלטעון טענת אי חוקיות מהאדם המבצע גם הוא מעשה בלתי חוקי בעליל.

ברם הלכה פסוקה היא כי בית המשפט רשאי ליזום טענה מיוזמתו הוא, אף שהצדדים לא העלוה, ככל שהיא נוגעת לתקנת הציבור או לאי חוקיות.

קבעה השופטת שטרסברג כהן:

"אכן קיימות טענות, אותן יעלה בית משפט מיוזמתו, אף אם הצדדים לא העלון אף על פי שחובה היתה עליהם להעלותן, כגון טענת אי חוקיות".

(ע"א 744/81 שר לסלו (שר ובניו השוזר) נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ פ"ד לט(2) 472 בעמ. 475; וכן ר' גם י' זוסמן ב – ע"א 174/65 בדש נ' שדה, פ"ד כ(1) 617).

העלאת טענה מעין זו ביוזמת בית המשפט תיעשה בשים לב להתקיימות שני תנאים עיקריים:

האחד : כי לבעלי הדין לא נגרם עקב כך עיוות דין.

השני, כי הונחו לפני בית המשפט כל העובדות הנדרשות לצורך הכרעתו בטענה שהועלתה ביוזמתו.

וזה המקרה לעניננו:

הטענות הועלו כבר בשלב של כתבי הטענות.

הצדדים התיחסו בעדויותיהם לנושא של חתימת ההסכם ,הישארותו במגירה והמשמעות שיש ליחס לכך.

לכן לצדדים היה יומם, לענין זה ובכלל בבית המשפט, ואם מתוך מסכת הראיות עולה סיטואציה בלתי חוקית, בית המשפט לא רק שיכול להעלות זאת מיוזמתו, אלא שצריך לעשות כן.

מהי הסיטואציה הלא חוקית?

קובע סעיף 73 (א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) התשל"ג – 1963 לענין מועד הדיווח אודות עיסקה במקרקעין,באלו המילים:

"73. הצהרות [תיקון: תש"ם, תשמ"ד(2)]

(א) המוכר זכות במקרקעין ימסור למנהל, לפי בחירתו, אחת מאלה:

(1) תוך 30 ימים מיום המכירה - הצהרה המפרטת את

(א) התמורה בעד מכירת הזכות ותאריך מכירתה;

(ב) התמורה בעד רכישת הזכות ותאריך רכישתה;

(ג) הניכויים והתוספות שהוא תובע לענין חישוב השבח;

(2) תוך 50 ימים מיום המכירה - הצהרה שהיא שומה עצמית (להלן - שומה עצמית) המפרטת את -

(א) הפרטים שבפסקה (1);

(ב) סכום המס המגיע ודרך חישובו."

כלומר, נכון להיום ונכון למועד העיסקה, היתה קיימת חובת דיווח מיידית על העיסקה למס שבח, במגמה שהמדינה תוכל לגבות מס אמת (או חלקו), בזמן אמת לגבי עיסקה שנעשתה.

למעט הנתבעים 5 – 8 שאר הצדדים היו מיומנים בעיסקאות מקרקעין.

התובעת שהינה קבלן פעיל ועשתה לגירסתה עיסקאות מעין אלה גם בעבר.

הנתבעים 2 – 4, שעשו עיסקת קומבינציה בעבר, ורצו לעשות עיסקה דומה (לרבות מסמכים דומים ) גם עתה.

ועו"ד שלמון, שייצג את כל הנתבעים בתחילת הדרך, ערך את המסמכים, והיה אמור להיות עו"ד העיסקה כולה (לרבות עוה"ד של התובעת לענין התחייבויותיה בעיסקה), ואף שמר את המסמכים במשרדו.

מקובלת עלי עמדת הנתבעים 5 – 8 שלהם 10% בלבד בחלקות, שבהיותם בעל מיעוט חלקים בחלקות המקרקעין, הם סמכו הן על הנתבעים האחרים שימצו את המכסימום הניתן מביצוע עיסקת קומבינציה, והן על עוה"ד שלמון שיעלה על הכתב, בצורה הנכונה והמקובלת את ההסכמות שבין הצדדים.

אכן הת.ב.ע שבגינה היו הצדדים מעונינים בהסכם, -טרם שונתה מבחינת אחוזי הבניה להם שאפו, ולא היה ידוע ההיקף המדויק של העיסקה העתידית, ברם ניתן היה בוודאי לשום את הזכויות הידועות בעת ביצוע העיסקה, לצורך מס שבח, דבר שהיה מחייב תשלום מיידי של חלק מהסכום, תשלום שכתוצאה מהפיכת העיסקה לעיסקת מגירה, - נדחה לפחות ב –מספר שנים, דבר שאינו מבוטל.

לענין אי החוקיות, אין זה משנה מי יזם את המעשה. אין זה משנה מי היה הפעיל ובעל האינטרס, ומי היה משתף הפעולה האדיש.

החשוב לעניננו הוא, שהצדדים היו תמימי דיעה שזו הדרך הנכונה בה הם ינהלו את עסקיהם, במגמה לדחות תשלומו של מס במקרה הטוב, או בכלל לא לשלמו במקרה הרע יותר.

לכן, מטרת החוזה היתה בלתי חוקית ו/או נוגדת את תקנת הציבור, שאמור לנהוג עפ"י הדין הקיים במדינה, ולא לנסות לעוקפו בדרך לא חוקית.

אי דיווח על חוזה שנכרת בענין מקרקעין,עפ"י הוראת חוק מס שבח, ואי תשלום המתחייב מהדיווח, משמעו דחיית תשלום עד שהחוזה "יוצא" לאוויר העולם, ומכאן שהמדובר בחוזה שמטרתו באמצעות העלמת יום העריכה, היתה בלתי חוקית, למיצער לגבי אי תשלום מס או חלקו כמתחייב עפ"י הדין.

לאחר שהוברר לנו כי המדובר בחוזה בתי חוקי יש להציב את השאלה, האם יהה זה נכון לאפשר ביצועו של חוזה מעין זה, עפ"י הוראות הסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

או במילים אחרות: האם קיימות נסיבות מיוחדות, כמו: שמאן דהוא החל לבצע את החוזה הבלתי חוקי, כך שהכרזה על אפסותו ובטלותו, עלולה לגרום לו נזק בלתי ניתן לתיקון.

במקרה הנוכחי, התובעת אכן השקיעה את מאודה במשך שנים ארוכות כדי להשיג את שינוי אחוזי הבניה, והצליחה בכך.

מעבר לכך (למעט הערת אזהרה אותה רשמה כאמור כ – 4.5 שנים לאחר חתימת עיסקת הקומבינציה) לא עשתה מאומה. דהיינו, בשקלול טובת הציבור שחוזים יעידו על אמת הכתוב בהם ויקיימו את חובות הדין, לבין מצבו העדכני של החוזה הבלתי חוקי, שטרם הוחל ביישומו בפועל, - נראה לי שטובת הציבור תגבר.

הציבור אמור להיות מודע לכך, שבית המשפט ידחה בשאט נפש עיסקאות בלתי חוקיות, ולא יתן להם כל נפקות משפטית; רק אם ייגרם נזק קרדינלי עקב כך מאחר והחוזה הבלתי חוקי נמצא בשלב כזה או אחר של ביצועו, - ייעשה שימוש בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ובית המשפט יצווה על אכיפתו, בתנאים.

התובעת, במקרה הנוכחי, תוכל למצוא סעדה בגין השקעת העבודה שלה בפרויקט, בתחום הכספי.

ולסיומו של פרק זה עדיין שאלה שנותרה פתוחה:

מה דינו של חוזה המותנה בתנאי מתלה?

"חוזה על תנאי מתלה הוא חוזה שבו התנו הצדדים, כי החוזה ייכנס לתוקף מלא אם וכאשר יתרחש התנאי המתלה...בחוזה על תנאי מתלה מתייחסת אי הוודאות לשכלול החוזה. אם מתקיים התנאי – החוזה נכנס לפעולה מלאה ומחולל זכויות וחובות; אם התנאי לא מתקיים – החוזה חדל ואינו מחייב את הצדדים לו. את התרחשות התנאי המתלה המעניקה תוקף מלא לחוזה ניתן לפיכך לראות כאירוע חיובי ורצוי..." (ג' שלו, דיני חוזים, תש"ן בעמ. 345).

מסקנה – גם חוזה מותנה בתנאי מתלה משתכלל עם כריתתו. ישום הביצוע שלו נדחה עד לקיומו של התנאי המתלה.

התנאי המתלה לעניננו היה הגדלת אחוזי הבניה לפחות לגובה של 260% מהידוע בעת חתימת החוזה. תנאי זה התקיים ברמה הנורמטיבית, מאחר והתובעת אכן הצליחה לעשות כן. דהיינו – חיובי הצדדים היו צריכים להתבצע בקרות תנאי זה. במילים אחרות – נוצר חוזה בר תוקף, וכפי שציינתי לעיל, השינויים המהותיים שנטענו, היו רק בגדר תוספות לחוזה זה, ולא ביטלו אותו. כשהסכימו עליהם הצדדים, - הם היו אמורים להיות מצורפים למסגרת הכללית של החוזה; לא הסכימו עליהם הצדדים, אין בכך כדי ביטול החוזה, ודבר זה אף לא נעשה, אלא יש בכך לא יותר מאשר מו"מ מאוחר לגבי פרטים מאוחרים ו/או שונים, שלא הבשיל לשכלול השינויים או הפרטים הללו לתוך מסגרת החוזה.

אשר על כן אני קובעת כי המדובר היה בהסכם מכר מקרקעין מושלם, בצורה של הסכם קומבינציה, הסכם הנגוע באי חוקיות, ולכן בטל.

ו. מעמד מסמך הכוונות

רובו של מסמך הכוונות היה חוזה למראית עין.

הכוונה היא, שהעובדה שהוא התיחס לחוזה שייחתם בעתיד, היתה כסות לכך שחוזה כזה בעצם כבר נחתם, והוא מחכה לשעת הכושר הטובה כדי לצאת לאוויר העולם.

נראה שהצדדים, כל אחד למטרותיו, היה מעונין במסמך מעין זה, כדי להציגו לצד ג', שלא היה בקי בכל פרטי ההתקשרות שביניהם.

על כל פנים מהאמירות במסמך הכוונות, מה ייעשה בעתיד בין הצדדים, לא ניתן ללמוד מאומה, אלא לראות בכך נסיון – שבמקרה זה לא עלה יפה – להסתיר מתחתיו את מערכת היחסים החוזית האמיתית שנרקמה בין הצדדים.

מה שכן ניתן ללמוד ממסמך הכוונות זה לגבי ציפיות הצדדים לענין גובה אחוזי הבניה (סעיף 1) וכן לוח זמנים כיצד הם יפעלו לאחר אישור ה-ת.ב.ע. (סעיפים 4 ו – 5 שם).

ז. פיצול סעדים

הלכה ידועה היא, שגם בשלב הסיכומים, וגם בשלב הערעור יכול צד לעלור לפיצול סעדים. (ר' ע"א 466/89 צבאי נ' מסוארי, פ"ד מה(1) 177; א' גורן, "סוגיות בסדר הדין האזרחי, הוצ. סיגא, תשס"ה עמ. 125).

לאור זאת אני מאפשרת לתובעת פיצול סעדים, כדי שתוכל לתבוע את הוצאותיה ונזקה בגין העמל שהושקע בשינוי ה-ת.ב.ע.

יחד עם זאת אציין, כי מהראיות שהובאו בפני בית המשפט עלה כי הנתבעים 5 – 8 לא היו השחקנים הראשיים במסכת זו, אם בכלל.

כאמור, להם ביחד היו רק 10% מסה"כ המקרקעין, והם סמכו בכל על התובעת ושאר הנתבעים, הן באשר למהות העיסקה, הן באשר להתנהלותה, והן באשר לצעדים המשפטייים הנכונים לצורך מימושה.

וכי מה צריך עוד אדם לעשות כדי לבצע עיסקת מקרקעין, אם לא שעו"ד מטעמו ייצג אותו, כפי שהיה במקרה זה?

אשר על כן הייתי ממליצה בפני התובעת, שבמידה ותוגש על-ידה תובענה כספית לענין נשוא התובענה, - היא לא תתבע נתבעים אלה.

לאור כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה.

בנסיבות, ישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום 26/10/05 בהעדר.

המזכירות תמציא עותק פס"ד זה בהמצאה כדין לב"כ הצדדים.