מבחנים לפעילות עיסקית

מבחן האינטגרליות - יש לבדוק כל הכנסה בראיה רחבה שלה לפי הצד המהותי שלה. לא משנה הצד הפורמלי של ההכנסה (כמו- הפרשי הצמדה), אלא הצד המהותי שלה. לא מסתכלים על העסקה או על העסק או על הפעילות הכלכלית באופן מצומצם, אלא מסתכלים עליהם בפרספקטיבה רחבה.

ואכן, לאחר פס"ד קי.בי.ע., בתקופת האינפלציה, בתיהמ"ש קבעו, שכסף שנגבה לצורך הפעילות העסקית של חברה ומושם בצד בכדי לממן פעילות עתידית שוטפת שהיא התחייבה לבצע או בכדי לבצע בעתיד רכישת מלאי, ייחשב כהכנסה לפי סעיף 2(1) ולא לפי סעיף 2(4).

יש לזכור, שלמרות שהפסיקה, בד"כ, השתמשה במבחן האינטגרליות לצורך הגדלת החבות במס, כמו בפס"ד קי.בי.ע., בפס"ד מלון פלאזה אנו רואים שמבחן האינטגרליות מוביל להקטנת החבות בגלל הוראת הפטור שהיתה שם. לכן מבחן האינטגרליות יכול לפעול לשני הכיוונים, כי הוא, בסה"כ, בודק מבחינה מהותית מהו היקף הפעילות שלך.

מפס"ד "למען מכבי אבשלום" עולים 2 מבחנים חשובים:

1. מבחן המעורבות - בקביעה אם זו הכנסה לפי סעיף 2(1) או לפי הפיסקאות האחרות, יש לבדוק האם יש לך מעורבות בפעילות הכלכלית שמניבה את ההכנסות. בפס"ד אגודת ידידי האוניברסיטה העברית ביהמ"ש פוסק, שמדובר בעסק לפי סעיף 2(1), כי אתה יכול לקבל הכנסה עסקית לפי סעיף 2(1) גם אם אתה לא מגלה כל מעורבות, אלא עושה בסה"כ דבר אחד – אתה בסיכונים ובסיכויים של הפעילות העסקית. מה שעשית כאן זה לקחת צדדים שלישיים, וזה דומה בדיוק למקרים שבהם בעל חברה שוכר מנכ"ל ועובדים = הון אנושי שינהל לו את העסק, ועדיין מדובר בעסק לפי סעיף 2(1). ביהמ"ש אומר, למעשה, שע"י שכירת גורמי ייצור מומחים, אתה יכול לנהל פעילות עסקית מבלי שאתה בזה בכלל וזה ייחשב כהכנסה עסקית.

2. מבחן הסיכוי והסיכון - האם אתה נושא סיכון וסיכוי. ככל שהסיכון והסיכוי בולטים יותר ומשתקפים יותר בתשואה, הנטייה שלנו לסווג את ההכנסה כהכנסה עסקית הולכת וגדלה.

מבחנים לגבי - הפיכת רווח הון לעסק ע"פ סעיף 2(1) רישא

מבחן התדירות ¬ הפסיקה אמרה, שאם מישהו מבצע עסקה בתדירות גבוהה, העסקה כבר לא הונית, אלא היא עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. אין ספק, שאם מגדילים את העוצמה של המבחן הזה, הוא דוחף את העסקאות לעסקאות לפי סעיף 2(1). ככל שהעוצמה של התדירות גדולה יותר, הוא מחדיר את האירוע ההוני הזה לא לסעיף 2(1) סיפא, אלא לסעיף 2(1) רישא, היינו- הופך את האירוע ליותר פירותי. הוא מעתיק את האירוע ההוני הזה, שנראה ממבט ראשון כמכירה של נכס, ללב ליבו של משטר המס הפירותי – סעיף 2(1). מבחן התדירות הוא לא מבחן שניתן במנותק מהמציאות הכלכלית שסובבת אותנו. אם לפני 20 שנה, אדם שעשה 30 פעולות בניירות ערך בשנה היה נחשב גאון פיננסי כי ימי המסחר בבורסה היו חצי מהיום, היום הוא ייחשב כמשקיע סולידי ביותר שמנותק משוק ההון. יש פה בעיה, כי אנחנו צריכים להתאים את מערכת המושגים הכמותיים במבחן התדירות למציאות.

מבחן המומחיות והבקיאות של הנישום ¬ ככל שיש לנישום מומחיות ובקיאות, כך הנטייה לראות את האירוע כעסקה פירותית גוברת והולכת. למבחן הזה יש גבולות. גם את המבחן הזה יש להתאים למציאות הכלכלית¬ בעבר, נחשב מומחה ובקיא מי שהיתה לו שיכבה דקה ביותר של ידיעה. היום, בעקבות ההתפתחות של ההון האנושי, הרבה אנשים יהיו בקיאים בהרבה תחומים מבלי שנוכל להגיד שיש להם עסק בנושא. יתרה מזו, העוצמה של מבחן המומחיות והבקיאות נמוכה יחסית למבחן התדירות, משום שיכול להיות שאדם הוא מומחה בנדל"ן, למשל, אבל הוא מבצע עכשיו השקעה ולא פעילות שוטפת. למשל בפס"ד בן ציון - זהו פס"ד, שנהוג לראותו כמאמץ את הילכת המומחיות והבקיאות, במובן הזה שלקחו אירוע הוני – מכירת נדל"ן – והחדירו אותו לתוך בסיס המס הפירותי ע"י כך שאמרו שבן ציון ומירון היו עו"דים ויש להם ידיעות ובקיאות בתחום הנדל"ן והעסקה הזו היא חלק מהמומחיות שלהם.

מבחן צורת המימון ¬ הפסיקה קבעה, שצורת המימון קובעת את אופי ההשקעה – פירותית או הונית – כאשר ככל שההשקעה מומנה בהלוואות, כך הנטייה שלנו לראות את ההכנסה מהעסקה הזו כעסקית הולכת וגדלה.

מבחן משך ההחזקה ¬ ככל שהחזקת את הנכס במשך תקופה קצרה יותר, כך הנטייה לראות את זה כעסקה פירותית גדולה יותר. זהו לא מבחן קונקלוסיבי, היינו- הוא לא מבחן שחורץ את הדין, כי יכול להיות מצב, שאדם קנה משהו בצהריים ומכר אותו אחר הצהריים ועדיין זו לא תיחשב עסקה פירותית – הכל תלוי בנסיבות

מבחן סוג הנכס ¬ הפסיקה, בעבר, ראתה סוגי נכסים מסויימים כנכסים השקעתיים, כמו- נדל"ן, ונכסים מסויימים כנכסים ספקולטיביים, כמו- מניות. אבל הפסיקה הזו היא חסרת משמעות כיום

מבחן ההשבחה ¬ הפסיקה קבעה, שמבחן ההשבחה הוא מבחן, שבודק אם היית מעורב בהשבחת הנכס, וככל שהמעורבות שלך היתה גדולה יותר, הנטייה לראות את זה כפעילות עסקית תהא גדולה יותר. גם המבחן הזה נשחק, משום שאדם בהחלט יכול, למשל, לרכוש מגרש ולהשביחו מול רשויות התכנון והבנייה ובשבילו זו השקעה. העובדה, שמישהו משביח השקעה שלו, לא שוחקת את האופי ההשקעתי שלה. כמובן, שאם ההשבחה כוללת גם הקמת מנגנון שמשביח את הנכס, הפסיקה ראתה בכך, ובצדק, מבחן לכך שיש להעתיק את ההשקעה הזו לתחום של סעיף 2(1) סיפא ואפילו לתחום סעיף 2(1) רישא. המבחן הזה דומה מאוד למבחן המעורבות ובהרבה מובנים הפסיקה השתמשה בו כך, כי האדם מעורב ביצירת ההכנסה, בעשיית רווח ההון. למשל – בפס"ד קריית יהודית פארק תעשייתי- ביהמ"ש קבע, שיכול להיות שקריית יהודית ביצעה עסקה לפי סעיף 2(1), כי היא הקימה מנגנון שגובה את שכר הדירה וכו'.

מבחן היקף העסקה ¬ זהו מבחן לא נכון. הפסיקה קבעה, שההיקף קובע במובן הזה שאם נעשתה עסקה בעלת ערך כלכלי גבוה, הנטייה לראות אותה כעסקה פירותית תהיה גבוהה. אולם, המבחן הזה אינו נכון. למשתנה של היקף העסקה אין שום משמעות, כי אדם יכול לבצע עסקת ענק בחברה שלו שעדיין תיחשב כהשקעה הונית. אין משמעות לגודל של ההשקעה במובן הזה שניתן לומר שהיקף השקעה X אומר שזו השקעה הונית והיקף השקעה Y אומר שזו השקעה פירותית. אלא צריך לבדוק בגין מה ניתן הכסף. בפס"ד מזרחי- ביהמ"ש אמר, שמזרחי סחר בהיקפים עצומים בניירות ערך והיקף וגודל העסקאות מביא לתוצאה שמדובר פה בעסקאות פירותיות. זה לא בטוח. אדם יכול להשקיע השקעות ענק בשוק ההון ועדיין להיות בגדר משקיע אסטרטגי.

מבחן הנסיבות ¬ זהו מבחן נכון, שמופעל תמיד כשביהמ"ש נמצא במבוכה והוא לא יודע מה להחליט, אך ע"פ הרטוריקה שלו הוא רוצה להראות שהוא עדיין אנליטי, מסודר ושהוא נותן נוסחאות טובות. הסיווג תלוי בנסיבות. מבחן הנסיבות נותן כלי רב עוצמה בידי רשויות המס, ובמקביל הוא מאפשר גם לנישום לצאת מהמתחים של סל המבחנים שלעיל ע"י מבחן הנסיבות.