משפט עברי
מחברת סיכום קורס 2006/7
אלעד רוזנטל, רו"ח
מיקומו של המשפט העברי במשפט מדינת ישראל
1) קליטה ישירה – עניין המעמד האישי. נישואין וגירושין סמכות ייחודית, בהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג 1953.
פס"ד בעליון – זוג שביקש שיכירו בו כחסר דת ולאחר מכן יאפשרו לו לייבא את נישואי אנגליה – לא אפשרו. אין נישואין אזרחיים בישראל.
מי שמתחתן בקפריסין – רשאי גם להתגרש שם. מבחינת ההלכה "נישואי קפריסין" – זה ספק נישואין. לגבי זוגות מעורבים – יהודי ומוסלמי לעניין נישואין זה בעייתי, לעניין גירושין בימ"ש מחוזי קובע סמכות של מי.
סמכות מקבילה – עניינים של יחסי ממון, מזונות אישה, אפוטרופסות – ניתן לדון הן בבית דין דתי ובן בערכאה אזרחית – בהתאם ל"מרוץ הסמכויות" לצורך "כיבוד הדדי בין הערכאות".
פס"ד "לבנון נגד אלמליח" – נקבע כי "הדין הולך אחר הדיין".
לעניין מזונות (כפי שאמרנו זה ב"מרוץ הסמכויות" – "סמכות מקבילה") – במידה וזה ידון בבית משפט אזרחי, הוא מחויב לפי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) תשי"ט 1959 – השופט חייב לדון לפי הדין האישי של הצדדים. החוק האזרחי בדיני מזונות חל רק על מי שאין לו דת מוכרת בישראל.
2) קליטה עקיפה – קליטת ערכים של המשפט העברי לתוך החוק הישראלי. כגון: חוק שעות עבודה ומנוחה שקבע שיום השבת הוא יום חופש.
פס"ד "קסורניק נגד קסורניק" – בעל ואישה יהודיים נישאו בפולין בנישואין אזרחיים. לאחר מכן עלו לארץ והיא מגישה נגדו תביעת מזונות בערכאה אזרחית בישראל. הבעיה היא שהמשפט העברי מדובר ב"ספק נישואין", יש חשש ל"קידושי ביעה". במצב זה יש צורך ל"גט מחמת הספק". נשאלה השאלה האם במצב הזה יש לה זכאות למזונות. במשפט העברי יש כלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", ומכיוון והאישה לא יכולה להביא ראיה שהיא נשואה, היא לא תהייה זכאית למזונות לפי המשפט העברי.
בית המשפט העליון רצה לעזור לאישה והמציא רעיון חדש – וקבע שבמידה וביום עריכת הטקס זה היה מוכר במשפט הבינלאומי – זה יחשב שהיא נשואה – ומכיוון שהיא וודאי נשואה – אז אפשר להחיל את המשפט העברי על המזונות.
כלומר, כדי להגיע להחלטה אם היא נשואה לא משתמשים במשפט העברי אלא במשפט הפרטי הבינלאומי.
שאלו את השופט אגרנט – מה יקרה אם במקום עריכת הטקס הנישואין לא יהיו תקפים לפי הדין של אותה מדינה, אבל לפי הדין העברי הנישואין יהיו תקפים?
השופט אגרנט אמר שאין לו בעיה עם זה כי המשפט העברי זה המשפט של היהודים. השופט אגרנט אמר את זה בשולי הדברים.
מנחם אלון בנה הר על-דברי אגרנט – לגבי המשפט העברי.
פס"ד "קול העם" – היה מדובר על עיתון שבן-גוריון רצה לסגור כי כתבו עליו כל מיני דברים לא יפים. בג"ץ אמר שחופש הביטוי גובר ואפשר לעיתון להמשיך לפעול.
אגרנט ביסס את עמדתו בפסק-הדין על "המשפט העברי" ואמר כי המשפט העברי הוא "המשפט הלאומי" במדינת ישראל. ומכח המשפט-העברי הביא את עקרון חופש הביטוי.
לאחר דבריי אגרנט, אף שופט לא חזר על דבריו, עד שהגיע מנחם אלון לבית המשפט העליון.
אלון הפך את זה לשיטה. אלון טען שיש חובה לפנות למשפט העברי כמקור השראה פרשני כי הוא המשפט הלאומי שלנו (נאמר בתקופה שלפני חוק יסודות המשפט).
עד 1980 היה צינור יניקה מאנגליה. אלון אמר: "בשביל מה נהייה סמוכים על לורד באנגליה – יש לנו את המקורות שלנו...".
פס"ד "אפנג'ר" (לפני חוק יסודות המשפט) – דירה שביצעו בה פעילות לא חוקית של הימורים וסמים. היה צו בית-משפט לפרוץ לדירה. השוטרים הגיעו ואפנג'ר פתח להם את הדלת הוא ראה שהם ניסו לעצור אותו והוא דחף אותם ותקף אותם. הוא טען שהשוטרים היו לבושים אזרחית וזאת הייתה הגנה עצמית מבחינתו. הוא טען שהייתה לו זכות להגן על החברים שלו שהיו בדירה.
אלון טען שכאשר יש ספק לגבי פרשנות מושג במשפט הישראלי – יש חובה לפנות למשפט העברי. אלון אמר: "הבא להורגך השכם להורגו", ולכן הוא היה צריך להציל את האנשים בדירה. אלון הלך לטובתו, והוסיף שבמשפט העברי כולם "ערבים" אחד כלפי השני, ולכן הוא היה צריך להגן על החברים שלו. אלון במיעוט. הוא טוען שלמד שיש ללכת למשפט העברי מאגרנט בפס"ד "קול העם". השופט זוסמן אמר שהוא לא רוצה השראה מהמשפט העברי בתחום הפלילי, כדוגמא – לא יעלה על הדעת שלאישה נואפת יש עונש מוות (למרות שעונש המוות בטל כשאין סנהדרין). זוסמן יצא ישירות נגד המשפט העברי.
בצורה זו זוסמן עזר לאלון בכך שהרבה פרופ' באקדמיה יצאו לטובת אלון, כגון: פרופ' ליאון שלף – הוא באמצע הדרך בין אלון לזוסמן – הוא התנגד לאנטי כנגד המשפט העברי וטען שיש הרבה דברים יפים במשפט העברי. הוא הציע לקחת השראה מהמשפט העברי – ושתהיה לי מסננת להחליט ולראות מה אני קולט. נבדוק איזה הסדרים טובים "לאור השקפת עולמנו".
הביא כדוגמא מקרים בהם המשפט העברי הוא טוב, כגון: התנגדות המשפט העברי ל"מאסר עד תום ההליכים".
אלון הבין שהוא "הפסיד במערכה הראשונה" בניסיון הפיכת המשפט העברי ל"משפט הלאומי".
וביקש שלפחות כאשר יש ביטוי בחוק שמקורו במשפט העברי – ששם תהיה חובה לפרש לפי המשפט העברי. כגון: חוק השליחות הישראלית – "שלוחו של אדם כמותו" (מהתלמוד).
"הקודפיקציה הישראלית החדשה" (בשנות ה- 60'-70') – מדינת ישראל מחליטה להתנתק מהזיקה לאנגליה והחליטה לחוקק חוקים שיחליפו את החוקים הבריטיים. ישנה ועדה במשרד המשפטים שעוסקת בחקיקת החוקים, ותמיד יש מישהו בועדה שדוחף למשפט העברי, אז נתנו לו מידי פעם להכניס ביטויים מהמשפט העברי (כגון: "שלוחו של אדם כמותו").
גם מהלך זה של אלון לא הלך, וברק לגבי חוק השליחויות טען שאין חובה לפנות למשפט העברי. לפי ברק החוק עבר מהמשפט העברי למשפט האזרחי – ויש לפרש בצורה המודרנית.
פס"ד "עלי נגד ששון" – עלי מילא טופס טוטו והעבירו לששון בעל התחנה. ששון טען שהוא מילא והעביר לו את הטופס רק לאחר שפורסמו כבר התוצאות. עלי תבע את ששון ב"סכום הזכייה". השופט אלישע שיינבויים תפס טרמפ על המשפט העברי וטען שמדובר בחוק השומרים – ויש שומר חינם, ושמור שכר – הוא אמר שיש חובה לפרש חוק זה לפי המשפט העברי – ואמר שלא צריך לקבל כסף מששון. שיינבויים אמר שיש חובה לפרש בחוק לפי המשפט העברי, כי כל הביטויים שבו לקוחים מהמשפט העברי. שאר השופטים התעלמו מדבריו.
דוגמאות שבדברי ההסבר לחוק ישנה הפנייה למשפט העברי, אך בית המשפט לא מפרש כך:
1) חוק השליחויות מפנים אותנו במפורש למשפט העברי.
2) חוק חוזי עבודה, נאמר: "חוזה עבודה עובד רשאי לסיימו מכל סיבה שהיא" – בהסתמך על המשפט העברי ש"פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום".
3) חוק הגנת הפרטיות – "לא יפגע אדם בפרטיות זולתו ללא הסכמתו". בדברי ההסבר הובא עקרון מהמשפט העברי – אסור לקרוא אגרת של מישהו אחר.
בית המשפט טען שלא חייבים לפרש בהתאם למקור שממנו חוקק החוק.
חוק יסודות המשפט 1980 – החוק בא לנתק אותנו מהזיקה לאנגליה. עד אז היה את "סימן 46" שקבע שבמידה ויש "לאקונה" – יש לשאוב פתרון מהמשפט האנגלי. חוק זה ביטל את "צינור היניקה" וקבע כי סימן 46 בטל. כדי שלא יהיה חלל ריק, יצרו בסעיף 1 "נוסחה" למקרה שאין הסדר בחוק או בפסיקה:
"ראה בית המשפט שאלה משפטית הנתונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה, או בדרך של היקש יכריע בה לאור העקרונות, החרות, הצדק, היושר, והשלום של מורשת ישראל".
מי שניסח את הסעיף היה אהרן ברק כיועץ המשפטי לממשלה. הוא לא נתן לביטוי "משפט עברי" להיכנס אלא רק "עקרונות החירות, הצדק והשלום" – וזה כתחנה אחרונה, לאחר ה"היקש".
מחלוקת בין אלון לברק בדבר פרשנות הסעיף.
אלון מפרש את הסעיף:
הוא טוען ש"מורשת ישראל" זה המשפט העברי, ושמטרת הסעיף זה להחיל כמה שיותר את המשפט העברי. ניתן לפרש בהתאם למשפט העברי בשני מצבים:
1) כאשר ישנה "לאקונה" – אין הסדר חקיקה או פסיקה.
2) כאשר קיים ספק בנוגע לפרשנות הוראה שקיימת בחוק (מקור השראה פרשני).
לפי אלון גם היעדר פרשנות ראויה זה "לאקונה".
אלון מבקש לצמצם את "ההיקש" ולעבור ישר לתחנה הבאה – "מורשת ישראל".
אלון אומר ש"מורשת ישראל" זה המשפט העברי, לכאורה לפי הסעיף לא לוקחים את כל המשפט העברי, אלא רק את "עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום". אלון טוען שזה טעות בהבנת הסעיף ולוקחים את כל המשפט העברי – שכן עקרון העל במשפט העברי זה "החרות, הצדק, היושר והשלום" – ומזה לומדים את כל פרטיי השיטה. ולכן לפי אלון אין שום מסננת למשפט העברי.
ברק מפרש את הסעיף:
ברק טוען ש"לאקונה" זה לא חוסר פרשנות, אלא רק כשיש חוסר בסעיף.
לפי ברק בנוגע לפרשנות בכלל לא מגיעים לסעיף הזה. רק כשקיים חוסר בהוראות החוק מגיעים לסעיף זה. מטרתו של חוק יסודות המשפט אינו במישור הפרשני.
ברק פיתח את "תורת פיתוח המשפט" לפיה ניתן לפתור הכל בדרך של היקש, כך שלא יהיה צורך לעולם, לפי ברק, להגיע ל"מורשת ישראל".
לפי שיטתו הוא ילך לכל המקורות בעולם כדי ללמוד מהם ולקבל מהם איזו השראה.
ברק אומר ש"מורשת ישראל" זה לא משפט עברי. מבחינתו "מורשת ישראל" זה כל דבר שמישהו כתב, היסטוריה של השנים האחרונות וכו'.
ברק אומר שיש לנו כללים אוניברסליים שהיהדות הטביעה והם: "החרות, הצדק, היושר והשלום" – עקרונות שכל העולם הולכים על-פיהם. ורק עקרונות אלה מושכים מ"מורשת ישראל".
פס"ד "הנדלס נגד בנק קופת עם" – הייתה אבידה שנמצאה בחדר הכספות של הבנק. המוצא מסר את המציאה למשטרה. לאחר שלושה חודשים המשטרה החזירה את הכסף (המציאה) למוצא. בנק קופת עם מתנגד שהנדלס יקבל את הכסף בטענה שזה טריטוריה של הבנק – ולכן הוא זכאי לכסף. אלון אמר שלצורך הכרעה בסוגיה צריך להחיל את עקרונות הצדק, החרות, והשלום של מורשת ישראל – והפנה את זה לחוק יסודות המשפט – שם הוא הגיע ל"תחנה האחרונה" בסעיף, ומשם הוא שואב את "המשפט העברי".
אלון טוען שחוק השבת אבידה בדין הישראלי יש שם ביטויים דו-משמעיים ואין הכרעה ברורה ולכן הוא נזקק לחוק יסודות המשפט, כגון: "רשותו של אחר" – הביטוי בויכוח עם הבנק.
לפי אלון המחוקק העדיף את המשפט העברי, על פני מקורות פרשנות אחרים – ארה"ב, אנגליה וכו', בעיקר כאשר ישנם "מושגי שסתום" – מושגים שאינם ברורים, כגון: "צדק", "תום לב"... ברק שואל את אלון – מה הוא בכלל תפס טרמפ על המקרה הזה. לפי ברק זה בסה"כ הסבר של מושג "רשותו של אחר" בחוק השבת אבידה... התוצאה של אלון וברק היא זהה שניהם נותנים את הכסף להנדלס. ברק אומר במפורש שערכי מורשת ישראל – אינם רק הערכים העתיקים, אלא גם מורשת ישראל המתחדשת. ברק טוען שאין פה "לאקונה". "לאקונה" קיימת רק כאשר בחקיקה, פסיקה והיקש אין תשובה. לפי ברק פרשנות מילים בסעיף בחוק אינה "לאקונה".
פס"ד "קניג נגד כהן" (דיון נוסף) - חרדית עשירה מבלגיה התחתנה עם אברך. השמחה לא שרתה במעונם היא שכרה חדר בקומה 20 במלון בתל-אביב ויחד עם התינוקת שלה היא קפצה למותה. לפני זה, היא השאירה פתק שבו היא מבקשת שהכסף שהמשפחה שלה מבלגיה נתנה לה – יחזור למשפחתה ובעלה לא יהיה היורש. זאת צוואה בכתב, שהבעיה היא שהיא לא נעשתה לפי חוק הירושה – היה פגם שלא היו עדים ולא היה תאריך. אם הולכים לפי הגישה הפורמליסטית ישנה בעיה לבית המשפט שרצה לממש את רצונה האחרון של האישה.
היה "דיון נוסף" בו ישבו גם אלון וברק.
אלון התייחס לביטוי "שכיב מרע" שבחוק הירושה, והביא הסבר כי "שכיב מרע" לפי המשפט העברי זה אדם ב- 72 השעות האחרונות לחייו ש"מוטל על המיטה" ואינו יכול ללכת בחוץ.
לאדם זה יש הקלות ביכולת לבצע פעולות משפטיות מחייבות, כדי "שלא תטרף עליו דעתו".
"דברי שכיב מרע ככתובים ומסורים דמי" – מה שאומר "שכיב מרע" בעל-פה זה כאילו כתוב ומסור. אם ה"שכיב מרע" לא מת באותם 72 שעות – הכל בטל ומבוטל.
הדין של "שכיב מרע" הורחב גם ל"מצווה מחמת המיתה" – אדם שיודע שהוא עתיד למות (כגון חולה סופני) ומחמת זה נותן צוואה לגבי רכושו. גם מי שעומד להתאבד הוא "מצווה מחמת המיתה". לגבי "מצווה מחמת המיתה" – כל הדינים של "שכיב מרע" חלים לגביו.
לפי אלון פרשנות הסעיף בחוק הירושה היא בעייתית ולכן נפנה למשפט העברי – שם היא תחשב כ"מצווה מחמת המיתה" – ודיני הירושה יחולו עליה, למרות שהיה "פגם".
ברק אומר שאין שום "לאקונה" והוא לא מבין איך אלון הגיע למשפט העברי. רק לא מבין למה דווקא המשפט העברי הוא מקור פרשני. לפי ברק אין ואסור שתהיה העדפה לשיטת משפט מסוימת.
השופט לנדוי הסכים עם אלון שבמידה ויש בחוק ביטוי מהמשפט העברי, יש לפרש אותו לפי עקרונות המשפט העברי. לנדוי לא מסכים עם אלון לגבי כל המהלך שלו לגבי חוק יסודות המשפט. בסוף פסקו שלא קיימת צוואה – והבעל ירש אותה.
אלון מרגיש שהפסיד שוב את המערכה, גם לגבי פרשנות של ביטויים הלקוחים מהמשפט העברי.
חוקי היסוד בדבר "זכויות האדם" מ- 1992:
בסעיף המטרה נקבע שחוקי היסוד יהיו כפופים ל"ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". לעומת זאת, בפסקת ההגבלה אחד התנאים הוא שהחוק הסותר לא יפגע ב"ערכיה של מדינת ישראל", ולא נאמר הסיפא של "כמדינה יהודית ודמוקרטית".
רוב הפרשנים אומרים שאין צורך גם בפסקת ההגבלה לחזור על מה שנאמר בסעיף המטרה.
אלון אומר שחוקי היסוד קבעו כי תפיסת היסוד (החוקה) של מדינת ישראל זה לתת חשיבות לערכים כ"מדינת יהודית ודמוקרטית".
מה זה "מדינה יהודית ודמוקרטית"?
ברגע שערכי הדמוקרטיה תואמים את הערכים היהודיים אין שום בעיה. הבעיה שלפעמים יש סתירה.
לפי חיים כהן – במקרים בהם ישנה סתירה בין "יהודית" ל"דמוקרטית" – לא ניתן יהיה לשלב בניהם והשופט יצטרך לבחור כיוון מסוים. הוא טען שהיהדות "מדכאת נשים" – דברים שלא נתפסים ב"דמוקרטיה המערבית".
יש המחפשים את נקודת האיזון – המכנה המשותף בין שני הערכים.
אלון טוען שצריך לשאוף להרמוניה בין שני הביטויים, אבל במידה וזה לא אפשרי, אז יש להעדיף את הערכים ה"יהודיים" – כיוון שיש כלל פרשני שברגע שיש סתירה בין שני ביטויים – הולכים לפי מי שקדם. ובמקרה זה ה"יהודית" קדם ל"דמוקרטית".
בהצעת חוק של אמנון רובינשטיין – היה כתוב רק "דמוקרטית" ורצו לפייס את המפלגות הדתיות ולכן הוסיפו "יהודית", לפני "דמוקרטית". אלון טוען שהמחוקק גילה את דעתו, שהערכים היהודיים חשובים לו יותר מאשר הערכים הדמוקרטיים.
ולפי אלון הערכים היהודיים זה המשפט העברי.
לפי אלון בחוקי יסוד אלה הטיל המחוקק חובה על כל שופט לעיין במשפט העברי לפני שיתן החלטה שיפוטית.
אלון סובר כי "זכויות האדם" זה עניין שולי בחוקי היסוד, והמטרה היא שערכיה העל של כל שופט, לפני כל הכרעה יהיו לפנות ולעיין במשפט העברי.
ברק כמובן לא מקבל עמדה זו. הוא סובר שערכיה היהודיים אינם המשפט העברי, אלא מה שהיהדות הנחילה לכלל העולם, כגון ערכים אוניברסליים של: "ואהבת לרעך כמוך".
אלון במאמר "דרך חוק וחוקה" – כואב את הכאב על מה שעשה ברק לערכים של מדינה יהודית.
אלון שואל את ברק מה יש לו נגד המשפט העברי. אלון אומר שפעמיים ברק תקף אותו:
- דרך חוק יסודות המשפט – ע"י "תורת פיתוח המשפט" – ההיקש.
- דרך חוקי היסוד – "מדינה יהודית ודמוקרטית".
פס"ד "יעל שפר" – בפסק-הדין דובר על נושא המתות החסד. בכל המדינות (פרט להולנד) מוסכם כי המתת חסד אקטיבית אסורה, כגון: ניתוק ממכשיר הנשמה. לעומת זאת, מתירים המתת חסד פסיבית, כגון: מניעת מתן טיפול, או אי חיבור למכשיר הנשמה.
במשפט העברי יש מושג של "הסרת מונע" – אסור המתה אקטיבית, אך מותר פסיבית.
כגון: בעבר שמו מפתחות של בית הכנסת מתחת לכרית כדי למנוע מהנשמה לצאת. אתה יכול לקחת את המפתחות שמתחת לכרית.
ברק ממתן את עצמו ואומר שאין לו שום דבר נגד המשפט העברי ומה שהוא מציע זה לקחת את המילה "יהודית" ולהפשיט אותה לרמת הפשטה גבוהה בה ניקח רק את הערכים האוניברסליים שאינם מזיקים לאף אחד. ברק אומר שהוא מוכן לקבל את מה שאלון עשה בפס"ד יעל שפר עם המשפט העברי.
בפועל ברק מכפיף את המילה "יהודית" למילה "דמוקרטית".
פס"ד "חברה קדישא נגד קסטנבאום" – אישה עולה חדשה מארה"ב, שם מקובל שרושמים על המצבה כיתוב בעברית ובאנגלית, וכן תאריך עברי ולועזי. חברה קדישא טענו שבישראל כותבים רק בעברית, ורק תאריך עברי. אלון צידד בחברה קדישא, מתוך שיקול של העדפת "יהודית" על "דמוקרטית". ברק טען כמובן להפך ואמר את דעתו על "יהודית ודמוקרטית" – כאשר פסק-הדין תומך בדעתו של ברק. ברק למעשה רוקן מתוכן את "יהודית" בביטוי "יהודית ודמוקרטית".
לאחר שאלון יצא מבית המשפט העליון – השיח של "יהודית ודמוקרטית" יצא מהשיח החוקתי של בית המשפט העליון.
מהמשפט העברי נשאר בעיקר הקליטה הישירה, וכל מהלכי הקליטה העקיפה לא הצליחו.
קליטת המשפט הישראלי לתוך המשפט העברי
1) קליטה מרצון.
2) קליטה כפויה – המחוקק הישראלי כפה את זה על המשפט העברי.
קליטה מרצון – הסדר משפטי ישראלי שמנקודת מבט של חכמי הדת הוא הסדר טוב. ברגע שיגידו שהרבנים קלטו את זה למשפט העברי – יש לזה אפקט חזק כלפי אוכלוסיית המאמינים. כגון: חרדי יגיד שלהעלים מס אין לו עם זה שום בעיה. אם הרבנים יגידו שיש עם זה בעיה – זה הוא ימנע מלעשות את זה.
מנגנוני הקליטה מרצון:
1) "דינא דמלכותא דינא" – דין המדינה הוא הדין שמחייב. "מלכותא" – בעבר המלך הוא זה ששלט.
פרופ' אליאב שוכטמן טוען שניתן להפעיל גם היום את מודל קליטת דין המלך לגבי
חוקי הכנסת וכו'. הכנסת הוא למעשה ה"ריבון" והוא מבטא את רצון העם, ובמשפט
הדמוקרטי – הכנסת הוא ה"מלך". הוא שואב את דעתו מ:
א) הרב קוק שאמר: "בזמן שאין לנו מלך אז זכויות המלך חוזרות לאומה כולה".
ב) הרב שאול ישראלי – שאמר: "סמכות מוסדות הממשל הנבחרים בישראל בצורה דמוקרטית היא סמכות המלך".
יש ביקורת קשה בחוגים חרדיים על מהלך זה, וטוענים כי "מלך" זה שונה מהכנסת. כמו כן, "דינא דמלכותא" היה כפוף לאישור בית דין – והיום אין לנו.
המגבלות לכלל "דינא דמלכותא דינא":
1) לא קולטים תחום שלם. רק הסדרים ספציפיים יקלטו למשפט העברי.
2) יש לבחון האם החוק טוב ומועיל למשפט העברי. הרבנים צריכים לקבוע שזה מקדם את האינטרס ההלכתי או האינטרס הציבורי.
3) יש טוענים ש"דינא דמלכותא" חל רק בחו"ל.
4) הכלל לא חל בתחום דיני איסור-והיתר, כלומר, היחסים בין אדם לקב"ה. להבדיל, מדיני ממונות, כלומר, היחסים בין אדם לחברו.
5) לפי הרשב"ם "דינא דמלכותא" זה הסכמת התושבים. כל דין של השלטון הגורם עוול, שהוא לא צודק ושרירותי – לא יקלט. כגון: "גזלנות דמלכותא" – מלך שהחליט לעשות גשר והפקיע מאדם אחד את כל הקרשים, במקום לקחת מכל אחד מהאנשים קרש אחד.
לעומת זאת, הייתה חלוקה צודקת של הקהילה היהודית. המלך רצה סכום מסוים למיסים – באופן כוללני מהקהילה היהודית. הייתה התחשבנות ו"דיני מיסים" פנימיים. העיקרון של הרב יוסף טוב-עלם הוא שאין משווים בין המס של מלווים בריבית (אין מאמץ פיזי וסיכון נמוך) לבין המס של עובדי החקלאות (מאמץ פיזיף וסיכון גבוה) – השוויון הוא שוויון מהותי ולא פורמלי.
2) "מנהג" – קליטה של הדין הישראלי כי זה מה שהציבור נוהג. "מנהג מבטל הלכה".
פס"ד "וילוזני" – חוק להגנת הדייר – נקלט בציבור כחוק, וכך הפך למנהג שהציבור נוהג, ואלון אמר שנקלוט אותו למשפט העברי מכח "מנהג". אלון אמר שזה גם "תקנת קהל", בהסתמכו על דברי הרב עובדיה הדיה שאמר שחוק הגנת הדייר נקלט ע"י "מנהג" וע"י "תקנת קהל".
פס"ד "בבלי" – ברק בפסק-הדין כפה על בתי-הדין הרבניים להחיל בנוגע לחלוקת רכוש של בני זוג עקרון מהפסיקה האזרחית שנקרא "חזקת שיתוף" (מה שבני הזוג צברו במהלך החיים המשותפים יתחלק חצי-חצי בגירושין).
ברק טען בהסתמך על פס"ד "וילוזני" שלא תהיה בעיה למשפט העברי, שכן הוא יקלוט דין זה דרך "מנהג" או "תקנות קהל".
הרב שלמה דיכובסקי – דיין בבית הדין הרבני – אמר שזה רעיון טוב ש"המשפט העברי" יקלוט את "חזקת השיתוף", אבל הוא היה היחיד – כל השאר התנגדו.
3) "תקנות קהל" – חקיקה של הציבור. הציבור יוזם את החוק ולא חכמי ההלכה. במקרה זה צריך שתלמיד חכם יגיד שהתקנה טובה מבחינת האינטרס ההלכתי.
הרב עובדיה הדיה ופרופ' שוכטמן אומרים שלחוקי הכנסת יש תוקף של "תקנות קהל".
קליטה כפויה – מצב שבו קיימת הוראת חוק מפורשת שמורה לבית הדין הרבני לא להחיל את המשפט העברי, אלא הסדר הקיים במשפט הישראלי.
דוגמאות, בנושאי ממונות:
1) חוק שיווי זכויות האישה תשי"א 1951 – נקבע בסעיף 7 שגם בתי-הדין הדתיים כפופים לחוק זה. לפי החוק יש שוויון זכויות מלא בין הגבר לאישה.
לפי סעיף 5 לחוק – בית הדין הדתי יהיה משוחרר מתחולת החוק בנושא של איסור-
והיתר בנוגע לנישואין וגירושין.
למשל: בית דין רבני שדן בעילה של "ניאוף", מכיוון ומדובר ב"איסור והיתר" – הוא
רשאי להחיל את הדין הדתי שמחמיר יותר עם האישה.
אבל אם בית-הדין הדתי דן בנוגע לחלוקת רכוש – שם חייב להיות שוויון בין המינים.
פס"ד "נגר נגד נגר" – הרב יוסף קאפח (דיין) ישב בדיון ואמר שאין לו בעיה לקלוט את
סעיף 7 לחוק שיווי זכויות האישה, בגלל שבתורה יש כלל – "אדם מתנה על מה שכתוב
בתורה".
בענייני ממון התורה היא "דיספוזטיבי" וניתן להתנות עליה. כגון: שומר חינם שאינו
אחראי בגניבה ואבידה, יוכל להסכים לכך שהוא יהיה חייב גם בניבה ואבידה.
התפיסה היא שהכסף של האדם זה ממונו והוא יכול להסכים לתנאים מקפחים.
2) חוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג 1973 – בחוק ישנו הסדר לגבי חלוקת הרכוש של בני הזוג שנקרא "איזון המשאבים". לפי סעיף 13(ב) לחוק – אם סוגית חלוקת הרכוש נידונה בבית דין דתי הוא מחויב לדין הישראלי (שיטת "איזון המשאבים"). בית הדין רשאי להפעיל לחץ שיחילו את הדין הדתי, אך אם אחד הצדדים רוצה את הדין הישראלי – יש חובה לפעול בהתאם.
לפי שיטתו של הרב קאפח אין בעיה לבית הדין הדתי, בהתאם לכלל ש"אדם מתנה על דברי התורה".
מצד שני, גם לפי הרב דיחובסקי ניתן יהיה לקבל הסדר זה, מכח "מנהג" או "תקנת קהל". דרך מנגנוני הקליטה אנו רואים שהצדדים קיבלו דין אחר.
במידה ומנסים לכפות על בית-הדין הדתי נושאים שאינם בתחום הממונות, תהיה לו בעיה לקבל אותם.
דוגמא: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב 1962, בסעיף 24 נקבע שהורים יכולים להסכים בניהם לגבי החזקת ילדים (גירושין בהסכמה). כשיש הסכם החזקת ילדים, זה טעון אישור של בית משפט שיבדוק אם זה לטובת הילד.
לפי סעיף 25 לחוק, במצב שאין הסכמה בית המשפט יקבע בצורה הבאה:
א) ילדים עד גיל 6 ("חזקת הגיל הרך") – יש עדיפות לאמא.
ב) ילדים מעל גיל 6 – לפי טובת הילד.
סעיף 79 לחוק קובע שהחוק יחול גם על בתי דין דתיים.
הבעיה שנוצרת – בית הדין הדתי מייחסת חשיבות גם ל"טובתו הרוחנית של הילד" – הורה דתי מול הורה שאינו דתי, חינוך דתי מול חינוך לא דתי.
במקרה זה כפו על בית הדין הדתי נורמה שהוא לא יכול לקלוט אותה. מקרה בעייתי.
המשפט העברי – כשיטת משפט דתית – שני תחומים שמוגדרים במשפט העברי:
1) "בין אדם לחברו" – חוזים, ממונות, נזיקין וכו'.
2) "בין אדם למקום" – דיני "איסור והיתר" – היחסים בין האדם לבורא עולם. כגון: איסור לחלל שבת, איסור לאכול אוכל לא כשר וכו'.
יש עבירות שהם בשני התחומים – כגון: אישה נואפת. זה איסור של "בין אדם לחברו" וגם איסור של "בין אדם למקום".
במשפט העברי יש תרי"ג מצוות שחלקם "בין אדם לחברו", וחלקם "בין אדם למקום".
במשפט העברי הנורמה הבסיסית היא התורה. מכח זה אנו מחוייב לתרי"ג מצוות.
הנורמה הבסיסית של קבלת התורה הייתה במעמד הר סיני.
לפי תפיסות תורת המשפט צריכה להיות הסכמה בנוגע לקבלת הנורמה הבסיסית.
בהר סיני היה מעשה של כפייה – "כפה עליהם הר כגיגית". כל הפעולה הזו של הכפייה היא חסרת תוקף, כיוון שמעשה שתחילתו באונס וסופו ברצון – זה לא הסכמה.
לאחר מכן, בימי מרדכי ואסתר בשושן הבירה נעשה להם נס ואז נאמר ש"קיימו וקיבלו היהודים עליהם ועל זרעם". חז"ל דורשים למה נאמר "קיימו וקיבלו" – אלא ש"קיימו את מה שקיבלו כבר" – הם קיבלו כבר על עצמם בכפייה במעמד הר סיני לקיים את התורה, ועכשיו משמחת הנס, הם החליטו לקבל מרצון את מה שעשו עד עכשיו בכפייה.
מהרגע הזה יש את הנורמה הבסיסית. מרגע זה נוצרה הנורמה הבסיסית המחייבת כל יהודי לקיים גם את מצוות "בין אדם לחברו" וגם את מצוות "בין אדם למקום".
יחסי הגומלין בין הפן האזרחי ("בין אדם לחברו") לבין הפן הדתי ("בין אדם למקום")
מכנים משותפים:חשיבה ומינוח משותפים – העקרונות נובעים מאותה הנורמה – אותו יסוד.
חשיבה עיונית משותפת. אותם המונחים שמשתמשים בדיני ממונות משתמשים גם בדיני איסור-והיתר. גם ישנם דרכי פרשנות משותפים.
ניתן לומר שיש:
א) מקור משותף.
ב) מינוחים משותפים.
ג) דרכי פרשנות משותפים
ד) דרכי בירור ויצירה משותפים.
הכללים המשפטיים במשפט העברי הם אחידים.
דוגמא: בדיני השליחות במשפט העברי נאמר "שלוחו של אדם כמותו". השליח הוא זרוע ארוכה שלי ופועל בשמי. זה בכלל דיני ממונות. אבל לומדים את נושא זה מדיני איסור-והיתר בתחום של "קורבן פסח". יש חובה לבוא ולהקריב קורבן פסח בירושלים, אבל לא כולם יודעים את מלאכת השחיטה, ולכן מתחברים אגודות-אגודות וממנים שוחט שהוא הזרוע הארוכה שלהם. מהדין הדתי, למדו את הכלל של "שלוחו של אדם כמותו".
"פיקציות משפטיות משותפות" – השופט חיים כהן הסביר ש"פיקציה משפטית" היא אמרת שקר שנועדה להרבות צדק. כגון: "אי ידיעת החוק אינה פוטרת" – ההנחה היא שכל אזרח במדינה יודע את כל חוקי המדינה. זה "פיקציה" שנועדה להרבות צדק – כדי שניתן יהיה להעמיד לדין עבריינים, אחרת יטענו שלא ידעו שקיים איסור.
ישנם במשפט העברי "פיקציות משפטיות", שהם לא ברשותו של האדם, אך הקב"ה עשה אותם כאילו הם ברשותו של האדם:
1) "בור ברשות הרבים" – אדם שיעשה בור באמצע האוניברסיטה יכול לטעון שהוא לא אשם, כי לא חפר בור בחצר שלו, אלא ברשות הרבים ולכאורה אינו חייב. ה"פיקציה המשפטית" אומרת שהשטח של הבור שחפרת הוא לכאורה בבעלותך ואתה אחראי לבור.
2) "חמץ משש שעות ומעלה" – אסור להחזיק חמץ אחרי 6 שעות זמניות בערב פסח. האיסור הוא כפי בורא עולם. אדם לא יודע תמיד שיש לו חמץ, ואומרים שכל חמץ שגם אם אתה לא יודע עליו הוא באחריותך ואתה עובר עליו איסור. זה פיקציה שמטרתה לגרום לאדם להתאמץ ולמצוא את כל החמץ.
בסיס משפטי-איסורי לחיוב ממוני –
ע"י חרם, נדר ושבועה ניתן לחזק את החיוב האזרחי ע"י החיוב הדתי –
למשל: חוזים בין אנשים דתיים, ניתן לבקש שבנוסף לדין האזרחי, תהיה גם שבועה דתית שיחזיר את הכסף.
לחיוב יהיה שני ממדים – דתי ואזרחי, וזאת במטרה לתת תוקף חזק יותר לחוזה.
לפי הרב עמיאל בגזל יש שני ממדים – מימד של "בין אדם לחברו" ומימד של "בין אדם למקום". בורא עולם רוצה חלוקה מסוימת של העושר בעולם, וכשאתה גוזל אתה פוגע בבורא עולם.
נורמה ממונית שיש בה פגיעה בעקרון איסורי (איסור והיתר) – אינה תקפה, כגון:
1) "דינא דמלכותא" חל רק אם זה לא סותר את דיני "איסור והיתר", כגון: המלך שגזל – יש סתירה לדיני איסור-והיתר ולכן לא יתקבל.
2) "מנהג" שעומד בסתירה ל"איסור והיתר" – לא יתקבל.
3) "תקנת קהל" שעומדת בסתירה לדיני "איסור והיתר" – לא תתקבל.
"מתנה אדם על מה שכתוב בתורה" – חל רק על דיני ממונות. לא ניתן להחיל את זה על דיני "איסור והיתר".
דוגמאות נוספת לחיוב בשני הממדים –
1) אי פירעון חוב. המשפט העברי מתנגד למאסר בגין אי-פירעון חוב. במשפט העברי אם לאדם
יש חוב ולקחו כמשכון את הגלימה שלו במשך היום – בלילה צריך להחזיר לו, כדי שיוכל
לישון. חרות הפרט – נתפס כאיסור-והיתר מכח "עבדיי הם ולא עבדים לעבדים". אסור
לשעבד אדם לאדם אחר. לפי המשפט העברי, גם אם לפי דין המלך אדם צריך להיאסר בגין אי
פירעון חוב – הדין של המלך לא יקלט.
2) ענישה קולקטיבית – בעבר המלך היה מטיל קנס על כל הציבור בגלל חטא של בודדים.
עיקרון זה נחשב כסותר את דיני איסור-והיתר, כיוון שמדובר בגזל- איסור ממוני וכלפי בורא
עולם.
יתרונות נוספים לחיוב הכפול – ממוני ואיסורי:
1) הרב עמיאל מסביר שכשאני רוצה לאכוף איסור גזל של קטין – אני רוצה שלא יגנוב מסטיק מהמכולת – יש בעיה במישור הממוני, כיוון שלקטין אין כשרות משפטית.
בית דין בכל זאת יתערב ויחייב קטין להחזיר רכוש שגנב, כיוון שיש חובה דתית.
2) אדם שהתחייב משהו לחברו, אבל ההתחייבות לא הייתה בעלת תוקף מחייב. במצב זה אין נורמה אזרחית, אבל יש נורמה דתית שתחייב אדם לעמוד בדיבור שלו.
"מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו".
המוסדות המשפטיים – שיטות להתפתחות המשפט העברי מדור לדור:
המנהג –
אם הציבור נוהג בצורה מסוימת, ניתן לשנות את הדין במשפט העברי. למנהג יש כח לשנות את דין התורה.
מקורות לתוקפו של המנהג:
א) בבא מציעא: "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב" – לא קבע איתם במדויק באיזה שעה מתחילים ומתי מסיימים. "מקום שנהגו שלא להשכים ולא להעריב – אין לכופן" – שעות העבודה נקבעות לפי מנהג המקום. המנהג הוא "תנאי מכללא" בין הצדדים (תנאי שאינו מפורש אלא נמצא בעקיפין בחוזה – מנהג המקום).
"מקום שנהגו לזון – יזון" – אם נהגו לתת אוכל לעובד – ככה ינהג.
ב) תלמוד ירושלמי: "אמר רב הושעיה: זאת אומרת מנהג מבטל הלכה". כלומר, אם ישנה הלכה (דין) בנוגע לשעות העבודה של הפועלים, מנהג המקום מבטל את הדין (ההלכה) – והולכים לפי מנהג המקום.
מגבלות לקליטתו של המנהג:
א) המשנה בבא בתרא אמרה שחובה לבנות כותל בחצר השותפים כדי למנוע "היזק ראייה". נשאלה השאלה מאיזה חומרים לבנות. היו כאלו שבנו מחומרים יקרים שהחזיקו ברוח וגשם מצויה, ואחרים בנו בחומרים זולים יותר. נקבע שיש לבנות כפי החומרים שנוהגים באותו המקום – הכל כמנהג המדינה.
בתלמוד נאמר: "הכל לאתויי מאי?" – נאמר "הכל" – האם מכל דבר באמת מותר לבנות? הגמרא עונה שניתן אפילו מ"הוצא ודפנה" – חומרים פחות מסיביים. בתוספות נאמר – שדווקא מ"הוצא ודפנא" מותר, אבל חומרים פחות מזה –אסור. מכאן מוכיח התוספות כי אם יש מנהג לא טוב – מנהג שטות – לא נקבל אותו.
ב) לפי "אור זרוע" – חכמי ההלכה צריכים לבדוק את המנהג ולראות אם הוא טוב או לא טוב. החכם צריך לבדוק אם המנהג מקדם את האינטרס הציבורי (שוויון, צדק, הוגנות) והאינטרס ההלכתי (דיני איסור והיתר). "וזהו שאמרו מנהג מבטל הלכה – כשהוא מנהג ותיקין" – הכוונה למנהג שאושר ע"י חכמי ההלכה.
ג) ה"מרדכי" אומר שהמנהג צריך להיות "קבוע וידוע". כדי שנגיד שזה מנהג צריך להראות התנהגות חוזרת ונשנית.
לפי "תרומת הדשן" אם בני העיר נהגו כך שלוש פעמים לפחות – זה יחשב למנהג קבוע.
המנהג לעולם לא יעמוד בסתירה לדיני "איסור והיתר", אחרת החכם לא יאשר אותו.
לעומת זאת, מנהג יכול לשנות את דיני "איסור והיתר". המנהג יכול לאסור דבר שהוא מותר (הוא אינו יכול להתיר דבר שהוא אסור). כלומר, להחמיר אין שום בעיה.
הרבה הלכות במשפט העברי, התפתחו מכח המנהג.
דוגמאות למנהגים שגרמו להחמרה בדיני איסור והיתר:
1) "מנהג בני בישן". לפי ההלכה אסור לדייג להפליג הפלגה לטווח ארוך בערב שבת. הפלגות קצרות היה מותר. תושבי בית "שיאן" היו צדיקים וקיבלו על עצמם מנהג שגם הפלגה קצרה אסורה בערב שבת. בדור שלאחר מכן – באו לר' יוחנן ואמרו שלא יכולים לעמוד בהחמרה הזו, וביקשו לבטל את המנהג. ר' יוחנן אמר שלא ניתן כיוון שקיבלו זאת אבותיהם ונאמר: "שמא בני מוסר אביך ואל תיטוש תורת אימך".
2) טהרת המשפחה – לפי התורה אסור לחיות חיי אישות בתקופת הדימום. אחר-כך החמירו וקבעו חומרה של 5 ימים ועוד 7 ימים. זה מנהג שנוצר ע"י בנות ישראל, שיצרו נורמה חדשה ולא ניתן לחזור אחורה ולבטלה.
"ירושת אישה" – במשפט העברי הבעל יורש את אשתו. אישה לא מקבלת ירושה במקרה שבעלה נפטר, אלא רק "מזונות מן העיזבון" (סכום שכל חודש מקבלת מהעיזבון), וכן זכאית לדמי כתובתה.
ישנה טענה קשה של חוסר שוויון בנוגע לירושת הבנים והבנות. הכללים הם:
א) אם יש רק בנות – הם יורשות באופן שווה. "בנות צלפחד" – המגבלה היחידה שיתחתנו עם בנים מאותו השבט (בתקופת עזרא ונחמיה, לאחר גלות בית ראשון, בטלה החלוקה לשבטים).
ב) אם יש גם בנים וגם בנות או רק בנים – הבנות לא ירשו בכלל, והבן הבכור ירש פי שתיים משאר אחיו הבנים. "ירושת הבכור" – נבע מרצון לשמור על הנחלה בארץ ישראל כחלק יחסית גדול, ולא לחלק להרבה נחלות קטנות.
היום יש את חוק הירושה שבנים ובנות יורשים באופן שווה, ובכל העולם נוהגים ככה, אז האם מכח זה ניתן לומר שזה "מנהג" שישנה את דין התורה?
שתי סיבות שלא ניתן לשנות את דין הירושה מכוח "מנהג":
1) שו"ת מהרי"ק דן באדם שבמדינתו נהגו להשוות את דין הבכור בירושה לדין שאר האחים,
וביקש להפקיע את ירושת בנו הבכור (ביטול הכפל) – כמנהג המבטל הלכה. הוא ענה לו שזה
מנהג רע "שעוקר את דין התורה" מנהג שעומד באופן ישיר נגד דין התורה מנוגד לאינטרס
ההלכתי. מצד שני, ישנה דרך לגיטימית לעקוף את הבעיה וזה ע"י מתנה – כך שהאב נותן
מתנות לילדים שלו – מעביר לשאר הילדים (מלבד הבכור) את החלק שהבכור צריך לרשת
ככפל. זה בסדר כי זה לא ישירות נגד דין התורה.
2) לפי רבי עקיבא איגר ירושה זה חלק מ"איסור והיתר". זה נשמע ממונות, אבל זה חוכמה
נשגבת של התורה. הרמב"ם קורא לירושה – "חוקת משפט". כל פגיעה בדיני ירושה זה פגיעה
בדיני "איסור והיתר" – ומנהג לא יכול להיות מנוגד לדיני איסור והיתר.
חקיקה במשפט העברי, שתי אפשרויות:
1) תקנות חכמים – חכמי ההלכה מחליטים לשנות את הדין הקיים.
2) תקנות קהל – הציבור יוזם את החקיקה. יכול להיות כל סוג של ציבור (מדינה, עיר, אוכלוסיה). החקיקה תקפה כלפי אותו ציבור בלבד. יש צורך באישור החקיקה ע"י אדם חכם.
תקנות חכמים
במשפט העברי לא הייתה הפרדת רשויות. הסנהדרין הייתה המחוקקת והשופטת.
בסנהדרין היו 70 דיינים + נשיא שהוא אב בית הדין. בתקופת הסנהדרין לא היו מחלוקות. הסנהדרין קבעה הלכה ברורה ואחידה לכל העם.
"ככל אשר יורוך" - אף אחד לא ערער על סכמות הסנהדרין. נאמר – גם אם יאמרו על ימין שמאל ועל שמאל שהוא ימין – חייבים להקשיב להם.
לפני חורבן בית שני עזבה סנהדרין את "לשכת הגזית" ועברה ל"חנות". משמעות המעבר היא שהסנהדרין איבדה את כוחה. היא לא יכלה יותר לדון בדיני נפשות. עונש המוות בוטל בשלב זה מההלכה. הסנהדרין התחילה לנדוד ועברה בגליל ממקום למקום עד לקריסתה וביטולה.
לאחר ביטולה נוצרו מחלוקות בשאלה מי יקבל את ההחלטה והפסיקה. נוצרו שתי אסכולות:
1) בית הלל שהיו מקלים (יש אומרים שהיו אופטימיים).
2) בית שמאי שהיו מחמירים (יש אומרים שהיו פסימיים).
אומרים שלמרות המחלוקות בניהם "לא נמנעו להתחתן זה בזה" - עם ישראל נשאר מאוחד.
חקיקה לאחר ביטולה של סנהדרין
מסכת עדויות – "אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו עד שיהיה גדול ממנו בחוכמה ובמניין". השאלה היא מתי גוף מחוקק אחד יכול לקבוע נורמה הסותרת גוף מחוקק אחר, והתשובה – כאשר הוא גדול ממנו גם בחוכמה וגם במניין. לפי הרמב"ם מדובר על הפסיקה.
"הפקר בית דין הפקר" – ניתן בטכניקה זו להפקיע ממון מאדם אחד ולהעביר לאדם אחר.
שני שלבים: הפקעת רכושו של אדם והעברתו לידי בית-דין ולאחר מכן, בית דין נותנים את הרכוש לאדם אחר. זהו הכח של בית דין בנושא הממונות. זה נלמד מהתורה:
1) עזרא כינס את היהודים בירושלים ואמר שמי שלא יגיע יוחרם כל רכושו. מפה לומדים את הסמכות לקחת מאדם אחד (עזרא לא העביר את הרכוש לאחר).
2) יהושע בן-נון כבש את הארץ – הפקיע את הכלל למאגר משותף – ואז חילק את הארץ בצורה אחרת. מזה לומדים שניתן להעביר את הרכוש לאדם אחר.
גם בתחום "הפקר בית דין הפקר" – לא פועלים ללא מגבלות והחקיקה חייבת לקדם את האינטרס הציבורי וההלכתי. כמו כן, לא פועלים באופן בוטה נגד דין התורה, אלא רק באופן עקיף.
דוגמאות לחקיקה לפי הכלל של "הפקר בית דין הפקר":
1) מסכת גיטין – "רבי יהודה הנשיא אומר שהושיבו בית דין ונימנו (חוקקו חוק): שאם שהתה בפני הסיקריקון 12 חודש, כל הקודם ליקח זכה, אבל נותן לבעלים רביע (רבע)". כאשר א"י נכבשה ע"י הרומאים, גייסות החיילים (הסיקריקון) חילקו בניהם את הקרקעות שנכבשו. החיילים עשו משא ומתן עם תושבי המקום שנתנו להם כסף תמורת שחרור הקרקע. לחכמי ההלכה היה אינטרס לשחרר את הקרקעות (לא תמיד לבעלים היה כסף לשלם), מצד אחד, ומצד שני ביקשו למנוע גזל (מצב בו החבר שלי רוכש מהחיילים את הקרקע שלי). בית הדין קבע שמותר לאחר 12 חודשים בהם הבעלים לא רכשו בעצמם את הקרקע, כל אחד רשאי לרכוש את הקרקע ויתן רבע לבעלים.
2) מסכת בבא קמא – "רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא: תנאי בית דין (ביטוי לחקיקה) שאדם יכול לרדת לתוך שדה חברו ולקצוץ שוכו (שיח) של חברו, להציל נחיל (נחיל דבורים) שלו, ונותן לו דמי שוכו (שיח)". אדם שיש לו כוורת דבורים שעפו לשדה חברו, הוא רשאי "לפלוש" לשדה חברו ולפגוע בשיח שלו, ללא רשותו, בכדי להציל את נחיל הדבורים.
3) בשנת השמיטה, ישנה "שמיטת כספים", כלומר, חלוקת העושר מחדש בעולם, כך שאין חובה להחזיר כסף למלווה. התורה חוששת שימנעו בכך מלהלוות ומצווה: "הישמר לך פן תאמר בלבבך קרבה שנת השבע, שנת השמיטה, ורעה עינייך באחיך". הלל רואה שעוברים על האיסור הזה ונמנעים מלהלוות, לכן התקין את תקנת ה"פרוזבול" שתעקוף את זה. אדם היה מלווה כסף וכותב "שטר פרוזבול" שהוא מעביר את כל הכסף לבית הדין. כאילו, המלווה הוא בית הדין. על בית הדין לא חל דין שמיטת הכספים, ולכן מכיוון ש"המלווה" הוא בית דין, הלווה היה חייב להחזיר את הכסף בשנת השמיטה. איך אפשר לעשות את זה ולרוקן מתוכן את מצוות התורה בדבר "שמיטת כספים"?
הלל עושה את זה באופן עקיף כך שנותן כבוד לתורה, ולא בצורה בוטה שמבטל את דין התורה. לפי רבא, זה אפשרי בגלל שזה בטכניקה ידועה שקבעה התורה, "הפקר בית דין הפקר", ומסיבה נוספת "למיגדר מילתא" (לתקן דבר) – זה לצורך תיקון האינטרס הציבורי וההלכתי.
חקיקת חכמים תהיה:
1) בתחום הממוני – ע"י הכלל "הפקר בית דין הפקר" (עיקר החקיקה).
2) בתחום איסור והיתר, שתי אפשרויות (מצבים נדירים):
א) לבטל תקנת חכמים (ולא דין התורה המקורי), כאשר בדור מאוחר הטעם התבטל. כגון – בעבר התקינו חכמים תקנה שלא לקנות שמן גויים כדי למנוע נישואיי תערובת. הטעם התבטל וביטלו את התקנה.
ב) לחוקק חוקים שיאסרו דבר מותר (אסור לחוקק חוק שיתיר דבר אסור).
סמכות הענישה של חכמי ההלכה –
הכלל המיוחס לרבי אלעזר בן יעקב – "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה"
בית דין יכולים להחמיר על מה שהתורה אומרת ולגזור מלקות, למשל.
"ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה" – המטרה אינה סתם בשביל להראות שיש להם כח, אלא כדי לעשות סייג לצורך חיזוק מעמדה של התורה. זה קורה בעיקר בתקופות שיש התרופפות בשמירת מצוות התורה, אז למען יראו ויראו – מחמירים בענישה. דוגמאות:
1) מי שרכב על סוס בשבת - מהתורה אסורים ל"ט אבות מלאכה בשבת. מכח האיסור של שבירת ענפים, חכמים קבעו סייג ואסרו לרכב על סוס, כדי שלא ישבור ענפים. זה חלק מ"איסורי שבות" שאסרו חכמים בשבת. כעקרון מי שעובר על דברי חכמים דינו מלקות. בתקופת היוונים הייתה התרופפות בשמירת המצוות וקבעו עונש מוות בסקילה למי שרוכב על סוס בשבת (למען יראו ויפחדו – החמירו בענישה).
2) "מי שהטיח באשתו תחת התאנה" (מכת מדינה באותה תקופה) – מי שעבר על חוקי הצניעות וקיים יחסי אישות במקום ציבורי. מדובר על זוג נשוי אז אין בעיה הלכתית מהתורה עם זה. במקרה זה חכמים הטילו עונש מלקות.
לפי אלון זה סמכות חקיקה – וקבעו נורמה חדשה במקרה זה. לפי פרופ' חנינה בן מנחם מדובר רק בהחמרה בענישה. הוא טוען שזה לא עבירה, אלא יש צורך להבין את "רוח השיטה" שדבר כזה אינו ראוי. אלון אמר שנקבעה פה נורמה חוקית חדשה.
ההבדלים בין המקרים – במקרה הראשון נקבע עונש מוות כי זו הייתה עבירה – רק שהחמירו ובמקום לתת מלקות קבעו מוות. במקרה השני בכלל לא נעברה עבירה – ולכן נתנו מלקות.
תקנות קהל
מקור החקיקה זה הציבור (כל סוג של ציבור, כגון: שותפים, בני עיר וכו'). דוגמאות:
1) שותפים בקרקע מסוימת יכולים להחליט על נורמות מסוימות לגבי הקרקע שלהם. ברגע
שהם החליטו זה מחייב.
2) "תקנות החמרים" – נהגו בשיירות של חמרים ממקום למקום. היה להם הסכם ביניהם שכל
מי שימות לו חמור יעמידו לו חמור אחר.
3) מופיע במקורות שבני עיר מסוימת הסכימו לגבי מידות, שערים ושכר הפועלים. מידות –
הכוונה למידת מקסימום ומינימום, למשל לגבי מה זה ק"ג, שכר הפועלים – שכר מינימום
ומקסימום, "שערים"- הכוונה לתעריף מכירים של מוצרים.
4) הטבחים (שוחטי בהמות) עשו הסכם למונופול עסקי – כל שוחט יש לו יום אחד לשחוט,
ובאותו היום אין לו אף מתחרה. מי שיעבור על זה הם קבעו: "יקרעו את עור הבהמה שלו
כקנס" (לא יוכל להשתמש בבהמה ששחט באותו היום).
מקור הסמכות להתקין תקנות קהל
החל מהמאה ה- 10 יש אגירת יהודית למערב אירופה – ופיצול בין היהדות האשכנזית (גרמניה, אוסטריה וכו'), לבין היהדות הספרדית (ספרד, צפון אפריקה וכו').
היהודים התכנסו בקהילות קטנות ורצו שתהיה סמכות לקהילה לחייב את כל היחידים.
למשל: השלטון הטיל מס קולקטיבי, והיה צריך הנהגה שתגבה ותחלק את נטל המס.
החכמים אמרו שמעמד הקהילה היהודית בכל מקום הוא מעמד בית-דין.
וכמו שבית-דין יכול לחוקק חוקים, מכח "הפקר בית דין הפקר" גם הקהילה היהודית יכולה.
כל הדוגמאות שהבנו, שנראים לכאורה כמו הסכמי "שותפות" (החמרים, הטבחים), זה חקיקת קהל ולא שותפות. מה ההבדל?
שותפות זה חוזה שבו כל אחד מהצדדים צריך להסכים. בחקיקת קהל – רוב הציבור כופה עצמו על המיעוט.
כדי לקבוע חקיקת קהל יש לקבל "אישור אדם חשוב", אחרת אין תוקף. דמות רבנית צריכה לאשר שחקיקת הקהל אינה עומדת בניגוד לאינטרס ההלכתי והציבורי.
כמו כן, החקיקה לא יכולה להיות בניגוד לדיני איסור והיתר.
דוגמא ליישום החקיקה:
יהודים הפקידו סכום יקר ערך בספינה, והספינה עלתה על שרטון לפני החוף, וכל התיבות עם הסחורה נסחפו לחוף ויהודים מצאו אותם ולקחו אותם. במקרה זה לא היה סימן ולכן לא הייתה להם חובה להחזיר את המציאה.
הקהל באותו מקום ראה שהיהודים עצובים, איבדו הרבה כסף, וקבעו תקנת קהל – שאם הבעלים לשעבר יביאו ראיות מסוימות יש להחזיר להם את הסחורה (למרות שלפי דין התלמוד יש "ייאוש בעלים" ואין חובה להחזיר להם).
רבנו גרשום מאור הגולה מסביר שהקהילה יכולה לשנות את דין התלמוד, כי מעמדה של הקהילה זה כמו בית-דין. ובמקרה זה הם פעלו לפי הכלל של "הפקר בית דין הפקר". במקרה זה החקיקה מקדמת את האינטרס הציבורי וההלכתי – החזרת הרכוש לבעלים, לכן הוא אישר חקיקה זו כתקנת קהל.
כאשר תוכן החקיקה אינו ראוי, לא ניתן לאשר את זה כתקנת קהל. דוגמא:
הרב יוסף טוב עלם, אמר שאסור להשוות במיסוי, מעמדות שאינם שווים. נקבע מיסוי גבוה יותר למי שמלווה בריבית (ללא מאמץ וללא סיכון), לעומת מס נמוך יותר לעובד בחקלאות (מאמץ גבוה וסיכון גדול).
200 שנה אחר-כך המלווים בריבית שנפגעו מבקשים לקבוע תקנת קהל – שיהיה מיסוי שווה גם למלווים בריבית וגם לעובדי החקלאות.
הם ניגשו למהר"ם מרוטנבורג שיאשר את התקנה. הוא אמר שהוא לא מוכן לאשר כיוון שזה לא ראוי – לא ניתן להשוות בין דברים שאינם שווים.
"תקנת בנין דכרין" – בתקופה שגברים יכלו לשאת יותר מאישה אחת, היה חשש שלאחר שהאישה תביא נדוניה מבית הוריה, והיא תמות, אז הבעל יירש אותה, וכשהוא ימות כל הבנים שלו ירשו את הנדוניה (גם הבנים של הנשים האחרות). דבר זה גרם להורים לא לתת נדוניה גדולה, וכדי למנוע זאת קבעו תקנה זו שקבעה כי מי שזכאי לרשת את חלק האב בנדוניה זה רק הבנים של אותה האישה.
בתלמוד מסכת כתובות, נשאלה השאלה איך ניתן להתקין תקנה שכזו שפוגעת בדין התורה? התשובה היא שהם פעלו גם לפי דאורייתא: "קחו נשים והולידו בנים ובנות וקחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תנו לאנשים". התורה מעודדת את הנישואין.
לפני הקמת המדינה, באו הרבנים הרצוג ועוזיאל לבן-גוריון וביקשו שהמשפט העברי יחול במדינה. הוא טען שהמשפט העברי מקפח, כגון: אישה לא יכולה לרשת ואישה פסולה לעדות.
הרבנים הרצוג ועוזיאל ניסו לשכנע לקבוע כ"תקנת קהל" הכשרת נשים לעדות וכן לאפשר לבנות לרשת, וכך יוכלו להכניס את המשפט העברי כמשפט מדינת ישראל.
לעניין ירושת הבנות – הם הציעו שלא ללכת ישירות נגד דין התורה, אלא לקבוע שבנים ובנות יקבלו באופן שווה, כך שהבנים יקבלו רכוש ממשי, והבנות יקבלו בשווה כסף (לפי הערכת שמאי). הם ביקשו לשכנע את שאר הרבנים, כדי שניתן יהיה להכשיר תקנה זו כתקנת קהל.
הם טענו שהיו תקדימים ששיפרו את מעמד האישה בירושה, והביאו את "תקנת בנין דכרין" כדוגמא.
הרב עובדיה הדיה התנגד לרעיון ואמר שחקיקה שכזו שתתיר לבנות לרשת, תהיה למוקש ומכשול ויהיה פמיניזם. הוא אמר: "ואם נפתח להם פתח כחודו של מחט, אז יבואו לדרוש לפתוח להם פתח כחודו של אולם".
הרב הרצוג טוען שהמטרה זה קליטת המשפט העברי במדינה, מצד אחד, ומצד שני – גם הציבור הדתי והחרדי אין לו נחת עם המצב שבנות אינן יורשות.
בפועל בן-גוריון לא קלט את המשפט העברי, והרב הרצוג חזר בו.
ניסיון זה לפתור את בעיית ירושת האישה באמצעות "תקנות הקהל" לא הצליח.
הפתרון ההלכתי לבעיית ירושת האישה – מתנות וצוואות, האפשרויות:
1) האב יכול לתת לבנותיו מתנה בשווי היחסי של הירושה. הבעיות – לא ניתן לתת מתנות למי שעדיין לא בא לעולם (אשתך בהריון ואתה רוצה לתת לעובר...), וכן לא ניתן לתת מתנות דבר שעדיין לא בא לעולם (רווח עתידי). בעיה נוספת שאנשים לא אוהבים לתת מתנות עד יום מותם – אוהבים לשמור את הכסף אצלם, מדאגות שונות של מה יקרה בזקנה וכו'.
את בעיית המתנות ניתן חלקית לפתור ע"י "שכיב מרע" או "מצווה מחמת המיתה" שמשוחררים מדיני המתנות ויכולים לתת מתנות גם למי שלא בא לעולם.
2) פתרון יותר טוב זה צוואה לפי המשפט העברי, ישנם שני סוגים של צוואות:
א) "שטר חצי זכר" – שטר שבו האבא מודה בהודעה פיקטיבית בחוב עצום, אבל אם הבנים יתנו בשלב פירעון החובות מחצית מהחלק של הזכר הפשוט (לא בכור), הם יהיו פטורים מלשלם את החוב. במקרה זה ליורשים תהיה העדפה כלכלית לתת מחצית לבנות.
החת"ם סופר אמר שלא רצו לפגוע יותר מידי בדין התורה, אז השאירו את
הדין שהבכור יורש כפליים, והבנים הפשוטים ושאר הבנות יקבלו שווה בשווה.
לפי הרב זלמן נחמיה גולדברג ניתן לכתוב "שטר זכר שלם" – כלומר, שהבנים
והבנות ירשו שווה בשווה, והבכור לא יקבל כפליים. הוא אומר שזה לא פגיעה
בדין התורה כי הכל נעשה בעקיפין.
ב) "מינוי שליש (צד ג')" – לפי הכלל של "מצווה לקיים דבריי המת" ממנים נאמן (צד ג') עם הוראות ביצוע לאחר המוות. בהתאם להוראות קובעים שלאחר המוות הנאמן יתן לבנות כמתנה את החלק היחסי.
אלעד רוזנטל