תשלום עבור רכישה עצמית אינו "עסקה מלאכותית"

תשלום לבעל מניות בדרך של רכישה עצמית
אינו "עסקה מלאכותית"

רמי אריה, עו"ד רו"ח

בעל מניות יכול למכור את המניות שברשותו לחברה, כך שהתשלום עבור המניות יגיע מהחברה ישירות ולא מבעלי המניות האחרים. כך בדרך של "רכישה עצמית " של המניות על ידי החברה, ניתן להשתמש לצורך התשלום ברווחים הלא מחולקים של החברה, במקום בהון האישי של בעלי המניות.

די בכך שהוכח כי היה סכסוך, בין היתר, בין החברה לבין בעל המניות המוכר, גם אם קיימת התלכדות אינטרסים של החברה ובעלי המניות,   אין בכך כדי לגרוע מתוקפה של הרכישה העצמית או להביא לכך שההתבוננות על עסקת הרכישה העצמית תהיה רק כאל עסקה שנועדה להיטיב עם בעלי המניות בלבד . כך נקבע בעניין חברת בית חוסן (ע"מ 71455-12-18, בית חוסן בע"מ נ' פקיד שומה עכו, ניתן ביום 1.11.2020).

מדובר בחברת "איגוד מקרקעין" אשר היו לה ארבעה בעלי מניות. בשנת 2013 נטלה החברה הלוואה מהבנק לצורך רכישה עצמית של מניותיה שהוחזקו על ידי אחת מבעלי המניות. רכישה זו יצאה לפועל על רקע חילוקי דעות בין בעלת המניות ליתר בעלי המניות בחברה, אשר אף הובילו בשנת  2012 להגשת תובענה על ידה   נגד החברה.

במסגרת הסכם פשרה משנת 2013, הוסכם כי ציפורה תמכור לחברה את מניותיה, אשר היוו 18.75%  מכלל מניות החברה, תמורת סך של  2,486,000 ₪.

בשנת 2018, הוציא פקיד השומה שומות בצווים, בין היתר, באשר לעסקת הרכישה העצמית. פקיד השומה קבע כי עסקת הרכישה העצמית של מניות ציפורה היא למעשה עסקה של קבלת דיבידנד בידי יתר בעלי המניות, שכן הללו קיבלו מהחברה נכס בדמות הגדלת החזקותיהם בחברה.

במסגרת הערעור, טענו בעלי המניות כי רכישת המניות ע"י החברה מציפורה נעשתה על מנת להוציא את החברה מקשיים כלכליים בהם הייתה מצויה באותן שנים.

בעלי המניות הפנו לחוזר מס הכנסה מס' 2001 העוסק בין היתר, בסיווג עסקאות כדיבידנד. לטענתם, החברה רכשה את מניותיה של בעלת מניות אחת ולא הייתה רכישה מכלל בעלי המניות, על כן מדובר בחריג לסיווגה עסקה כחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות ורק אז תשלום עבור המניות. סיווג שעלול לחייב את בעלי המניות האחרים בתשלום של 33% מס כולל מס יסף.

בנוסף, בעלי המניות הפנו להו"ב מס' 9/2003 - מיסוי מקרקעין , הקובעת אף היא כי במקרים בהם בוצעה רכישה עצמית מבעל מניות אחד, יש לחייב את הצדדים במס שבח ובמס רכישה, זאת בניגוד למצב בו נעשתה רכישה עצמית מכלל בעלי המניות שאז יש לבחון האם מדובר בחלוקת דיבידנד .

מנגד, פקיד השומה טען, כי הנהנים היחידים מעסקת הרכישה העצמית הם בעלי המניות, שהחזקתם בחברה גדלה במימון החברה. לכן, יש לסווג מחדש את עסקת הרכישה העצמית ולקבוע שיש לראות את בעלי המניות הנותרים כמי שקיבלו דיבידנד ) רעיוני) מהחברה.

פקיד השומה הסתמך על חוזר מס הכנסה מס' 2/2018, בנושא רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות. לגישתו, בשלב ראשון יש לראות את בעלי המניות הנותרים כמי שרכשו את מניותיו של בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה, ובשלב השני לראות בבעלי המניות הרוכשים כאילו העבירו את המניות שנרכשו לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שלמעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים, המהווה דיבידנד בידם.

"רכישה עצמית " של מניות חברה, כהגדרתה בחוק החברות, היא פעולה המבוצעת ע"י החברה עצמה, בה היא רוכשת מבעלי המניות, כולם/חלקם – מניות שהוצאו בעבר ע"י החברה והיוו חלק מההון המונפק שלה, תוך שימוש בעודפים העומדים לרשותה .

ייתכנו שיקולים שונים ומגוונים לביצוע פעולה של רכישה עצמית של מניות ע"י חברה. ביניהם: רצון לבצע שינוי במבנה ההון של החברה, רצון להדוף השתלטות עוינת על החברה, העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר, הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון, שינוי יחס ההחזקות בין בעלי המניות בלא צורך לבצע עסקאות מכירה וקניה של מניות בין בעלי המניות בחברה ועוד.

התוצאה הנובעת מפעולת הרכישה העצמי, בין היתר, היא כי שיעור ההחזקה של בעלי המניות הנותרים בחברה עולה באופן יחסי להחזקותיהם בהתאם לעומת   מספר המניות הנרכשות. מנגד שווין הכלכלי של המניות המוחזקות פוחת לאור ההפחתה בעודפי החברה ששימשו לרכישת המניות ע"י החברה .

בעניין ברנובסקי (עמ"ה 21268-06-11, ברנובסקי נ ' פקיד שומה גוש דן, ניתן ביום 21.1.2014 ), נדונה השאלה האם יש לראות בבעל המניות הנותר כמי שקיבל דיבידנד, כאשר התבצעה עסקת רכישה עצמית ע"י חברת נכסי משפחה, כחלק מהסכם פשרה שסיים סכסוך רחב היקף בקשר עם נכסי המשפחה. נקבע כי לא היה כל טעם מסחרי ברכישת המניות העצמית ע"י החברה ולכן מדובר ב- " עסקה מלאכותית ".

בעניין בר ניר (ע"מ 1100-06, בר ניר נ' פקיד שומה גוש דן, ניתן ביום 16.11.2014), נדונה עסקת רכישה עצמית של מניות אחד מבעלי המניות ע"י החברה . נקבע כי מדובר ב-"עסקה מלאכותית" לפי דיני המס אע"פ שמדובר בפעולה לגיטימית מבחינת דיני החברות. זאת מאחר ונקבע כי הטעמים לביצוע הרכישה העצמית אינם קשורים לפעילותה העסקית של החברה אלא לאופן חלוקת החזקות בעלי המניות בחברה .

בית המשפט קבע בענייננו, בניגוד לפס"ד ברנובסקי ובר ניר, כי אין לראות ברכישה עצמית שאינה פרו - רטה כחלוקת דיבידנד רעיוני לבעלי המניות הנותרים. יצירת אירוע מס המקימה הכנסה בידי בעלי המניות הנותרים, שלא ע"פ הוראת חוק מפורשת, בלא עליית שווי כלכלית ברת כימות של נכס בידי בעלי המניות הנותרים וללא מימוש כלשהו של רווח - אין בסיס בדין ולא ניתן לקבלה.

בבסיסו של "עקרון המימוש " עומדת התפיסה לפיה אין לחייב נישום במס אלא כשיש בידו רווח שמומש על ידו. עצם עליית ערכו של נכס המצוי בבעלותו של אדם מבלי שביצע פעולה של מימוש הנכס אינה מייצרת " אירוע מס ".

ביהמ"ש קבע, כי גידול בשיעור החזקות של בעלי המניות הנותרים אינו מעיד על גידול בערך הכלכלי של המניות בידם, שהרי במקביל לכך פחתו עודפי החברה מהם שולמה התמורה לבעל המניות המוכר . ככלל, גידול בשיעור ההחזקה של בעלי המניות הנותרים שקול להפחתה בשווי החברה כתוצאה מהפחתת העודפים. לפיכך, לא ניתן לומר שנוצרה "התעשרות" בידי בעלי המניות הנותרים.

ביהמ"ש קבע, כי גם אם הגידול בשיעור ההחזקות של   בעלי המניות הנותרים כשלעצמו מהווה " התעשרות" בידיהם משום שנוצר להם כוח הצבעה גדול יותר, בוודאי שלא ניתן לומר שהתעשרות זו היא ממומשת, זאת ממספר טעמים :

      1.       הקצאת מניות בחברה שאינה איגוד מקרקעין, אינה נחשבת כאירוע מס במישור בעלי המניות הקיימים, זאת על אף העובדה כי לאחר ההקצאה חל שינוי בהחזקותיהם בחברה .

באופן זהה להקצאת מניות, כך ברכישה עצמית – לא חל שינוי בזכויותיהם המשפטיות של בעלי המניות הנותרים בחברה לאחר ביצוע עסקת רכישה עצמית, והללו נותרו בעינן .

      2.       מיסוי פעולת רכישה עצמית במישור בעלי המניות הנותרים מנוגדת לעקרון המימוש ולרציונל העומד מאחוריו - וודאות , כימות ונזילות . אין כל וודאות לקיומה של אותה " התעשרות לכאורה, לא ניתן כלל לכמת את שוויה של "התעשרות" לכאורית שכזו , בעלי המניות הנותרים לא פגשו את הכסף, בוודאי לא במועד ביצוע עסקת הרכישה העצמית.

בית חוסן הוכיחה כי היה לה, במובחן ובנפרד מהאינטרסים של בעלי המניות, אינטרס לבצע את עסקת הרכישה העצמית לטובת החברה, על מנת להציל אותה מפשיטת רגל. הוכח כי היה קיים סכסוך בין ציפורה לחברה אשר קיבל ביטוי בתובענה שהגישה ציפורה.

לפיכך, בית המשפט דחה את עמדת פקיד השומה, כי יש לראות ברכישה העצמית כעסקת חלוקת דיבידנדים מהחברה לבעלי המניות החייבת במס.