• הרצאה מוקלטת ומצגת מקיפה בנושא מיסוי הכנסות בחו"ל (Relocation),  חידושי פסיקה וחקיקה, הכללים החדשים מיום 1.1.2018

    לצפייה - לחץ כאן

  • בהתאם לנוהל גילוי מרצון החדש, ניתן להגיש בקשה במסלול אנונימי עד ליום  31.12.2018 

    טל' 073-2181818
  • המהפכה הגדולה במיסוי הנדל"ן ומיסוי הכנסות מהשכרה למגורים ולדירות נופש בשנה האחרונה

    לצפייה בהרצאה המוקלטת ובמצגת המקיפה – לחץ כאן

true
דף הביתמדורים מקצועייםסטודנטים למשפטיםדיני מנהל ציבורימשפט ציבורי מחברת סיכום קורס 2006 7

משפט ציבורי – מחברת סיכום קורס 2006/7

29.07.2007

משפט ציבורי

מחברת סיכום קורס 2006/7

אלעד רוזנטל, רו"ח

משפט ציבורי עוסק בכללים הנוגעים לרשויות השלטון וליחסים בין לבין אזרחי המדינה.

משפט חוקתי עוסק בעקרונות היסוד של שיטת המשפט – מבחינת הרשויות ומבחינת זכויות האדם. במדינות שיש חוקה – המשפט החוקתי עוסק בחוקה.

בישראל – לפי פס"ד "בנק המזרחי" – חוקי היסוד משמשים כחוקה.

בכל מקרה, גם אם אין חוקה – המשפט החוקתי עוסק בנושאים שנהוג להסדיר בחוקה.

המשפט המנהלי מתמקד ברשות המבצעת.

הבסיס של המשפט המנהלי זה בחוקים של המשפט החוקתי.

לאחר חקיקת שני חוקי היסוד בזכויות האדם – המשפט החוקתי נהפך לבעל חשיבות רבה ביותר – משום שהעקרונות שלו משפיעים על כל ענפי המשפט.

דוגמאות להתערבות המשפט החוקתי בענפי המשפט השונים:

1) פס"ד "בנק המזרחי נגד מגדל מושב שיתופי"[1]חוק ההסדרים במגזר החקלאי נועד לאפשר את שיקום המגזר גם ע"י מחיקת חלק מהחובות, וזאת בניגוד לחוזה הקיים עם הבנקים ומלווים אחרים שנתנו הלוואות לקיבוצים ומושבים ולא קיבלו את כספם. הם הגישו תביעות נגד המושבים – המשפט היה בכלל בתחום דיני החוזים – הבנקים טענו שחוק ההסדרים אינו תקף. כלומר, משפט שהינו בתחום של דיני החוזים נהפך למשפט חוקתי.

2) פס"ד "צמח"[2] – השתמש באופן חד-פעמי בסמים קלים. לפי החוק הצבאי ניתן היה לעצור חייל לתקופה של 4 ימים לפני שמביאים אותו לשופט צבאי. הוא טען שזה סותר את חוק יסוד כבוד האדם. בית המשפט קבע כי משך הזמן המרבי שניתן להחזיק חייל לפני שמביאים אותו בפני שופט הוא יומיים בלבד. דובר על דיון פלילי – שנהפך לתחום החוקתי.

3) חוק "פינוי-פיצוי" (ההתנתקות) – בית המשפט קבע שזה לא מנוגד לחוקי היסוד – אבל פסל סעיפים רבים בחוק.

פירמידת הנורמות והמוסדות (המודל של הנס קלזן) – המודל מתיימר להציג כל שיטת משפט (לא רק שיטה דמוקרטית).

נורמה – יש הרבה נורמות – כגון: נורמה חברתית, נורמה מוסרית. בהקשר של המודל אנו עוסקים ב"נורמה משפטית" – שזה כללי ההתנהגות שהמדינה אוכפת.

דוגמאות לנורמות משפטיות – חוקי יסוד, חוק, תקנות, צווים, הנפקת רישיונות, ביטול רישיונות, שומת מס, חוזה, צוואה וכו'. בשיטות משפט מסוימות גם – נוהג.

מבחינת פירמידת הנורמות – אנו מדברים על שיטת משפט שיוצרת חובות, זכויות וכו' - שהרשויות אוכפות. הכוונה כמובן לנורמות – שניתן לאכוף. זה לא אומר שיש חובה לאכוף את הנורמות הללו (משפט אזרחי).

מוסד – לענייננו זה אדם או גוף המוסמך ליצור נורמה.

למשל: הנורמה של חוק – המוסד זה הכנסת. הנורמה של שומת מס – רשות המיסים היא המוסד.

קצין משטרה השולל רישיון נהיגה (בהתאם לחוק) – קצין המשטרה הוא המוסד.

כאשר הסמכות בחוק ניתנת לאדם ספציפי – למשל: לקצין המשטרה או לפקיד השומה – אז אותו אדם הוא המוסד לעניין אותה הנורמה. התפקיד זה בעצם מוסד (אין הכוונה לאדם ספציפי- בשם שלו – אלא לתפקיד ספציפי).

"הסכם קואליציוני" – יש שופטים שחושבים שזה נורמה משפטית – ויש כאלה שלא.

חוזים הינם

נורמה משפטית

כנסת- אסיפה מכוננת-

כנסת

ממשלה

רשויות שלטון

חוק יסוד

חוק רגיל

תקנות

נורמות המשפט הפרטי- חוזים

חוק היסוד נותן סמכות לכנסת בתור המחוקק לחוקק חוקים- כרשות מחוקקת ולא מחוננת

החוק מאשפר לשר האחראי על החוק להתקין תקנות

סוג של חקיקת משנה, למשל צו ארנונה

פירמידות המוסדות

פירמידת הנורמות

נורמות שלטון אינדיבידואליות-צווים אישיים, נהלים

ריבון

"הנורמה" הבסיסית

הכרזת העצמאות

מועצת העם

אסיפה המכוננת אסיפה מכוננת-

אסיפה מחוקקת- אסיפה מכוננת-

זו החוקה שלנו

פרטים, העם- אוכלוסיה


בפירמידת הנורמות והמוסדות- לכל נורמה יש את ההיררכיה שלה.

משמעות ההיררכיה – כאשר שתי נורמות סותרות אחת את השנייה:

1) במידה והן נמצאות בהיררכיה שונה – מעדיפים את הנורמה בדרגה גבוהה יותר.

למשל: הכנסת חוקקה חוק שהכשיר את ערוץ 7. בית המשפט קבע שהחוק סותר את חוק

יסוד חופש העיסוק. מכיוון שחוק יסוד הוא בדרגה גבוהה מחוק – בית המשפט קבע

שהחוק של ערוץ 7 אינו תקף.

2) במידה והן נמצאות באותה היררכיה – המטרה זה לנסות ולפרש את הנורמות תוך יישוב הסתירה (להסביר שאין סתירה...). במידה ולא הצלחנו ליישב את הסתירה:

א) נורמה ספציפית גוברת על נורמה כלליתלמשל: נאמר שאדם הרוצח נידון למאסר עולם, ונאמר שלקטין הרוצח לא נותנים מאסר עולם. הנורמה של הקטין היא ספציפית יותר וגוברת ("אדם" זה הכללי, וקטין זה הספציפי).

ב) במידה ושתי הנורמות שוות באותה המידה – הנורמה האחרונה גוברת. מניחים שהרצון המעודכן של מי שקבע את הנורמה – זאת כוונת הנורמה.

כל נורמה על מנת שתוכר כנורמה תקפה במשפט – חייבת להיווצר על-סמך נורמה שדרגתה ההיררכית גבוהה יותר.

למשל: תקנות מוכרות מכוח חוק. עילה לפסילת החלטות שלטוניות זה חוסר סמכות. כלומר, לא הייתה היררכיה גבוהה יותר שהסמיכה ליצור את הנורמה.

החריג – ה"נורמה הבסיסית"- הנורמה המשפטית הגבוהה ביותר– אין מעליה נורמה מסמיכה.

ה"נורמה הבסיסית" – זה מצב חברתי שבו איזה גוף או אנשים בתוך חברה מצליחים ליצור שיטה משפטית חדשה (40 אנשים בתקופה בן-גוריון – "הכרזת העצמאות"). גוף שאינו מוכר, ברגע מהפכני בשיטה כוחנית – מדיח את מוסדות השיטה הקודמת – ויוצר נורמה חדשה.

בפירמידת המוסדות – אותה שיטה – יש את המוסד העליון שנקרא – "הריבון".

בשיטה הדמוקרטית – העם הוא הריבון. בשיטה אחרת – המלך הוא הריבון. בשיטה הדתית – האל הוא הריבון.

המוסדות אינם אנשים ספציפיים. כל הבסיס של המשפט הציבורי זה קיומם של תאגידים.

למשל: המוסד שנקרא "ראש הממשלה" (זה כמו תאגיד – שניתן לשנות את בעלי המניות – אבל התאגיד נשאר זהה) – זה לא אהוד אולמרט כאדם – אלא מוסד שנקרא "ראש הממשלה".

בעולם המודרני הכל מבוסס על תאגידים – ההבדל בין האדם הפרטי ליישות אחרת.

בעולם העתיק – הכל היה מבוסס על בני אדם.

בפירמידת המוסדות – התאגיד שנקרא "כנסת" – הוא למעשה שני תאגידים שונים:

1) "הכנסת – האסיפה המכוננת" – זה המוסד/תאגיד שמכונן את חוקי היסוד.

2) "הכנסת – הרשות המחוקקת" – זה המוסד/תאגיד שמחוקק חוקים.

גם בפירמידת המוסדות – המוסד בדרגה הגבוהה יותר מחייב את זה שמתחתיו.

כאשר שני מוסדות יוצרות נורמות משפטיות סותרות – יש לבדוק מאיזה מוסד זה נוצר. המוסד שבדרגת ההיררכיה הגבוהה יותר גובר על המוסד שבדרגת ההיררכיה הנמוכה יותר.

בעבר חוק רגיל (היום חוק יסוד) מאפשר לממשלה להתקין תקנות לשעת חרום. התקנות שהממשלה התקינה גוברות על חוקים. במקרה זה אין בעיה של היררכיה – כיוון שמי שאפשר להתקין את התקנות זה חוק או חוק יסוד – לכן משמעות התקנות זה ברמה של החוק/חוק יסוד.

ככל שיורדים ברמת ההיררכיה של הפירמידה יש יותר נורמות ויותר מוסדות - וזה נהייה יותר ויותר ספציפי. למשל: חוק יסוד מדבר על רעיון כללי, החוקים מפתחים את הרעיון – ועל כל חוק יש כמה תקנות – ועל כל תקנה כמה צווים וכו'. למעשה כל נורמה בדרגה הנמוכה יותר – מבצעת את מה שנקבע בנורמה שבדרגה שמעליה. ככל שיורדים בהיררכיה הנורמות הופכות למעשיות יותר.

יש סוגים של תקנות הנקבעות ע"י שר בממשלה, וטעונות אישור של הכנסת.

ישנה בעיה – שכל הליכי החקיקה – הם עצמם קבועים בתקנון של הכנסת. ברגע שתהיה חוקה מסודרת – ההליכים הקבועים בתקנון הכנסת יועבר לחוקה.

מיקומם של פסקי הדין בפירמידת הנורמות, ובתי המשפט בפירמידת המוסדות:

1) הכרעות בסכסוכים אינדיבידואליים – רוב פסקי הדין זה סכסוכים בין שני צדדים. במשפט האזרחי בין שני אנשים. במשפט הפלילי בין אדם למדינה.

המיקום יהיה בהתאם לסוג המשפט. במידה והמשפט מתעסק בסכסוך בין שני אנשים

המעמד יהיה בדרגה נורמטיבית נמוכה (כגון: חוזים בין אנשים).

במידה ומדובר במשפט פלילי – זה יהיה בדרגה נורמטיבית של חוק וכו'.

2) משפט מקובל (COMMON LAW) – זהו המשפט הנהוג/נפוץ/שכיח. בצורת משפט זו אין חוקים כתובים אלא הכל הוא בבחינת "תורה-שבעל-פה" – שבית המשפט הוא זה שקובע ופוסק (כמו בשיטה האנגלית). הרבה פעמים המשפט המקובל הוא יותר ברור מהמשפט הכתוב. כגון: בחוק החוזים נקבע "תום לב". זה דבר שמערפל את הכול. במשפט המנהלי רוב הנורמות הם בבחינת "משפט מקובל" (לא כתובים בשום מקום) – כגון: זכות הטיעון, איסור ניגוד עניינים וכו'.

המשפט המקובל ממוקם בפירמידת הנורמות בדרגת החוקים של הכנסת – זה כמו החוקים של הכנסת. המשפט המקובל הוא מעל לתקנות.

3) הלכות פרשניות של בית המשפט העליון – ההלכות ממוקמות בהתאם למה שבית המשפט פירש. אם בגץ פירש חוק יסוד – זה במעמד של חוקי היסוד. כלומר, רק ע"י חוק יסוד ניתן "לעקוף" את החלטת בגץ. אם בגץ פירש תקנות – זה במעמד נורמטיבי של תקנות. כלומר, ניתן "לעקוף" את זה ע"י שינוי התקנות (אם בית המשפט קבע שהתקנות מנוגדות לחוק – אז הבעיה זה במעמד החוק – ואז יש צורך לשנות את החוק). במידה ובית המשפט נתן פרשנות ל"הכרזת העצמאות" ("הנורמה הבסיסית") תהיה לכנסת בעיה לשנות את הפרשנות של בית המשפט.

"חוק עוקף בגץ" – הפרשנות (הלכה) של בית המשפט העליון אינה מקובלת על המוסד המחוקק והוא מתקן את הנורמה (החוק) ובכך מתגבר על הבעיה.

הכרזת העצמאות לא התקבלה מכוח סמכות כלשהי אלא היא עצמה יצרה את הסמכות המשפטית. אין אפשרות ולא חולקים על כך ש"הכרזת העצמאות" היא הנורמה המשפטית העליונה. ישנה מחלוקת לגבי סעיפים מסוימים בהכרזת העצמאות – האם הם נורמה משפטית או לא. בוודאי שלא כל הסעיפים מהווים נורמה משפטית – יש הרבה מאוד חלקים היסטוריים.

בהכרזה נקבע תאריך שיתקיימו בו בחירות לאסיפה המכוננת. האסיפה המכוננת, לפי הכרזת העצמאות, צריכה הייתה לקבוע את החוקה. החוקה הייתה זו שצריכה לקבוע את רשויות השלטון השונות. בינתיים נקבעו "רשויות זמניות":

1) "האסיפה המכוננת" – שכל מטרתה הייתה קביעת החוקה.

2) "מועצת המדינה הזמנית" – אותם 40 אנשים – הגוף המחוקק.

3) "הממשלה הזמנית" – הגוף המבצע.

התאריך שנקבע לבחירות ל"אסיפה המכוננת" לא כובד מכיוון שהייתה מלחמה.

ב- 1949 התקיימו לראשונה בחירות ל"אסיפה המכוננת". הסמכות החוקית היחידה שהייתה לה זה כינון החוקה. מיד לאחר הבחירות ה"אסיפה המכוננת" שינתה את שמה ל"כנסת הראשונה". "מועצת המדינה הזמנית" פיזרה את עצמה והעבירה את סמכויותיה ל"כנסת הראשונה".

משלב זה היה בידי ה"כנסת הראשונה" (ה"אסיפה המכוננת") שתי סמכויות:

1) הסמכות לכונן חוקה.

2) הרשות המחוקקת – הפרלמנט.

המטרות של העברת הסמכויות מ"מועצת המדינה הזמנית" ל"אסיפה המכוננת" ("הכנסת הראשונה"):

1) בגלל שכבר היו בחירות ל"אסיפה המכוננת" – לא רצו ש"מועצת המדינה הזמנית" תמשיך בצורה דיקטטורית ולכן העבירו את סמכותם ל"אסיפה המכוננת" (הכנסת).

2) סיבה בלתי מוצהרת – לא רצו לקבל חוקה בשלב זה – אם כל הסמכות שלהם הייתה לכונן חוקה – הם היו חייבים לבצע את זה.

הסיבות שלא כוננו חוקה:

1) הרוב בהנהגתו של בן-גוריון התנגדו לכונן חוקה. יש דעה שמההתחלה הוא לא רצה לכונן חוקה, אבל הוא רשם את זה במגילת העצמאות רק מבחינה פורמאלית – מול העולם.

2) באותה תקופה היו מעט אנשים בארץ - 600,000 איש – והייתה התחלה של עלייה המונית – ולא רצו לקבוע הסדרים לדורות – ביקשו לחכות קצת עד שהאוכלוסייה בארץ תוכפל פי כמה.

3) התנגדות של המפלגות הדתיות והחרדיות – התנגדות לאי-קביעת החוקה בהתאם ליהדות.

4) היה חשש להגביל את סמכויות השלטון – שהוא יעמיד את עצמו תחת פיקוח של בית המשפט. חששו בתקופת חרום זו שהחוקה תביא לפגיעה בביטחון המדינה.

5) באותה תקופה חוקה נחשבה לדבר קצת מפוקפק. באותם שנים היה מאבק גדול בארה"ב על החוקה האמריקאית. בית המשפט העליון הכשיל חוקים ורפורמות רבות בהסתמך על החוקה. באנגליה לא היו מוכנים בכלל לחשוב על חוקה – לא מובן מבחינתם שהפרלמנט יהיה מוגבל בצורה כלשהי ע"י חוקה.

מצד שני, היה מיעוט גדול שטען שבגלל שקבעו "אסיפה מכוננת" יש להם חובה לכונן חוקה. הם גם טענו שזה לא יגביל את כח השלטון וכו'.

הפתרון – "החלטת הררי" (ע"ש ח"כ הררי שקבע אותה) –

ההחלטה היא שמצד אחד לא יבטלו את הסמכות – ויקבעו חוקה במדינה.

מצד שני – החוקה לא תתקבל בבת-אחת אלא פרקים-פרקים באופן הדרגתי. הכנסת תדון בכל פרק בנפרד ותקבע אותו כ"חוק יסודי" (לאחר-מכן נקבע השם "חוק יסוד"). כאשר הכנסת תסיים את החקיקה של כל חוקי היסוד (לא נקבע לזה תאריך) – כל חוקי היסוד יאוגדו לחוקה אחת.

חוק המעבר לכנסת השנייה, תשי"א 1951 – לאחר 4 שנים, ב- 1953, הוחלט על עריכת בחירות לכנסת השנייה. "חוק המעבר" קובע את הסדרי המעבר לכנסת השנייה. נקבע כי כל הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה הועברו לכנסת השנייה, ולכל כנסת שלאחר מכן.

הועלתה טענה שאין ל"כנסת הראשונה" סמכות להעביר לכנסת הבאה את הסמכויות שלה. בכלל הייתה בעיה עם עצם העברת סמכות החקיקה מ"מועצת המדינה הזמנית" ל"כנסת הראשונה", שכן בכדי להעביר סמכות – זה צריך להתקבל ע"י נורמה גבוהה יותר.

התשובה היא – שאין שום העברת סמכויות בין ה"כנסת הראשונה" ל"כנסת השנייה". הכנסת היא תאגיד. זה שחברי-הכנסת משתנים – זה לא משנה את הזכויות והסמכויות של התאגיד שנקרא "כנסת". למעשה אין "כנסת" חדשה – אלא יש חברי-כנסת חדשים. מסיבה זו, לכאורה "חוק המעבר" הוא מיותר.

השופט חשין טוען שלעניין סמכות כינון החוקה (חוקי-היסוד) הסמכות ניתנה רק ל"כנסת הראשונה" והיא אינה יכולה להעביר סמכות זו ל"כנסת השנייה".

המעמד של חוקי- היסוד עד שנת 1992

הכנסת הראשונה והשנייה לא חוקקה אף חוק יסוד. חוק היסוד הראשון התקבל בכנסת השלישית בשנת 1958 – חוק יסוד: הכנסת. מאז בסה"כ התקבלו 11 חוקי יסוד.

הרבה שנים לא התעוררה שאלת מעמדם של חוקי היסוד – האם כמו חוקים רגילים או לא?

רק ב- 1992 לאחר חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – עלתה שאלת מעמדם של חוקי-היסוד. הסיבה לכך היא שעד לאותו מועד חוקי היסוד לא עסקו בבעיות היום-יומיות של האנשים. הם עסקו ב: מבקר המדינה, הכנסת, הממשלה וכו'. רק במקרים נדירים הגיעו לבג"ץ סכסוכים בנושאים אלו.

לא הייתה בכלל מחשבה חוקתית – והתייחסו לחוקי היסוד כמו חוקים רגילים.

בית המשפט העליון התייחס להבדל בין חוק לחוק-יסוד בצורה סמנטית בלבד.

פס"ד "ברגמן" (נידון בבג"ץ בשנות ה- 60') – היו צריכים להכריע האם חוק יסוד: הכנסת גובר על חוק מימון מפלגות. בית המשפט העדיף להשאיר את השאלה הזו בצריך עיון – ולא קבע.

המעמד של חוקי היסוד לאחר שנת 1992

לאחר שהכנסת חוקקה את חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם הייתה חובה לקבוע את מעמדם של חוקי היסוד, מהסיבות הבאות:

1) חוקי היסוד הללו רלוונטיים לכל סדרי המשפט – לקניין, לרישוי מקצועות ועסקים, הזכות לחיים ולכבוד וכו' – לא ניתן יותר להתעלם מקביעת מעמדם של חוקי-יסוד אלה.

2) חוקי-היסוד מנוסחים בצורה מתנשאת ואובייקטיבית כך שהם מתכוונים לעמוד מעל החוקים האחרים. כגון: "פסקת ההגבלה", "פסקת ההתגברות" (ס' 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק).

"המהפכה החוקתית" התחילה ב- 1995 ע"י פס"ד "בנק המזרחי"[3] – בפסק-הדין היו גישות שונות לעניין מעמדם של חוקי-היסוד. האם הם במעמד של חוקה או לא. בסוף התקבלה גישתו של השופט ברק – שלחוקי-היסוד יש כבר היום מעמד של חוקה. כלומר, חוקי-היסוד יכולים להגביל חוקים אחרים.

ישנה יוזמה בשנים האחרונות של ח"כ מיכאל איתן ופרופ' בן-ששון לאגד את חוקי-היסוד לחוקה מסודרת. לא ברור אם היוזמה תצלח.

הסיבות שלכנסת יש היום סמכות לקבוע חוקה:

1) מסביב למדינת ישראל, חוץ מניו-זילנד, לא קיימת עוד מדינה שאין להם חוקה. מדינה שאין לה חוקה – זה כמו מדינה ללא חוקים. באנגליה והולנד למרות שאין להם חוקה, בתי המשפט יכולים לפסול חוקים (כמו חוקה).

2) החשש מכינון חוקה היה באמת רלוונטי בתקופת המנדט הבריטי, היום זה לא רלוונטי ואין שום חשש לכונן חוקה.

3) ישנה טענה שהחוקה אינה דמוקרטית – שכן החוקה מאפשרת לבטל החלטות שקבעו שלטון הרוב, כך שלכאורה החוקה מחזקת את שלטון המיעוט.

למשל: אם נאמר בחוקה שצריך להעביר חוק רק ברוב של 80 ח"כ. חוק שעבר ב- 79 ח"כ לעומת 41 נגד, זה אומר ששלטון המיעוט (41 ח"כ), גברו על שלטון הרוב (79 ח"כ). טענה זו אינה נכונה – כיוון והחוקה עוזרת להגן על הדמוקרטיה. החוקה עוזרת למנוע מצב שברגע מסוים הרוב עצמו יבטל את הדמוקרטיה ויקבל משטר דיקטטורי, למשל (ולכן יש צורך ברוב מיוחס). חוקה יציבה שומרת על השלטון הדמוקרטי.

הסיבות לעמדת בית המשפט העליון שלחוקי-היסוד כבר היום יש מעמד של חוקה:

1) הניסוח של חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם מראה שהם בגדר חוקה:

א) "פסקת ההגבלה" – זה סעיף חוקתי לכל דבר ועניין.

ב) שמירת הדינים – מצביע על משטר חוקתי (עומד מעל לחוקים).

ג) "פסקת ההתגברות" (בחוק יסוד: חופש העיסוק).

2) גם בחוקי היסוד האחרים ישנם סעיפים "מתנשאים" שקובעים איזה חוקים צריך לחוקק, כגון: "פרטים יקבעו בחוק" (כלומר, זה מעל לחוק הרגיל).

3) "שריון פורמאלי" – בחלק מחוקי היסוד ישנם סעיפים שחלקם או כולם ניתן לשנות אותם רק ברוב מסוים. לעומת זאת, יש אלפי חוקים רגילים וישנו רק חוק רגיל אחד בלבד שמשוריין – חוק להגנה על השקעות הציבור ונכסים פיננסיים תשמ"ד 1984.

4) במידה ונקבל את הטענה שלחוקי היסוד אין מעמד חוקתי – זה אומר שאוטומטית פסלנו שורה ארוכה של סעיפים בחוקי היסוד- פסלנו לגמרי את חוקי היסוד של זכויות האדם והסעיפים המשוריינים (לא יתכן שחוק אחד יגבור ויחליט מה יהיה בחוק אחר).

נגד עמדת בית המשפט העליון שכבר היום לחוקי-היסוד יש מעמד של חוקה, ישנה ביקורת שטוענת, בין השאר:

1) יכול להיות שבעתיד יגמרו לחוקק את כל חוקי-היסוד ואז לכנסת תהיה סמכות להכריז על זה כחוקה – אבל היום זה עדיין לא התבצע, ועל-כן מעמדם כמו חוקים אחרים.

2) הכנסת בכלל לא התכוונה בחוקי-היסוד משנת 1992 לקבוע אותם כחוקה.

3) עשרות שנים בית המשפט העליון בעצמו אמר שכל ההבחנה בין חוקי-היסוד לחוקים אחרים הוא "סמנטי" בלבד.

4) חוקי היסוד עפ"י תוכנם חלקם כלל אינם בתחום החוקתי – הם מפורטים מידי – ולכן לא סביר שיהיה להם תוקף של חוקה. ישנה ביקורת על טענה זו – נכון שחלק מהסעיפים אינם ראויים להיות בחוקה, אבל אותם סעיפים נקבע בהם במפורש שניתן לחרוג מהם בחוק רגיל. יחד עם זאת, מרבית חוקי היסוד הם בתחומים חוקתיים מובהקים.

ישנו חשש לתת היום סמכות לכנסת לכונן חוקה. למעשה נותנים לכנסת "נשק בלתי קונבנציונאלי". הכנסת פועלת משיקולים פוליטיים של פרלמנט ואם יהיה לה את הכוח לכונן חוקה ישנה סכנה שהיא תכניס לחוקה שיקולים פוליטיים יום-יומיים.

ניתן לפתור בעיה זו בטענה שעקרונות היסוד של מדינת ישראל היא מדינה "יהודית ודמוקרטית". הכנסת לא יכולה לחוקק שום חוק או חוקה שיסתור את עקרונות היסוד האלה.

פס"ד "ירדור"[4]רשימה שביקשה לרוץ לבחירות לכנסת – והמצע שלה היה שלילת קיומה של מדינת ישראל. בחוק לא הופיע שום סעיף שאסר על רשימה השוללת את קיומה של מדינת ישראל מלרוץ לכנסת. בית המשפט אמר שישנם דברים העומדים מעל לחוקים וחוקי-היסוד וזה עצם קיומה של מדינת ישראל. אדם לא יכול לרוץ לכנסת אם מטרתו לחסל את המדינה.

פס"ד "התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת"[5] – דעת הרוב אישר את "חוק טל" (אי-גיוס החרדים לכנסת). דעת המיעוט של השופט חשין הייתה לבטל את החוק כיוון שזה סותר את עקרונותיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. טענה זו היא טענה שמעל לחוק. במידה ובית המשפט היה מקבל טענה זו – הכנסת לא הייתה יכולה לחוקק שום חוק שיעקוף את הטענה הזו (הטענה היא ברמה של "הכרזת העצמאות" – מדרגה נורמטיבית מעל לחוקה).

בחודשים הראשונים של הקמת המדינה ביקשו מבית המשפט העליון לפסול חוקים בריטיים שהיו מנוגדים ל"הכרזת העצמאות".

בית המשפט העליון קבע כי "הכרזת העצמאות" אינה חוקה, כיוון שכתוב בה במפורש שתקום אסיפה מכוננת אשר תקבע את החוקה.

למעשה, הסמכות לקבוע חוקה היא ב"הכרזת העצמאות". "הכרזת העצמאות" – אינה חוקה, אלא היא מעל לחוקה והיא יכולה להגביל את החוקה.

לדעת פרופ' בנדור מ"הכרזת העצמאות" נובעים 3 עקרונות יסוד-על שהכנסת כפופה להם כאשר היא מחוקקת חוקים וחוקי-יסוד:

1) תוכן חוקתי – האסיפה המכוננת יכולה לקבוע רק נורמות בתחום המשפט החוקתי. ב"הכרזת העצמאות" גם ניתנה דוגמא ל"תוכן חוקתי" שיכלל בחוקה – בחוקה יקבעו דרכי הבחירה של רשויות השלטון. מעקרון זה נובע שלכנסת אסור לקבוע בחוקה (חוקי-היסוד) נושאים שאינם בתחום המשפט החוקתי.

2) מדינה דמוקרטיתחוקי היסוד ושאר החוקים אינם יכולים לבטל את מהותה של המדינה כמדינה דמוקרטית. המילה "דמוקרטית" לא נאמרה במפורש ב"הכרזת העצמאות", אבל זה משתמע מכך שנאמר שיהיו בחירות ושוויון. זה לא אומר שאנחנו מכוח "הכרזת העצמאות" יכולים לפסול חוק ולהגיד שהוא פחות דמוקרטי, הכוונה היא שלא ניתן לשנות את כל השיטה ולהפוך אותה. לא ניתן לקבוע חוק שיהפוך את כל המדינה ללא דמוקרטית.

3) מדינה יהודית – מדינה של העם היהודי. הדגש הוא שהמדינה פתוחה לעלייה יהודית. זה לא אומר שלכל סעיף נעשה פרשנות אם הוא יותר או פחות יהודי, אלא שלא ניתן לקבוע חוק שיאמר שמדינת ישראל איננה יהודית.

לעניין "פסילת חוקים", ניתן להתייחס לזה משתי בחינות:

1) פסילה בגלל שהליך החקיקה לא היה תקין.

2) פסילה בגלל התוכן של החוק שנוגד נורמה עליונה יותר.

פסילת חוק בהליך חקיקתולתקנון הכנסת יש הוראה שלא תאושר ע"י נשיאות הכנסת (היו"ר והסגנים) הצעת חוק השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי, או הצעת חוק שיש בה הסטה לגזענות.

ניתן לטעון שאין בכלל תוקף לנאמר בהקשר זה בתקנון הכנסת, כיוון והתקנון אמור לעסוק בסדרים ולא בתכנים.

לא ייתכן שתקנון הכנסת יהפך לחוקה ויגביל את חברי הכנסת מלהגיש הצעות חוק.

בפס"ד "ארגון מגדלי העופות"[6] נקבע כי בנסיבות מסוימות הפרה של הליכי החקיקה שנקבעו בתקנון הכנסת יובילו לביטולו של החוק.

נשאלת השאלה – איך ניתן על סמך תקנון לבטל חוק?! כעקרון לפי המאמר של בנדור – מכיוון והתקנון הוא בדרגה נמוכה מחוק, לתקנון אין סמכות לפסול חוק.

הסמכות לפסול חוק היא אם מלכתחילה הוא לא חוקק בהתאם לפרוצדורה – ואז למעשה ניתן לומר שהוא בעצם לא חוק. ניתן יהיה לבטל אותו לא בגלל שהתקנון גובר על החוק אלא בגלל שעצם זה שהוא לא חוקק במסגרת ההליך התקין – הוא לא חוק.

עליונות חוקי-היסוד על חוקים רגילים (בהתאם לפירמידת הנורמות):

1) בפס"ד "בנק המזרחי" נקבע כי שינוי חוקי היסוד יכול להתבצע רק ע"י חוק-יסוד (ולא חוק רגיל). יחד עם זאת, נקבע כי ההלכה תחול מכאן ולהבא (מה שתוקן בעבר ע"י חוק רגיל ישאר בתוקפו). בשנות ה- 70' בית המשפט העליון הכיר בתיקונים של חוקי-יסוד שנערכו ע"י חוקים רגילים. יש להבחין בין "שינוי מפורש" ל"שינוי משתמע":

א) "שינוי מפורש"במפורש אומרים שמבטלים חוק יסוד מסוים או שמוסיפים לו סעיפים וכו'. שינוי מפורש אפשרי רק בחוק-יסוד.

ב) "שינוי במשתמע"שינוי נורמה מבלי לקבוע במפורש שמשנים אותה, וזה

ע"י קביעת הסדר אחר שלמעשה משנה את הנורמה הקודמת.

למשל: בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל – נקבע במפורש כי ירושלים היא

בירת ישראל. נניח והכנסת תחוקק חוק יסוד שחיפה היא בירת ישראל, מבלי

לציין שחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל – בטל. במקרה זה יש לנו נורמה

באותה רמה שסותרת אחת את השנייה ולכן הולכים לפי המאוחר. כלומר, יש

ביטול "במשתמע" של החוק יסוד הקודם.

גם ביטול במשתמע אפשרי רק ע"י חוק-יסוד ולא חוק רגיל.

בחוק יסוד: הכנסת נקבע שאין לשנות את שיטת הבחירות – "לא שינוי מפורש

ולא שינוי משתמע אלא ברוב של ח"כ". הכוונה שם ב"שינוי במשתמע" –

לאסור פגיעה בשיטת הבחירות. הכוונה היא שכל פגיעה בחוק היסוד תעשה

ברוב חברי- כנסת.

2) יש להבחין בין "שינוי" של חוק יסוד, לבין "פגיעה" בהסדר שנקבע בחוק היסוד.

ישנם נסיבות שבהם מותר במסגרת חוק רגיל לפגוע באמור בחוק יסוד.

"פגיעה" זה בדר"כ אופי נקודתי, להבדיל מ"שינוי" ההסדר כולו. דוגמאות:

א) הבחירות הם "יחסיות", כלומר מחלקים את המנדטים בדיוק לפי האחוזים. "אחוז החסימה" – זה פוגע ב"יחסיות", אבל הוא לא משנה את השיטה אלא רק פוגע בשיטת היחסיות.

ב) בחוק יסוד חופש העיסוק נאמר שחופש העיסוק נתון לכל אזרח ותושב. במידה ונגיד שזה נתון רק לאזרח – זה "שינוי". במידה ויחליטו שיש לעשות התמחות של 5 שנים בעריכת-דין במקום שנה זה "פגיעה".

ג) בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל נאמר שמקום הקבוע של משכן הכנסת הוא בירושלים. נניח ויחליטו שהכנסת תשב פעמיים בחודש בתל-אביב – האם זה "שינוי" או "פגיעה"? זאת דוגמא למקרה ביניים שאין לגביו סיווג ברור.

האם "פגיעה" ב"חוק-יסוד" חייבת גם כן להיות ב"חוק יסוד"?

לפי דעתו של פרופ' בנדור גם "פגיעה" חייבת להיות בחוק-יסוד, אלא אם כן נאמר אחרת בחוק היסוד עצמו.

בפס"ד "בנק המזרחי" – טען השופט ברק כי בחוקי יסוד בנושא זכויות האדם לא ניתן לפגוע

בחוק רגיל, ואילו לגבי שאר חוקי היסוד אין שום בעיה לפגוע באמצעות חוק רגיל. ברק הגיע למסקנתו זו, שאם לא כן, הרי שיוצר מצב שחוקי היסוד בדבר זכויות האדם נחותים יותר משאר חוקי היסוד שכן הם מאפשרים באמצעות "פסקת ההגבלה" לפגוע בהם, ואילו שאר חוקי היסוד אינם מאפשרים – מסקנה שכזו אינה הגיונית מבחינת ברק.

ביקורת על גישתו זו של ברק:

1) "פסקת ההגבלה" אינה עוסקת כלל בנושא פגיעה. נאמר: "אין פוגעים בזכויות" – מדובר בפגיעה בזכויות ולא פגיעה בחוק היסוד. חוקי היסוד לא התכוונו לתת זכויות מלאות אלא זכויות מסוימות. אם הפגיעה בזכות עומדת בפסקת ההגבלה – אז זה לא פגיעה בחוק היסוד – אלא מסתדר עם האמור בחוק היסוד. העובדה ש"פסקת ההגבלה" זה בסעיף נפרד זה אולי מטעה, אבל זה רק לצורך של ניסוח.

2) בין חוקי היסוד השונים לא אמורה להיות היררכיה. במידה וחוק יסוד רוצה לאפשר ש"יפגעו" בו הוא חייב לציין זאת במפורש, אחרת אי-אפשר לפגוע בו.

3) גישה זו של ברק שחוק רגיל יכול "לפגוע" בחוקי היסוד האחרים – היא עומדת בניגוד ישיר לכל מה שנאמר בפס"ד "בנק המזרחי" – עליונות חוקי היסוד על החוקים הרגילים. פסק-הדין אמר כי חוקי-היסוד הם חוקה. זה מגוחך לטעון שחוק רגיל יכול לסתור ("לפגוע") באמור בחוקה. זה מנוגד באופן מוחלט לכל הבסיס של פירמידת הנורמות.

השופט ברק שינה את דעתו בנושא זה –

בפס"ד "חרות נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית"[7] – ברק היה בדעת מיעוט. בחוק הבחירות (דרכי תעמולה) – נאמר שאישור או פסילת תשדירים ע"י ועד הבחירות זה החלטה סופית שלא ניתן לערער אליה לשום ערכאה שיפוטית. זה "פוגע" בחוק יסוד: השפיטה שקובע את סמכות בג"ץ לדון. במקרה זה ברק טען שניתן להתעלם מהחוק הרגיל – כי חוק היסוד גובר, כלומר, גם

לגבי שאר חוקי-היסוד במקרה של "פגיעה" זה חייב להיות באמצעות חוק-יסוד ולא חוק רגיל.

פס"ד "עמותת הפורום לדו קיום בנגב"[8] – בית המשפט יצא מהנחה שלפי חוק התכנון והבנייה לא ניתן להקים גשר שיאפשר לילדים ביישוב בלתי מוכר להגיע לבית-ספר. בין בית-הספר ליישוב הייתה "ביצת מים" והילדים נאלצו לעבור בתוך הביצה כדי להגיע לבית-הספר.

בג"ץ הסתמך על חוק יסוד: השפיטה שמאפשר לבג"ץ לפסוק לפי הצדק, וקבע שבניגוד לחוק התכנון והבנייה ניתן לבנות את הגשרון. כלומר, חוק יסוד: השפיטה גובר על חוק התכנון והבנייה.

זאת גישה מאוד בעייתית – שכן חוק היסוד לא התכוון לאפשר לבג"ץ לפסוק לפי הצדק.

אף אחד לא קבע ש"הצדק" עומד מעל לחוק (כאשר יש ניגוד בניהם).

"פסקת הגבלה שיפוטית" – בשנים האחרונות בפסיקות של בית המשפט העליון ישנה מגמה לקבוע "פסקת הגבלה" גם בחוקי היסוד שאין בהם פסקה שכזו.

על סמך מה בג"ץ עושה את זה? ישנה גישה שכאשר מדובר בעניין של פסילת חוק – יש לבג"ץ שיקול דעת מבחינת ה"צדק" לעשות את זה. דוגמאות לשיקול הדעת של בג"ץ מבחינת ה"צדק":

1) פס"ד "עדאלה"[9] – חוק האזרחות והכניסה לישראל הייתה הוראת שעה שקבעה כי תושבי השטחים לא יוכלו לקבל תושבות או אזרחות במדינת ישראל גם כשזה מתבקש לצורך איחוד משפחות. רוב השופטים בעליון סברו שכיוון שמדובר בהוראת שעה שעומדת לפקוע אין לבטל את החוק. זאת דוגמא לשיקול דעת של בג"ץ מבחינת ה"צדק" – למרות שהחוק אינו חוקתי והוא יכל לפסול אותו – הוא העדיף לתת למחוקק לתקן אותו, כיוון שהחוק גם ככה מתבטל מעצמו.

2) פס"ד "צמח"בית המשפט אפשר לכנסת לתקן את החוק ולא ישר פסל את הסעיף של מעצרי חיילים. פסילת חוקים זה במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט.

לסיכום - הגישות השונות לגבי חריגה ("פגיעה") מחוק יסוד באמצעות חוק רגיל:

1) כל חוק יסוד שאין פסקת הגבלה ניתן לחרוג ממנו – עמדה ראשונית של ברק – זאת גישה מיושנת, למרות שיש שופטים שתומכים בגישה זו.

2) רק במידה וחוק היסוד מאפשר זאת במפורש לחרוג ממנו בחוק רגיל – אז ניתן. זוהי עמדתו של בנדור.

3) ניתן לחרוג באמצעות חוק רגיל רק במידה ועומדים בתנאים של "פסקת הגבלה" מפורשת או "פסקת הגבלה שיפוטית". – זאת הגישה המקובלת.

פס"ד "אבני"[10] – נשאלה השאלה האם ניתן לפרש מונח בחוקי היסוד בהתאם לחוק הפרשנות. הבעיה שנוצרה היא שחוק הפרשנות הוא בדרגה נמוכה יותר מחוקי היסוד. בג"ץ אמר שחוק הפרשנות אינו רלוונטי לעניין חוקי-היסוד, אחרת ניתן היה לשנות הגדרה בחוק הפרשנות וכך בעקיפין היינו יכולים לשנות את חוק היסוד.

יחד עם זאת, נקבע שבמידה ותהיה הוכחה שכאשר הכנסת חוקקה את חוק-היסוד היא ראתה מונח מסוים שנלקח מחוק הפרשנות – ניתן יהיה לפרש את חוק היסוד בהתאם לאמור בחוק הפרשנות.

האם ניתן לקבוע בחוק היסוד עצמו – שחוק רגיל יכול לשנות אותו?

לדעת בנדור לא ניתן – כיוון שלפי הכרזת העצמאות – הרשות המוסמכת לכונן חוקה היא רק ה"אסיפה המכוננת" ואם האסיפה תקבע שבחוק רגיל ניתן לשנות את סמכותה היא בעצם מעבירה את הסמכות שלה לגוף אחר וזה לא לגיטימי.

פס"ד "פלונית נגד בית הדין למשמעת"[11] – התעוררה הבעיה בנוגע לאיזון בין האמור בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בנוגע לזכות לפרטיות, לבין האמור בחוק יסוד השפיטה – לגבי פומביות הדיון בבתי המשפט. כעקרון הכלל שכאשר ישנה נורמה באותה היררכיה, אז הוראה כללית גוברת על הוראה ספציפית – חל גל לגבי חוקי-היסוד.

לפי דורנר – חוק יסוד השפיטה הוא הוראה ספציפית, לעומת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שזה הוראה כללית.

לפי ברק – במקרה זה יש חריג ולגבי זכויות האדם הם רלוונטיים למכלול חוקי היסוד ולא חל לגביהם הכלל של הוראה ספציפית הגוברת על הוראה כללית. לפי ברק גם על דיון פומבי יש להחיל את "פסקת ההגבלה".

המחלוקת בין דורנר לברק, דומה למחלוקת בין חשין לברק בפס"ד "עדאלה".

פס"ד "עדאלה"[12] – הכנסת הגבילה כניסה מהשטחים לישראל. נטען בבג"ץ כי זה פוגע בזכויות האדם. ברק טען שבמידה וזה סותר את פסקת ההגבלה יש לבטל את החוק.

חשין אמר שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו חל על נושא האזרחות, שכן נושא האזרחות גם הוא חלק מהחוקה.

זה נכון שעדיין בתחום האזרחות לא נתקבל חוק יסוד או חוקה בנושא, אבל זה נושאים של המשפט החוקתי – ולא ניתן להחיל עליהם את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

דורנר מסכימה עם חשין שזכויות האדם אינם עליונים על שאר הפרקים של החוקה עצמה.

לפי דורנר וחשין – נושאים הקשורים לחוקה – גם אם עדיין לא חוקקו אותם – חוקי היסוד האחרים אינם גוברים עליהם מבחינת הנורמה המשפטית.

פס"ד "התנועה המסורתית נגד שר הדתות"[13] נשאלה שאלת המעמד המיוחד של חוק יסודות התקציב. מדובר על חוק רגיל שקובע הנחיות לכנסת איך לחוקק כל שנה את חוק התקציב השנתי. למעשה יש פה שריון מהותי של חוק. (שריון מהותי זה כאשר חוק נותן הוראה מפורשת לגבי התוכן המהותי של החוקים. שריון פורמאלי עוסק בדרישות לגבי הצורה של שינוי החוק – כגון דרישת רוב מיוחס).

כל חוקי היסוד משוריינים באופן מהותי מעצם היותם חוקי-יסוד. חלקם אף משוריינים פורמאלית. השאלה היא האם חוק רגיל יכול להיות משוריין – שריון מהותי או שריון פורמאלי?

השופט זמיר הכיר בתוקף השריון המהותי של חוק יסודות התקציב – ובכל זאת ניתן ללמוד מפסק-הדין כי כעקרון הכנסת לא מוסמכת לשריין חוקים רגילים.

השופט זמיר טען שחוק יסודות התקציב הוא במעמד של חוק, ואילו חוק התקציב השנתי הוא במעמד נמוך מהחוק – הוא יותר ספציפי. כמו כן, חוק התקציב השנתי הוא מאוחר יותר ולכן הוא גובר.

חוקי היסוד – חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו

סעיף 1 – "עקרונות היסוד" בשני חוקי-היסוד הוא זהה:

"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל".

ניתוח הסעיף:

1) לגבי החלק הראשון בסעיף: "זכויות היסוד... ובהיותו בן-חורין" – זה בעיקר הצהרה ואם יש לזה משמעות נורמטיבית – אז היא מאוד מוגבלת ומצומצמת. ניתן אולי לומר שזה רלוונטי לצורך "פסקת ההגבלה" בה נאמר "אין פוגעים בזכויות... אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל" – ניתן לומר שערכיה של מדינת ישראל כוללים את "זכויות היסוד של האדם...ובהיותו בן חורין".

המשמעות של "זכויות היסוד של האדם בישראל" - שתי פרשנויות:

א) הכוונה לכל זכויות היסוד של האדם – בין שנקבעו בחוקי היסוד ובין שנקבעו בחוקים אחרים או שהם חלק מהמשפט המקובל.

ב) הכוונה רק לזכויות שנקבעו בחוקי-היסוד הללו. לדעת בנדור גישה זו נכונה, כיוון שלא סביר לומר שהכוונה בסעיף לכל זכויות האדם, שכן הכנסת קבעה במפורש איזה זכויות – כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק.

2) לגבי החלק השני של הסעיף: "והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" – אין לנו אינדקציה חד-משמעית לגבי הכוונה והתכלית של הכנסת בסעיף זה, וזאת כיוון שנוסח זה נוצר כ"פשרה" בין ח"כ דדי צוקר שביקש להכניס את "הכרזת העצמאות", לבין ח"כ יצחק לוי – שהתנגד. בדיון במליאת הכנסת – התחילו ישר לדבר מסעיף 2 והלאה. כמו כן, הפסיקה כמעט ולא עסקה בסעיף זה.

הדעות השונות לגבי הסעיף:

א) השופט זמיר – אין לסעיף שום משמעות נורמטיבית, והוא חוזר על מה שנאמר כבר בפס"ד "קול העם" – שהכרזת העצמאות היא כלי פרשני חשוב. הבעייתיות בגישה זו שהיא לא מתיישבת עם האמור בסעיף. נאמר: "ויכובדו" – זה מצביע על הוראה נורמטיבית.

ב) השופט דב לוין – סעיף זה נותן כח חוקתי להכרזת העצמאות. חוק לא יוכל לפגוע בעקרונות הכרזת העצמאות. גם פרשנות זו בעייתית כיוון שלא נאמר שיש חובה לכבד את עקרונות הכרזת העצמאות. נאמר רק ש"זכויות האדם" – הם אלו שיכובדו ברוח עקרונות הכרזת העצמאות – ולא ההכרזה עצמה.

ג) הפרשנות הנכונה – יש בסעיף נורמה משפטית מחייבת להגן על "זכויות היסוד של האדם" – לאור – "הכרזת הקמת המדינה". דוגמא לשימוש נורמטיבי בסעיף: אם הכנסת תחוקק חוק העוסק בעיסוק מסוים ותקבע בו משהו מפלה בין נשים לגברים – זאת עילה מכוח סעיף 1 לומר שהחוק אינו חוקתי ואין צורך להגיע ל"פסקת ההגבלה" בכלל – כיוון שברוח העקרונות של "הכרזת העצמאות" אנו לומדים את הזכות לשוויון בין-המינים.

סעיף 2 בחוק יסוד: חופש העיסוק, וסעיף 1א בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – סעיף המטרה:

"חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

הסעיף מנוסח גרוע. משתמע ממנו כאילו המטרה של הגנה על כבוד האדם וחירותו זה בשביל לכתוב (לעגן) בחוק יסוד... ברור שלא זאת הכוונה. הכוונה זה שההגנה על זכויות האדם זה חלק ממערכת הערכית של מדינת ישראל – כמדינה יהודית ודמוקרטית.

הסעיף הזה עורר הרבה שאלות האם יש סתירה (או אין) בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה "יהודית" לבין "דמוקרטית". מבחינה פרקטית – אין לסעיף הזה חשיבות רבה. מכיוון:

1) לפי הגישה שישנה סתירה בין "יהודית" ל"דמוקרטית" – לא ניתן לפרש נורמה משפטית כך שישנה סתירה בתוך הנורמה. הפרשנות המשפטית הנכונה היא שאין סתירה – יש למצוא את הפרשנות המצומצמת שלא תפגע באף אחד מהערכים.

2) גישה אחרת – הסעיף כלל לא מתייחס לערכיה של המדינה כ"יהודית" בנפרד וכ"דמוקרטית" בנפרד. הסעיף מתייחס לערכי המדינה כמו שהיא – ערכיה כמדינה "יהודית ודמוקרטית" ביחד ולא ניתן להפרדה. למשל: לפי "פסקת ההגבלה" ניתן לפגוע בזכויות במידה וזה הולם את ערכיה של מדינת ישראל. מספיק שהפגיעה היא בזכות "דמוקרטית" כדי לפסול את החוק (אפילו אם מבחינה "יהודית" הפגיעה מחויבת). בסופו של דבר מבחינה פרקטית יש לצמצם את תכולת הסעיף.

איך מפרשים את ה"זכויות" שבחוקי-היסוד?

נשאלת השאלה – האם יש לפרש את הזכויות בהרחבה או בצמצום. כלומר, האם יש להתייחס רק לזכויות המופיעות בסעיף, או שניתן לטעון שיש לפרשם בהרחבה ככוללות זכויות חברתיות וכו'.

דוגמאות לחשיבות הפרשנות המצמצמת או המרחיבה של הזכויות:

1) "הזכות לקניין" פורשה בפס"ד "בנק המזרחי" – "כל אינטרס רכושי" – אם אדם חייב לך כסף מכוח חוזה – זה בגדר זכות הקניין. אם ככה – הרי שהטלת מס על אדם פוגע בזכות הקניין שלו – האם סביר שמכוח חוק היסוד אנשים ימנעו מתשלום מיסים??

2) נקבע כי: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה ובכל דרך אחרת..." – מה הפירוש של "כל דרך אחרת"? האם נתנו לכל אדם זכות לעשות מה שמתחשק לו?

3) פס"ד "סילגדו" – משפט פלילי בו העבריין טען שהטילו עליו עונש מאסר כבד וזה פוגע בחירותו. כל השופטים דחו את טענתו. השופטים ברק ולוי אמרו שאכן ישנה פגיעה בזכות לחירות, אבל היא לתכלית ראויה. השופטת כהן טוענת שהזכות לחירות אינה חלה על עבריינים. האם היה זה הגיוני לומר שלעבריין יש זכות לחירות ולכן יש לצמצם את מאסרו – "לתקופה שאינה עולה על הנדרש"?!

בית המשפט נוטה להרחיב את פרשנות הזכויות. גישה זו בעייתית מהסיבות הבאות:

1) בעיה דמוקרטיתהרחבת הזכויות משמעותה הגבלת הכנסת בחקיקת חוקים. כאשר מדובר בערכי-יסוד יש מקום להגביל את הכנסת, אבל בערכים של הפוליטיקה היום-יומית ישנה בעיה דמוקרטית להגביל את הכנסת.

2) חריגה מסמכותהכנסת כ"אסיפה מכוננת" רשאית להסדיר בחוקי-היסוד רק דברים בסיסיים. פרשנות מרחיבה של חוקי-היסוד גורמת לכך שהכנסת לכאורה חרגה מסמכותה.

3) "חוקה בהסכמה רחבה" – הגישה של הכנסת בשנות ה- 90', במועד חקיקת חוקי-היסוד בדבר זכויות האדם היא שאין קובעים בחוקה הסכמים, אלא אם כן ישנו קונצנזוס רחב – שגם באופוזיציה מסכימים, ולכן הסדרים רבים וסעיפים רבים נשארים מחוץ לחוקה (חוקי-היסוד). במידה ובית המשפט יפרש את הסעיפים באופן מרחיב – הוא יפגע בתפיסה של "חוקה בהסכמה".

נשאלת השאלה בהקשר זה- האם יש חשיבות לכוונה המקורית של מי שחיבר את

החוקה? הדעה שטוענת שאין להתחשב בכוונה המקורית, מביאה כדוגמא את החוקה

האמריקאית שם נקבע לפני 200 שנה – "אדם" – הכוונה הייתה לא נשים ולא שחורים – לא סביר שהיום נקבל פרשנות שכזו.

4) "תפסת מרובה לא תפסת"פרשנות מרחיבה תגרום לזכויות רבות להתנגש זו בזו, ובכך בעצם תבטל את חשיבות הזכויות. כאשר ישנה התנגשות בין זכויות – ואתה מעלה את שניהם לדרגה שווה של חוק-יסוד – הרי שאין שום משמעות להיררכיה – כי שניהם באותה דרגה. דווקא כאשר חלק מהזכויות ישאר בצורה יותר מצומצמת בדרגה של חוק-יסוד ישנה משמעות לעליונות שלו.

פס"ד "גנימאת"[14] – נשאלה השאלה האם "מעצר עד תום ההליכים" בעבירות גניבה שהיו אז "מכת המדינה" אינם פוגעות בזכויות היסוד של הנאשם לחירות?

ישנה התנגשות בין זכות היסוד של כל אדם לכבוד ולקניין – כלומר, הזכות שלא להיות חשוף לעבריינים ברחוב, לבין זכות החירות של העבריין.

במידה ונפרש כחלק מזכות היסוד של האדם לכבוד וקניין גם את הזכות של "לא להיות חשוף לעבריינים" (פרשנות מרחיבה) – אנחנו נעלה את הזכות הזו לדרגה של זכות היסוד – ותיווצר לנו התנגשות בין זה לבין הזכות לחירות.

במידה וניתן לזכות לכבוד וקניין פרשנות מצומצמת יותר – תהיה לנו היררכיה שהזכות לחירות גוברת על הזכות לא להיות חשופים לעבריינים.

לדעת השופט שמגר וברק (דעה מרחיבה) – הזכות להגנה מפני גנבים היא זכות חוקתית.

לדעת דורנר הזכות להגנה מפני גנבים זה "אינטרס ציבורי", אבל לא זכות של אדם פרטי. טענתה היא כי אחרת "תפסת מרובה לא תפסת" – ולמעשה העלתה את כל הזכויות לרמה חוקתית ובכך רוקנת אותם מתוכן (כולם באותה רמה – אין היררכיה) – ואז לא צריך בכלל את חוקי-היסוד.

5) זילות זכויות היסוד - ניתן לתת הגנה רצינית רק לערכי יסוד מצומצמים. הרחבת חוקי היסוד בסופו של דבר תפגע בהם. ברגע שניתן פרשנות רחבה, כגון – הזכות לקניין כוללת הזכות לא לשלם מיסים – בית המשפט יהיה חייב לתת מבחנים שיגבילו את הזכות לקניין. במקרה זה, כאשר באמת תפגע הזכות לקניין – היא גם תעמוד במבחנים המגבילים, לכן דווקא פרשנות מרחיבה – תגרום לצמצום אותם ערכי יסוד.

6) הרחבת הביקורת השיפוטית – "ביקורת שיפוטית" זה הליך חשוב בדמוקרטיה, אבל

לא ראוי שהפעלתו תהיה דבר יום-ביומו. במידה ונפרש את הזכויות בהרחבה – יש פוטנציאל שכמעט כל חוק של הכנסת ניתן יהיה לתקוף אותו בבית המשפט. כאשר בית המשפט דוחה הרבה עתירות – זה גם לא טוב למעמדו.

הגישות בפסיקה לפירוש הזכות "כבוד האדם":

1) גישה מצמצמתהזכות לכבוד אינה חופפת שום זכות אחרת. כלומר, הכנסת בכוונה לא כללה זכויות כגון: שוויון, חופש ביטוי וכו' – ולכן יש לפרש את ה"זכות לכבוד" בצורה שכוללת רק "כבוד". הבעיה בגישה זו – שקשה למצוא מקרים בהם יש רק פגיעה ב"כבוד" ללא פגיעה בזכות אחרת. בית המשפט אינו דוגל בשיטה זו.

אם ככה – מה נכלל בפגיעה ב"כבוד האדם"?

א) ישנה פסיקה ישנה שקבעה שכאשר מבצעים חיפוש חודרני בגופו של אדם נגד רצונו – זה פוגע בכבודו של האדם.

ב) פס"ד "לבנונים" – ישראל אסרה 14 לבנונים שלא נחשדו במעורבות בטרור, אלא נלקחו כ"קלף מיקוח". בית המשפט קבע שאין להשתמש באדם כאמצעי בלבד, אלא האדם הוא מטרה. כאשר משתמשים באדם כחפץ – יש פגיעה בכבודו.

2) גישת ביניים מצמצמת (גישת ההשפלה) – במידה ונורמה פוגעת בכבוד האדם, כך שהיא בצורה אובייקטיבית משפילה את האדם – זאת נחשב לפגיעה בכבוד האדם. אין זה משנה אם אותה נורמה פוגעת בזכות אחרת – הבדיקה היחידה היא האם היא משפילה או לא.

דוגמא ליישום:

א) פס"ד "אליס מילר" – הבחורה טענה שכאשר מונעים מנשים להשתתף בקורס טייס זה לא רק פוגע בשוויון אלא גם משפיל.

ב) קביעה בחוק שלמפלגות הגדולות יהיה יותר זמן שידור לתעמולת הבחירות. מדובר פה בפגיעה בשוויון, אבל אין פה עניין של השפלה.

ג) בפרשת "חוק טל"כאשר משחררים את בחורי הישיבות משרות בצבא – ישנה פגיעה בשוויון – אבל אין פה עניין של השפלה (אלא שמשרתים בצבא לא מושפלים מכך שהחרדים לא משרתים בצבא).

ד) הגבלת הפרסומות המסחריות – זה פוגע ב"חופש הביטוי" אבל זה לא משפיל.

ה) במידה ואומרים לאדם או אוכלוסיה מסוימת שבגלל הנחיתות שלו לא מאפשרים לו לדבר – יש פגיעה ב"חופש הביטוי" שהיא גם השפלה.

3) גישת ביניים מרחיבה – מצד אחד, לא כל זכות נכללת ב"זכות לכבוד" משום שזה מנוגד לכוונת הכנסת. מצד שני, לא ניתן למצות את ה"זכות לכבוד" במבחן אחד מוגדר, אלא ישנם "אגד זכויות" - עצם הפגיעה באוטונומיה ובחופש הפעולה של האדם (גם השפלתו) זה בגדר פגיעה בזכות לכבוד. לפי זה כמעט תמיד פגיעה בזכויות יסוד כמו – "חופש הביטוי", "חופש ההפגנה" וכו' – יוגדרו כפגיעה ב"כבוד האדם". זו הגישה הרווחת בפסיקה. ביקורות על הגישה:

א) לא ברור איך בית המשפט, בהתאם לגישה זו, טען כי אי-שרות בצבא של החרדים, פוגע בכבוד של מי שמשרת בצבא. לא טענו שמי שמשרת מושפל עקב השירות, אלא שכבודו נפגע עצם זה שישנן קבוצות שלא משרתות.

ב) לדעת בנדור – זו גישה מרחיבה מידי. לא ברור שהכוונה של הכנסת הייתה להכניס "אגד של זכויות" במונח "כבוד האדם".

4) גישה מרחיבהכל (או כמעט כל) זכויות האדם נובעות מ"כבוד האדם". יכול להיות שהגישה הזו נכונה מבחינה אידיולוגית – הבעיה שהיא מתעלמת מהרצון והכוונה של הכנסת שביקשה לקבוע מספר מצומצם של זכויות.

"פסקת ההגבלה" – ס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס' 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק –

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש..." –

1) הסעיף קובע שהזכויות אינן מוחלטות ויש אפשרות לפגוע בהם בתנאים מסוימים.

2) כמו כן, נקבעו המקרים בהם לא ניתן לפגוע בזכויות.

פגיעה בזכות שאיננה עומדת בתנאים המצטברים אינה כדין – למעשה ישנם 6 תנאים:

1) תנאי של חוקיות – הפגיעה צריכה להיות בחוק או לפי חוק.

2) הולם את ערכי המדינה – החוק הפוגע בזכויות נדרש להיום הולם את ערכיה של מדינת ישראל.

3) תכלית ראויה- החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה.

4) מדתיות - הפגיעה צריכה להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. בית המשפט פירש את המדתיות ככולל שלוש דרישות מצטברות:

א) התאמה = רציונאליות.

ב) פגיעה פחותה

ג) יחסיות = מדתיות במובן הצר.

במידה ויש לנו נורמה משפטית שנראה לנו כי היא סותרת את הזכויות שבחוקי-היסוד –

שלבי הבדיקה:

1) קודם כל יש לבדוק האם היא באמת פוגעת באחת הזכויות שלפי חוק היסוד – בהתאם לפרשנות הראויה של אותם הזכויות (הגישה הרווחת בפסיקה – "גישת ביניים מרחיבה").

2) במידה וישנה פגיעה – יש לבדוק האם חל סעיף "שמירת הדינים" – בנוגע לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – במידה והפגיעה נקבעה בחוק לפני 1992 – היא תקפה.

3) בשלב האחרון – במידה וישנה פגיעה בזכות ועומדים בהוראות של שמירת הדינים - יש לבדוק שהנורמה עומדת בכל ששת המבחנים במצטבר.

"פסקת ההגבלה" למעשה "מכשירה" מצבים שפוגעים באחד הזכויות.

דרישת החוקתיות – נשאלת השאלה – במידה ועומדים בתנאים של "תכלית ראויה" ומדתיות – בשביל מה יש צורך שהפגיעה תעוגן בחוק? בפס"ד "לם" (ד"ר אורן לם) נקבעו הסיבות הבאות:

1) הסדר ראשוני – פגיעה בזכות מוגדרת כ"הסדר ראשוני". מדובר על נושא חשוב שראוי כי בית הנבחרים – הכנסת – יתן את הדעת לגביו.

2) סרבול הליך החקיקה – במידה והנושא כל-כך חשוב וראוי הרי שה"סרבול" הקיים של הליך החקיקה (קריאה טרומית, ראשונה, שנייה ושלישית) תהיה מסננת טובה.

בנוסח המקורי נאמר רק "חוק" והתעורר חשש שלא ניתן יהיה להתקין תקנות לביצוע החוק.

ב- 1994 תיקנו והוסיפו את הסיפא: "גם על פי חוק מכח הסמכה מפורשת". לדעת בנדור השינוי אינו משמעותי. לא קיימים מצבים שנחקק חוק ולא ניתן להתקין תקנות לביצועו.

יחד עם זאת, בהתאם לנוסח המתוקן – הרי שישנה חובה שהחוק הפוגע יקבע במפורש בצורה מפורטת מה יכלל בתקנות.

הולם את ערכי המדינה – מפנה אותנו לסעיף 1 – "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" – לדעת בנדור יש צורך לפרש בצורה מצומצמת.

תכלית ראויהשני דרכים להבנה:

1) תכלית ראויה באופן יחסי – נורמה מסוימת יכולה להיות "תכלית ראויה" לצורך פגיעה בזכות משנית, אבל תחשב כ"תכלית לא ראויה" לפגיעה בזכות ממעלה ראשונה. זוהי עמדתה של הפסיקה. כלומר, יש לדעת את ההקשר של הפגיעה.

2) תכלית ראויה באופן מוחלט – תכלית שהיא לגיטימית, לא מושחתת, אין הטבות אישיות אלא תכלית סבירה – זה יחשב כ"תכלית ראויה". בדיקת מידת הלגיטימיות של אותה נורמה באופן עצמאי. לדעת בנדור גישה זו אינה נכונה – כיוון וזה צריך להיות במסגרת מבחן היחסיות, ואין צורך לבדוק את זה פעמיים.

פס"ד "אורון" (על שם ח"כ חיים אורון) – חוקק חוק שכונה "חוק ערוץ 7" שמשמעותו הייתה לתת רישיון ארצי לשידורי רדיו, מחוץ להליך הרישיונות הרגילים. עלתה השאלה מה קורה כאשר יש יותר מ"תכלית" אחת בחוק. במקרה זה היו שני "תכליות" מנוגדות:

א) התכלית לקדם את חופש הביטוי – גיוון שידורי הרדיו. הציבור הדתי-לאומי לא מצא את חופש הביטוי שלו בתחנות האחרות. זאת "תכלית ראויה".

ב) תכלית נוספת שהייתה בחוק – זה לתת לערוץ 7 העברייני ששידר במשך שנים בצורה לא חוקית – לתת לו פרוטקציה. זאת "תכלית לא ראויה".

במקרה זה בית המשפט לא היה צריך להכריע איזה תכלית יותר ראויה וקבע כי התכלית לקדם את חופש הביטוי היא יותר דומיננטית ולכן בסה"כ ישנה "תכלית ראויה". החוק נפסל לא בגלל התכלית, אלא בגלל המידתיות.

כלומר, במקרה שיש יותר מ"תכלית" אחת לנורמה הפוגעת בזכות יסוד, יש למצוא את ה"תכלית" הדומיננטית ביותר. כאשר מידת הדומיננטיות היא שווה – ולא ניתן לומר ש"תכלית" אחת יותר דומיננטית מהשנייה – המגמה זה להכשיר את החוק.

מדתיות – בית המשפט שאב השראה מהמשפט החוקתי-הקנדי-גרמני ופירש את הדרישה "במידה שאינה עולה על הנדרש" כעונה על שלושת היסודות:

1) התאמה (רציונאליות)החוק הפוגע צריך להיות מתאים ויעיל להשגת מטרתו. כלומר, במידה וכבר החלטנו לפגוע בזכות, אז ישנה חובה שהחוק הפוגע ישיג את מטרתו בצורה היעילה ביותר. ניתן לטעון שהכנסת לא סתם מחוקקת חוקים, ובמידה והיא חוקקה חוק אז הוא החוק ה"מתאים", אבל טענה זו אינה בוודאי נכונה.

דוגמא: הצעת חוק של ח"כ אביטל לפיה על-מנת להפחית את מקרי האלימות ותאונות-הדרכים יקבעו שעת סגירה לפאבים-ומועדונים. במקרה זה, ישנה פגיעה בחופש העיסוק, ויש צורך לבדוק האם החוק הזה באמת "מתאים". כלומר, לבדוק ניסיון במדינות אחרות – האם חוק שכזה יוביל להשגת תכליתו.

2) פגיעה פחותהמבין האמצעים החלופיים שבהם ניתן לקדם את ה"תכלית הראויה" – יבחר האמצעי בעל הפגיעה הפחותה ביותר בזכות.

פס"ד "צמח" – בעניין אורך המעצר של חיילים עד הבאתם לפני שופט צבאי. החוק קבע 4 ימים. בית-המשפט פסל את החוק – משום שלדעתו מספיק יומיים. 4 ימים זה עולה על הנדרש – וניתן לפגוע בזכות ו"להגביל את החירות" לתקופה של יומיים – זה מספיק.

3) יחסיות (פרופורציונאליות) = מדתיות במובן הצר – בדיקה האם יש יחס סביר בין הנזק לבין התועלת. למשל: אם ניתן להפחית תאונות דרכים ע"י הטלת עוצר כללי של יציאה מהבית בשעות הערב. במקרה זה גם אם נקבע שישנה "התאמה" ושזו ה"פגיעה הפחותה" האפשרית לצורך השגת המטרה – עדיין אין פרופורציה בין הנזק שנגרם לפגיעה בזכויות היסוד, לבין השגת המטרה.

בנושא זה אין דרישה שהחוק הפוגע ישיג 100% מהמטרה. הבדיקה היא בדיקה של היחס בין התועלת מהחוק הפוגע לבין הנזק שהוא גורם לזכויות האדם.

ישנו "מתחם רחב" של "שיקול דעת". אין דרישה להגנה ב- 100% על הזכויות, בכל מחיר אפשרי.

למשל – למעצר לצרכי חקירה יש כמה סיבות, שאת כולן ניתן היה למנוע, אילו למשל היו מצמידים לכל אחד מהעצורים כמה שומרים שילוו אותם, אבל ב"מתחם שיקול הדעת" – זה לא הגיוני לביצוע (אין תקציב לזה).

סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – "פסקת הגבלה למשרתים בכוחות הביטחון" –

ההנחה שהייתה לכנסת היא שאנשי כוחות הביטחון אינם יכולים ליהנות מהזכויות של חוק היסוד באותה מידה כמו שאר האזרחים. למעשה, פסקה זו מיותרת לחלוטין. כל הנאמר בפסקה זו יכול להשתלב בפסקת ההגבלה הכללית. בפועל, בית-המשפט גם לעניין כוחות-הביטחון (פס"ד "צמח") משתמש בפסקת-ההגבלה הכללית.

כמו כן, פסקה זו משובשת, ויש הבדלים בינה לבין "פסקת ההגבלה" הרגילה:

1) בפסקת ההגבלה נאמר – "פגיעה בזכויות". בסעיף 9 נאמר: "הגבלת זכויות", "התניה על זכויות". ככל הנראה אין הבדל בין המונחים השונים.

2) בפסקת ההגבלה יש דרישה שהפגיעה תהיה בחוק או "לפי חוק". בסעיף 9 נאמר רק בחוק. נראה כי היום להבדל הזה אין משמעות.

3) בסעיף 9 לא נאמר שהחוק אמור להלום את ערכיה של מדינת ישראל.

4) לכאורה אין דרישה בסעיף ל"תכלית ראויה". שתי פרשנויות אפשריות:

א) ניתן לפגוע במשרתים בכוחות הביטחון גם לתכלית לא ראויה.

ב) פגיעה במשרתים בכוחות הביטחון צריכה להיות רק לתכלית הנובעת ממהותו ואופיו של השרות. כלומר, לא ניתן לפגוע בהם לתכלית ראויה אחרת – זה חסר הגיון.

סעיף שמירת הדינים – מטרת הסעיף היא יציבות וודאות לגבי החקיקה שהייתה לפני 1992.

בפס"ד "גנימאת" התעוררה שאלה בנוגע לפרשנות דינים מלפני 1992, לעניין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:

1) בדעת מיעוט - השופט חשין - טען ששמירת הדינים חלה גם לגבי פרשנות הדינים. כלומר, חוק היסוד אינו משנה פרשנות של הדינים שקדמו לו. הנימוק העיקרי הוא "תכלית חקיקת הסעיף" – שמירת היציבות והוודאות לא תוכל להתקיים אם ניתן יהיה לשנות את פרשנות הסעיפים מלפני 1992. כמו כן, השופט חשין היפנה להוראות שמירת הדינים בחוק יסוד: חופש העיסוק (שהיה בתוקף עד 2002) שם נאמר במפורש כי פרוש הדינים שקדמו יעשה ברוח הוראות חוק יסוד זה. כלומר, שם נקבע חריג, ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו זה לא נקבע.

2) דעת הרוב – כל הדינים, כולל הדינים שקדמו – יש חובה לפרש ברוח חוק היסוד. הסיבות לכך הם:

א) הנימוק המרכזי הוא שלא ניתן אחרת. כאשר חוק היסוד כבר חוקק לא ניתן להתעלם ממנו כאשר מפרשים חוקים אחרים.

ב) ס' 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי כל רשויות השלטון חייבות לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה. הרשויות: הכנסת, הממשלה והרשות השופטת.

בתי המשפט יכבדו את הזכויות בכך שהם יפרשו את החוקים והנורמות השונות ברוח חוק היסוד.

ג) גם דעת הרוב הסתמכה על הוראות שמירת הדינים בחוק יסוד: חופש העיסוק שם נקבע במפורש כי פרשנות כל החוקים והנורמות (גם אלו שקדמו) יעשה ברוח חוק-היסוד. כך שהכנסת התכוונה להבדל בין "תוקף" ל"פרוש" ויש להחיל את נושא הפרוש גם על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

פס"ד "צמח"במקור ניתן היה לעצור חיילים עד 25 יום, לפני הבאתם לשופט צבאי. לאחר-מכן זה צומצם ל- 21 יום, אחר-כך צומצם ל- 14 יום, ובעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הכנסת צמצמה את זה ל- 4 ימים. לאחר-מכן בית המשפט פסק כי גם 4 ימים זה יותר מידי – וקבע שיומיים זה מספיק.

נשאלה השאלה האם במקרה שנחקק חוק המתקן חוק קודם – חל נושא שמירת הדינים? כלומר, החוק המתקן ומיטיב חוקק לאחר 1992 (ונתון בביקורת שיפוטית), ואילו החוק המקורי אינו נתון לביקורת שיפוטית.

השופט קדמי בדעת המיעוט סבר שברגע שמדובר בחוק המתקן חוק קודם – ומיטיב עימו תחול לגביו שמירת הדינים ואינו נתון לביקורת שיפוטית, מכיוון:

1) ברגע שהכנסת תדע שאם היא רוצה לשפר את זכויות האדם היא נתונה לביקורת שיפוטית - היא תימנע מלשפר.

2) ברגע שאני משפר את זכויות האדם – אין כאן פגיעה. ברגע שהורדתי את המעצר ל- 4 ימים במקום 25 ימים – אין כאן פגיעה – ולא תחול פסקת ההגבלה.

דעת הרוב בהנהגת השופט שמגר שכאשר מדובר בחוק שמתקן חוק קודם לא תחול יותר שמירת הדינים והוא נתון לביקורת שיפוטית, גם אם הוא מיטיב עם המצב הקודם:

1) לעניין טענת קדמי כי חוק שמשפר מצב קודם הוא אינו פוגע ולא תחול "פסקת ההגבלה" – השופטים אינם מסכימים וסוברים שלא מתייחסים לחוק כמיטיב לעומת מצבו הקודם – אלא ההתייחסות היא באופן אובייקטיבי. ו- 4 ימי מעצר הם מגבילים את זכות היסוד (כמו ש- 25 ימים מגבילים את זכות היסוד).

2) מבחינה פורמאלית חוק מתקן הוא חוק חדש ולא חלה לגביו שמירת הדינים. אין זה משנה שהוא מתייחס לחוק הקודם ומתקן אותו.

3) במידה ולא נחיל את הביקורת השיפוטית על חוקים מתקנים, המצב ישאר כמו שהיה לפני חוקי-היסוד. מרבית החוקים של הכנסת הם לא חוקים חדשים אלא חוקים המתקנים/משנים חוקים קודמים.

4) השופט שמגר אינו חושש שהכנסת תמנע מחקיקת חוקים שישפרו את זכויות האדם.

הועלתה הטענה – שבמידה ויבטלו את החוק המתקן (מסיבה שאינו חוקתי) – הרי שהתוצאה תהיה שיחזרו לחוק הקודם – כלומר, במקום 4 ימים ל- 25 יום.

טענה זו אינה נכונה – כיוון שביטול החוק הקודם בכל מקרה תופס ולא ניתן לחזור אליו. הכנסת ביצעה שני מהלכים – מצד אחד ביטלה את הסעיף הקודם – זה תקף. מצד שני, הכנסת חוקקה סעיף חדש (4 ימי מעצר) – וסעיף זה אינו חוקתי.

בית המשפט לא רצה לבטל את הסעיף כדי שלא תישאר "לאקונה" ולא ניתן יהיה כלל לעצור חיילים, ולכן החזיר את זה לטיפול הכנסת.

בסעיף שמירת הדינים נאמר "דין שהיה קיים". מה זה "דין"? האם זה רק חוק או כולל תקנות?

לפי פס"ד "אבני" לעניין חוקי-יסוד לא ניתן להשתמש בחוק הפרשנות. "דין" כולל בעיקר חוק, ובמקרים מעטים מאוד כולל תקנות.

משתי סיבות ברור ששמירת הדינים חלה בעיקר על חוקים ולא תקנות:

1) היו תקנות שעסקו בנושא זכויות האדם עוד קודם לחקיקת חוקי-היסוד. ברור שתוקפם בטל לאחר חקיקת חוקי-היסוד. היו טענות בנוגע לזכויות האדם שבית המשפט היה דן בהם בהתאם ל"משפט המקובל" עוד לפני חוקי-היסוד. זה יהיה מוזר להגיד שחל לגביהם נושא שמירת הדינים ולא ניתן לבטל אותם.

2) בפס"ד "גנימאת" נקבע ברוב דעות שאת החוקים הישנים מפרשים ברוח חוקי היסוד. יכול להיווצר מצב שאת החוק אני מפרש לפי חוקי-היסוד, אך יש מתחתיו תקנות ביצוע שמתייחסות לדין הקודם – אז בוודאי שדינים של תקנות אלא להתבטל.

בין שני חוקי היסוד (חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו) יש מספר הבדלים:

1) בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – אין "פסקת התגברות" (בחופש העיסוק יש).

2) חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו משוריין פורמאלית (חופש עיסוק כן משוריין).

3) בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש סעיף "שמירת דינים" לגבי חוקים שנתקבלו קודם לכן (בחופש העיסוק – הסעיף פג תוקפו).

4) חוק יסוד: חופש העיסוק נכתב בצורה נוחה מאוד ועונה בתוכו על כל השאלות שעולות ממנו.

אין שום משמעות להבדלים - אין שום רציונל או שיטתיות לגבי ההבדלים השונים. אין שום היררכיה בין חוקי יסוד אלה.

בחוק יסוד: חופש העיסוק – נקבעו מספר נושאים העוסקים בחוק-יסוד עצמו:

1) שינוי חוק היסוד – שריון פורמאלי – ניתן לשנות רק ברוב ח"כ.

2) חריגה מחוק היסוד – "פסקת ההתגברות".

3) פגיעה בזכות שבחוק היסוד – "פסקת ההגבלה".

לגבי חוקי-היסוד האחרים אין הוראה מופרשת לגבי נושאים אלו. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע אך רק נושא פגיעה בזכות שבחוק היסוד ("פסקת ההגבלה").

"פסקת ההתגברות" – סעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק

סעיף זה מבחינה היסטורית הוסף לא מכוח מחשבה חוקתית עמוקה של הכנסת, אלא כיוון שהכנסת ראתה לנגד עיניה חוק למניעת ייבוא בשר לא כשר, שהיה חשוב לה מבחינה פוליטית שהוא יעבור ויהיה תקף.

פס"ד "מיטראל"[15] – בית המשפט העליון קבע שאם הכנסת תחוקק חוק האוסר על ייבוא בשר לא כשר – יש פה פגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק (כנוסחו מ- 1992). כתוצאה משיקולים פוליטיים ב-1994, חוק יסוד: חופש העיסוק בנוסחו הקודם בוטל, וחוקק מחדש עם הוספת "פסקת ההתגברות".

בפועל – מיד לאחר חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק בנוסחו החדש – אישרו את חוק איסור ייבוא בשר לא כשר. הבעיה היא שחוק היסוד החדש טרם נכנס לתוקפו, כיוון ולא פורסם עדיין ברשומות. הכנסת למעשה השתמשה ב"פסקת ההתגברות", כאשר היא עדיין לא הייתה בתוקף.

היועץ המשפטי גילה את הבעיה לאחר כמה ימים – וביקש מהכנסת לדון בחוק ייבוא בשר לא כשר פעם נוספת – כך שהחוק הזה התקבל פעמיים בכנסת באותו הנוסח.

הרציונל של "פסקת ההתגברות" – במידה ויש רוב בכנסת שמודע לכך שהחוק חורג מהאמור בחוק היסוד, ואותו רוב מסוגל לשנות את חוק-היסוד, אין סיבה למנוע ממנו לקבל נוסח של חוק, למרות האמור באותו חוק-יסוד – וזאת כדי למנוע מהמחוקק להכניס לחוק-היסוד (החוקה) שאמור להיות נצחי – הוראות ספציפיות לגבי מקרה מסוים.

"פסקת ההתגברות" נלקחה מהמשפט החוקתי הקנדי. בארץ הוסיפו הגבלה של 4 שנים.

על מנת לקבוע חוק הפוגע בחופש העיסוק, יש לעמוד בתנאים הבאים:

1) החוק נתקבל ברוב של ח"כ.

2) נאמר בחוק במפורש שהוא תקף "על אף האמור בחוק יסוד: חופש העיסוק".

3) החוק יעמוד בתוקפו לתקופה שנקבעה בו – מקסימום 4 שנים (כלומר, דור פוליטי אחד, במידה והדור הפוליטי הבא ירצה להמשיך את החוק – יצטרך לחוקקו מחדש).

רק לעניין חוק ייבוא בשר לא כשר, הכנסת ביטלה לגביו את מגבלת ה- 4 שנים, ונקבע בסעיף 8(ב) כי מועד פקיעת החוק (עד 4 שנים) לא יחול על חוק שיתקבל עד שנה ממועד חקיקת חוק יסוד זה. בפועל – הכוונה הייתה רק לחוק ייבוא בשר לא כשר.

בפס"ד "מיטראל" עלתה שאלה נוספת – חוק שעומד בתנאים של "פסקת ההתגברות", אך הוא פוגע בנוסף גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כלומר, יש לנו פגיעה לכאורה בשני חוקי יסוד, כאשר בחוק יסוד אחד הפגיעה "הוכשרה". במקרה זה טענו כי איסור ייבוא בשר פוגע בנוסף גם ב"קניינו" של האדם וכן יש בחוק "כפייה דתית" שזה גם פגיעה ב"כבוד האדם" (במצפון).

בית המשפט קבע את "מבחן הדומיננטיות" – כאשר חוק פוגע גם בחופש העיסוק וגם בכבוד האדם וחירותו – יש לבדוק מה הפגיעה הדומיננטית בהקשר של אותו החוק.

האם הפגיעה המרכזית היא בחופש העיסוק או בכבוד האדם.

במקרה זה בית המשפט קבע כי ה"פגיעה הדומיננטית" זה בחופש העיסוק – ומכיוון וישנה "פסקת ההתגברות" אז הוא דחה את התביעה. ברור שתמיד כאשר אתה פוגע ב"חופש העיסוק" ישנה גם פגיעה ב"קניין" (כבוד האדם) – רק יש לבדוק מה דומיננטי יותר.

דוגמא: נניח ויחוקק הפוגע בחופש העיתונות, בהתאם ל"פסקת ההתגברות" שבחוק יסוד: חופש העיסוק. במקרה זה, לא ניתן יהיה לומר שחופש העיסוק הוא הדומיננטי – אלא עדיין הסעיף לא יהיה חוקתי כיוון שהוא פוגע ב"חופש הביטוי" – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

סעיף 9 לחוק יסוד: חופש העיסוק נראה מוזר כיוון שנקבע בו ש"חוק יסוד: חופש העיסוק – בטל". הכוונה היא לחוק יסוד שחוקק ב- 1992. מכיוון שחוקי היסוד אמורים להיות נצחיים לא מצוין שנת החקיקה בשם חוק-היסוד.

מקורות החוקה המטריאלית

החוקה המטריאלית זה המשפט החוקתי המהותי. גם במדינות שאין להם חוקה קיים משפט חוקתי. לכל מדינה יש "חוקה מטריאלית" ומשפט חוקתי מהותי.

חוקי היסוד לא מסדירים את כל ענייני המשפט החוקתי, כגון: הליכי החקיקה (מוסדר בתקנון הכנסת). מקורות המשפט החוקתי:

1) הכרזת העצמאות – המעמד של "הכרזת העצמאות"

א) כ"נורמה משפטית" עליונה. הפסיקה לא גזרה מזה השלכות משפטיות. לדעת בנדור יש לגזור מזה השלכות.

ב) הוזכר בסעיף "עקרונות היסוד" בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

ג) כמקור פרשנות כללי (פס"ד "קול העם").

פס"ד "קול העם"[16] העיתון פרסם מאמר נגד הצהרה של אבא-אבן שישראל תסייע למלחמת קוריאה. שר הפנים ביקש מכוח פקודת העיתונות לסגור את העיתון. נקבע מבחן ה"וודאות הקרובה" – רק אם יש "וודאות קרובה" שהפרסום בעיתון יפגע אז ניתן להתגבר על "חופש הביטוי". בית המשפט קבע שאנו שואבים את מקור הפרשנות מ"הכרזת העצמאות".

פס"ד "ירדור"[17]ועדת הבחירות החליטה לפסול רשימה שביטאה דעות של ארגון "יראד" – שלפיו יש לפרק את מדינת ישראל. שופט המיעוט חיים כהן טען שיש לקבל את הערעור כי לא היה בחוק סעיף הפוסל רשימות כאלו. דעת הרוב השופטים – אגרנט וזוסמן. זוסמן הסכים שאין חוק המאפשר לפסול את הרשימה, אך טען שכעקרון-על לא ניתן לאפשר למי שרוצה לחסל את המדינה לרוץ לכנסת. אגרנט טען שהחוק כן מאפשר לפסול את הרשימה. החוק קבע כי ועדת הבחירות "תאשר" – זה אומר שישנם רשימות שהיא לא מאשרת. הוא פירש את המונח "רשימת מועמדים" מכח "הכרזת העצמאות" שם נאמר שמדינת ישראל היא מדינה עצמאית – ולא מדינה העומדת לחיסול, ולכן לא ניתן להכיר באנשים אלה בכלל כ"רשימה".

2) חוקי יסוד.

3) חוקים רגיליםיש לא מעט חוקים שהם חלק מהחוקה המטריאלית – חוקים רגילים שהתוכן שלהם עוסק בנושאים חוקתיים. כגון: חוק שווי זכויות האישה, חוק שוויון זכויות לאנשים מוגבלים, חוק הבחירות לכנסת, חוק המפלגות וכו'.

בפס"ד "בנק המזרחי" עלתה טענה שחוקים שנחקקו לפני "החלטת הררי" ויש בהם תכנים חוקתיים – הם בגדר של חוקה ולא חוקים רגילים. הסיבה היא שכל עוד לא התקבלה "החלטת הררי" הכנסת לא הבחינה בין חקיקה חוקתית לחקיקה רגילה. לדעת בנדור גישה זו אינה נכונה – הכנסת ידעה במפורש ואם הייתה רוצה לכלול את זה כחקיקה חוקתית הייתה קוראת לזה חוקה. הכנסת הבחינה ולא רצתה להשתמש בסמכות שלה.

4) המשפט המקובל (COMMON LAW) – ב"משפט המקובל" יש הרבה זכויות חוקתיות, בעיקר בתחום זכויות האדם. לא הכול נקבע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו או חופש העיסוק. גם לאור סעיף "שמירת הדינים" יש משמעות מעשית ל"משפט המקובל". למשל: גם אם לא ניתן לפסול תקנות בגלל "שמירת הדינים", ניתן לפסול אותם בגלל ה"משפט המקובל".

5) חקיקת משנהכגון: תקנון הכנסת. "תקנון הכנסת" כולל הוראות רבות בתחום המשפט החוקתי, כגון: איך מחוקקים חוק או חוק-יסוד, פסילת הצעות חוק.

6) הלכות של בית המשפט העליון – מקור מרכזי של המשפט החוקתי. עצם העליונות של חוקי-היסוד על חוקים רגילים זה מכוח הלכה של העליון.

7) ספרות משפטית ישראלית

8) פסיקה וספרות זרות – בית המשפט פתוח לשמיעת דעות ופסיקות בעולם בנושא החוקתי.

9) "מנהג" כמקור משפט חוקתי – הכוונה לנוהג שמתקיים בפועל – כגון – התנהגות שלטונית רווחת מתוך "תודעה של חובה משפטית".

פס"ד "שאץ נ' נשיא המדינה"רוצח שנידון למאסר עולם ביקש מהנשיא לקצוב את עונשו. בדר"כ מקובל שהנשיא קוצב את העונש ובפועל לא יושבים מאסר עולם. הנשיא ויצמן לאור מעשיו החמורים סירב לקצוב את עונשו. שץ טען שיש "מנהג" שמחייב את הנשיא לקצוב את העונש. בית המשפט השאיר ב"צריך עיון" את השאלה בכלל האם "מנהג" יכול להיות מקור חובה. העתירה נדחתה מכיוון:

א) בית המשפט לא שוכנע שקיים מנהג מספיק מוצק שנעשה מתוך תודעה של חובה לקצוב את העונש של אסירי עולם.

ב) גם אם קיים מנהג שכזה – הוא עומד בסתירה לחוק יסוד: נשיא המדינה שנתן שיקול דעת לנשיא.

בהנחה ש"מנהג" זה מקור מחייב, דוגמאות למנהגים:

א) בקשה/פנייה לכנסת לאשר נסיגות של ישראל משטחים מוחזקים (תוכנית ההתנתקות, קיים-דיויד וכו'). מכיוון ושטחים אלה אינם בריבונות המדינה מבחינה חוקית, אין חוק שמחייב פניה לכנסת אלא זה מנהג.

ב) נשיאי המדינה נהגו שלא לנקוט עמדה במקרים של חילוקי דעות פוליטיים. אין שום הוראה בחוק האוסרת על הנשיא לנקוט עמדה פוליטית, אבל זהו הנוהג. היחיד שהפר את הנוהג הוא עזר ויצמן. הייתה בציבור תחושה שהוא חורג מתפקידו – וזה מצביע על ה"נוהג" שנתפס כדבר מחייב.

היועץ המשפטי לממשלה

מבחינה פורמאלית אין שום מחלוקת שהיועץ אינו רשות ממשלתית אלא פקיד (עובד) ממשלה.

יחד עם זאת, האופי ומהות התפקיד הפכו את היועץ המשפטי לממשלה לרשות עצמאית.

כאדם יחיד סמכותו היא הסמכות הרחבה ביותר (אפילו בעליון דנים בשלושה). תפקידיו:

1) ראש התביעה הפלילית במדינת ישראל – כל העובדים במערכת כפופים לו. בעל סמכות ייחודית להחליט על הגשת כתב-אישום.

2) "ייעוץ משפטי" – תפקידו להנחות את הממשלה ורשויותיה בנוגע למצב המשפטי הקיים. למעשה, אין מדובר בייעוץ כמו אצל עו"ד פרטי בו הלקוח בוחר אם להקשיב לו או לא. במקרה זה הייעוץ מחייב. יש חובה על רשויות השלטון לפעול בהתאם לחוות-הדעת של היועץ. לעיתים ישנם חוות-דעת ציבוריות שאינן מחייבות. אך מרבית חוות-הדעת שלו הן ספציפיות ומחייבות.

3) ייצוג בבתי המשפט – ליועץ יש מונופול לגבי ייצוג המדינה בבתי-משפט. במקרים חריגים היועץ מאפשר למדינה להיות מיוצגת ע"י עו"ד פרטיים. היועץ אינו טוען בבית המשפט את הטענות של הלקוח שלו – אלא הוא טוען מה לדעתו המצב המשפטי.

למשל: מוגשת תביעה כנגד שר (מכורח תפקידו) – היועץ הוא זה שמייצג – ללא שום קשר לדעתו האישית של אותו שר.

4) שירותים משפטיים – היועץ מנסח הצעות חוק, מנסח חוזים עבור הממשלה, ייעוץ במשא-ומתן בינלאומי וכו'. תפקיד חשוב מבחינה מעשית – פחות רלוונטי מבחינה חוקתית.

עמידה בראש התביעה הפלילית – למעט מקרים ספציפיים של "קובלנות פרטיות" – בכל העבירות הפליליות מי שמגיש את התביעה זה היועץ המשפטי בשם המדינה כתובעת.

ליועץ שיקול דעת נרחב בהחלטה אם להגיש כתב-אישום, דוגמאות:

א) מישור הראיות – היועץ בוחן על סמך הראיות שהמשטרה אספה האם יש סיכוי להרשאה.

ב) לעניין הגשת כתבי-אישום כנגד בכירים (ראש ממשלה, שר וכו') – בית המשפט והיועץ טוענים שהם בודקים את הראיות באותה מידה כמו אצל אדם רגיל. לדעת בנדור זה לא נכון וזה גם לא צריך להיות ככה. הגשת כתב-אישום כנגד ראש-ממשלה יכולה לשנות את כל ההיסטוריה של המדינה אז בוודאי שצריך להפעיל שיקול דעת יותר רציני מסתם אדם רגיל.

ג) בפרשת "בר-און" פרקליטת המדינה עדנה ארבל המליצה להעמיד לדין את נתניהו. היועץ רובינשטיין לאחר היסוסים רבים החליט לא להעמידו לדין. הוגשה עתירה לבית המשפט והיועץ טען שהוא הפעיל שיקול דעת כמו להגשת תביעה של כל אדם. דורנר בדעת מיעוט סברה שקיים מספיק חומר ראיות להעמדתו לדין של נתניהו, אך סברה כי לעניין ראש-ממשלה צריך מבחנים רבים יותר מאשר אדם אחר.

ד) אם אין אינטרס לציבור היועץ רשאי שלא להעמיד לדין (האינטרסים כעקרון נקבעו במפורש בחוק סדר דין פלילי).

ה) ישנם עבירות שלא אוכפים. כגון: עבירות תנועה – למרות שלפי החוק ישנה מהירות מותרת, אבל מתחילים לאכוף רק אם עוברים בצורה משמעותית את אותה המהירות – בעיקר בגלל שאין כוח-אדם להתעסק עם זה. יש הרבה חוקים מנהלתיים שלא אוכפים אותם.

ו) שיקול דעת לגבי העמדה לדין של אדם שכבר נענשכגון: גרם ברשלנות מוות לבן-משפחתו – כבר קיבל "עונש משמיים".

ייעוץ משפטי – מדובר על חוות-דעת ספציפיות המנוסחות בצורה מחייבת של כללים וחובות משפטיים. עדיין ישנה מחלוקת האם ישנה חובה מוחלטת לקיים את האמור בחוות-הדעת או שישנם חריגים. הוקמו שתי וועדות לבחינת סמכויות היועץ המשפטי לממשלה:

1) בשנות ה- 60' – בראשות אגרנט.

2) בשנות ה- 80' – בראשות שמגר.

הוועדות קבעו שבאופן כמעט מוחלט יש חובה לפעול בהתאם לחוות-הדעת של היועץ. הם טענו שיכולים להיות מקרים חריגים, כאשר מדובר בממשלה שתוכל להחליט שהיא לא פועלת בהתאם לחוות-הדעת ולאפשר לה להביע את דעתה לפני בית המשפט. תפיסה זו אינה מקובל ע"י בית המשפט העליון. לדעתו, ישנה חובה מוחלטת על הממשלה וכל הרשויות לפעול בהתאם לחוות-הדעת של היועץ המשפטי לממשלה, בלי שום סייג.

פס"ד "דרעי"היועץ המשפטי לממשלה החליט להעמיד לדין את השר דרעי בעבירות של שוחד ושחיטות. התעוררה השאלה האם בנסיבות אלה חייב ראש הממשלה יצחק רבין להעביר את דרעי מתפקידו. רבין התנגד לפטר אותו עקב ההסכם הקואליציוני. לדעת היועץ המשפטי, חריש, הייתה חובה לפטר את דרעי. הוגשה עתירה כנגר ראש הממשלה לפטר את דרעי. מי שייצג את ראש הממשלה זה היועץ המשפטי, חריש. חריש ביקש מבית המשפט להוציא צו לפטר את דרעי. הוא אמר בהערת אגב כי דעתו של רבין שאין צורך לפטר (רבין התייעץ וקיבל חוות-דעת בנושא מעו"ד פרטיים). דעה זו אמר חריש בשם "ראש הממשלה" בפני בג"ץ.

אחד הצדדים טען שלא ייתכן כי המדינה תציג עמדה כפולה. מצד אחד ראש הממשלה רבין טוען שאין צורך לפטר. מצד שני, בא כוחו של ראש הממשלה, חריש, טוען שיש לפטר.

בית המשפט דחה טענה זו וקבע שישנה רק עמדה אחת והיא של "ראש הממשלה". ליצחק רבין כאדם פרטי ישנה דעה אחרת, אבל למוסד שנקרא "ראש הממשלה" יש את הדעה המשפטית אותה מייצג היועץ המשפטי לממשלה.

כלומר, אין המדובר שחוות-הדעת של היועץ המשפטי תחייב את מוסדות הממשלה – אלא שחוות-הדעת שלו זאת העמדה המשפטית של מוסדות הממשלה. לעניין עמדות משפטיות יש רק את החלטות היועץ המשפטי לממשלה.

הסיבה העיקרית לכך היא שהיועץ הוא מחויב באופן עצמאי לחוק, בניגוד מאנשי הציבור האחרים שיש להם גם שיקולים פוליטיים וכו'.

היועץ ינסה לאפשר לממשלה להגשים את מטרותיה באמצעות החוק, אבל רק במידה וזה אפשרי.

ליועץ יש את הכשירות המשפטית (במעמד של שופט עליון) להחליט מהי העמדה המשפטית בנושאים השונים. כמו כן, מכיוון והיועץ הוא זה שצריך "לייצג" את המדינה במקרה של תביעה, הרי שיש צורך לקבל את חוות-דעתו, חוות דעתו שהוא זה שיגן עליה במקרה הצורך בערכאה משפטית.

פס"ד "לאור נ' המועצה לסרטים ומחזות" – הצנזורה החליטה לפסול מחזה של לאור בגלל שהוא השווה בין חיילי צה"ל לחיילים נאצים. לאור פנה לבג"ץ. היועץ זמיר חשב כי המועצה לצנזורה הייתה בלתי-חוקית והוא לא רצה להגן עליה. במקרה זה היועץ המשפטי אפשר למועצה להיות מיוצגת ע"י עו"ד פרטי, וזאת מכיוון שהמועצה היא גוף ציבורי רחב המופעל ע"י אנשים פרטיים, שאיננו חלק מהממשלה או גוף שלטוני אחר.

זהו מקרה חריג בו היועץ מאפשר ייצוג ע"י עו"ד פרטי (במימון המדינה).

ישנה טענה שראוי לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה – לאדם שיעסוק בתחום הפלילי ואדם שיעסוק בייעוץ וייצוג הלא-פלילי:

המצב הנוכחי גורם למצבים של ניגוד-עניינים (או לפחות מראית-עין של ניגוד-עניינים).

היועץ עובד באופן אישי עם ראשי המערכת, ועד ימי מזוז אף היה משתתף בדיונים של הממשלה. במקביל הוא גם מוסמך להחליט בעניין העמדה לדין של אותם אנשים.

לדעת בנדור זה לא ראוי לפצל את התפקיד לשני אנשים, מכמה סיבות:

1) בגלל מספר מקרים מצומצם בשנה של העמדה לדין של בכירים, לא ראוי לשנות בצורה דרמטית את התפקיד.

2) דבר זה יפגע מאוד בכוח של היועץ – הכוח של היועץ נובע מזה שהוא יכול במקביל לפעול כיועץ ובעל הסמכות הפלילית.

בנדור וסגל המליצו שעבור המקרים הספציפיים האלה תהיה יחידה עצמאית שתעסוק בחקירות של בכירים ולא תהיה כפופה ליועץ המשפטי לממשלה.

מינוי ופיטורים של היועץ המשפטי לממשלה

מבחינה טכנית – היועץ המשפטי צריך להיות בעל כישורים של שופט בית משפט עליון. כלומר, דרישה של 10 שנות ניסיון בייעוץ משפטי.

עד ועדת שמגר, שהוקמה עקב "פרשת בר-און", נושא המינוי והפיטורים של היועץ לא הוגדר בחוק והיה רק בהחלטות של הממשלה, עפ"י הצעת שר המשפטים. היה נוהג ששר המשפטים התייעץ עם נשיא בית המשפט העליון.

ב"פרשת בר-און" הודלף שנשיא בית המשפט העליון לא התלהב מהמינוי של בר-און. בר-און היה אדם פוליטי בצורה מובהקת. מינו אותו ביום חמישי, ובמוצ"ש הוא כבר התפטר.

למרות שהתפטרותו לא הייתה קשורה לפרשה שלו, הרי שבמקרה שלו עלתה השאלה של מינוי יועץ-משפטי כאדם בלתי-תלוי ואיש-מקצוע מהשורה הראשונה, להבדיל מאיש-פוליטי.

ועדת שמגר החליט שהמנגנון למציאת האנשים הראויים זה ע"י הקמת ועדה מקצועית בראשות שופט לשעבר של בית המשפט העליון. הועדה המקצועית תראיין אותם ותמיין את האנשים. הועדה בסוף ממליצה ורצוי שתמליץ על יותר ממועמד אחד.

ועדת שמגר קבעה שמספיק 5 שנים של סינון בין אדם פוליטי לתפקיד היועץ המשפטי.

לדעת בנדור זה מעט מידי – צריך ניתוק של שנים רבות לגבי איש פוליטי.

"ועדת בך" היא הועדה שהוקמה והמליצה על מזוז.

מעמדו של היועץ המשפטי לכנסת

עד השנים האחרונות היועץ המשפטי לכנסת היה כפוף מבחינה מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה. זה הוביל למצבים מוזרים. דוגמאות למצבים המוזרים שהיו:

1) היועץ המשפטי לממשלה ביקש ליטול חסינות של ח"כ. היועץ המשפטי הגיע לדיון בועדת הכנסת בנושא זה תוך שהוא מצד אחד מציג את הסיבה לנטילת החסינות – כולל חומר הראיות וכו', ומצד שני הוא מדריך את ועדת הכנסת מהם השיקולים שהם צריכים להפעיל בהחלטה.

2) היועץ המשפטי לממשלה מכין ולפעמים גם יוזם הצעות חוק ממשלתיות. כאשר ההצעה מגיעה לדיון בכנסת עולה השאלה בדבר החוקיות של ההצעה – ומי שמייעץ לכנסת בדבר חוקיות ההצעה זה היועץ המשפטי לממשלה.

נוצרו בעיות שמצד אחד הכנסת לא אמורה להיות כפופה לממשלה. מצד שני, היועץ המשפטי לכנסת כפוף ליועץ המשפטי לממשלה.

בסופו של דבר הוחלט למסד את תפקיד היועץ המשפטי לכנסת כתפקיד עצמאי.

הועדה ממליצה על מועמד ליועץ המשפטי לכנסת והוא מתמנה ע"י יו"ר הכנסת.

נדרש כישורים כמו של היועץ המשפט לממשלה – כלומר, כמו שופט בעליון.

פיטורין והעברה מתפקיד של היועץ המשפטי לממשלה

עד ועדת שמגר לא הייתה בכלל הגדרת תקופה לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה. הממשלה הייתה מוסמכת להעביר אותו מתפקידו. בפועל הממשלה לא עשתה זאת, למעט במקרה של זמיר בפרשת קו 300. זמיר היה נחוש שיש לחקור את המקרה והוא הועבר מתפקידו.

בועדת שמגר הוחלט להשאיר לממשלה את הכוח לפטר את היועץ המשפטי לממשלה, אבל זאת רק לאחר התייעצות עם הועדה המסמיכה.

כמו כן, היועץ נבחר לתקופה מוגדרת של 5 שנים.

ביקורת שיפוטית על החלטות היועץ המשפטי לממשלה

מדובר על החלטות כראש התביעה הכללית. כלומר, לגבי שיקול-הדעת בנוגע להעמדה או אי-העמדה לדין. עד שנות ה- 80' הגישה הייתה שאין ביקורת שיפוטית כלל על החלטתו, אלא אם כן הוא פעל שלא בתום לב. מבחינה מקצועית הוא לא נבחן.

בפס"ד "דפי זהב" – הגישה השתנתה. הוחלט שישנה ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, ההתערבות תהיה מצומצמת לאור הכשרתו ומקצועו המשפטי של היועץ.

בג"ץ אינו צריך להתערב בהחלטה להעמיד לדין. כיוון שבמקרה זה יש לנאשם הגנה בבית המשפט הנקראת – "הגנה מן הצדק". הנאשם רשאי לטעון שאין זה צודק להעמידו לדין וכו'. וכן, יש את סעיף "זוטי הדברים".

הביקורת האפשרית של בג"ץ זה במקרים שהיועץ החליט שלא להעמיד לדין. כעקרון בג"ץ אינו מתערב בנושא הראיות. במקרה שעילתו של היועץ שלא להעמיד לדין התבססה על כך שאין אינטרס ציבורי – במקרה זה בית המשפט התערב.

פס"ד "שפטל" – עו"ד שפטל שייצג את דמניוק. ניצול שואה שסיקר את המשפט כעיתונאי כתב כל יום טור עם פרשנות שכל העדים של דמניוק שקרנים וכו'. שפטל ביקש להעמיד לדין את העיתונאי. היועץ המשפטי החליט שלא להעמיד לדין. שפטל פנה לבג"ץ שקבע במקרה זה שיש להעמיד לדין את העיתונאי.

פרשת הבנקים (ויסות המניות) – ועדת "בלסקי" המליצה להעמיד לדין שורה ארוכה של בעלי תפקידים בבנקים. היועץ חריש החליט לא להעמיד לדין כיוון שהם כבר קיבלו את עונשם – פיטרו אותם וכו'. הוגשה עתירה לבג"ץ – והיא התקבלה. בית המשפט העמידם לדין.

שיטת הבחירות בישראל

סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת עוסק בשיטת הבחירות. זהו סעיף משוריין שיש צורך ברוב של 61 ח"כ כדי לשנות אותו.

הבחירות בישראל יהיו: כלליות, ארציות, ישירות, שוות (שוויון), חשאיות ויחסיות.

את היישום של העקרונות הללו מבצעים בחוק רגיל – חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה.

"עקרון היחסיות"כל רשימה תהיה מיוצגת באופן יחסי לקולות שקיבלה. ישנם שני חריגים: אחוז החסימה וחלוקת עודפים (רשימה שאין לה הסכם עודפים – הקולות העודפים ממנדט הולכים לאיבוד).

"עקרון הארציות"כל המדינה אזור בחירה אחד. חלוקת הקלפיות זה עניין טכני בלבד.

"עקרון החשאיות"מעטפה אטומה. חריג: אנשים עם מגבלות נכנסים עם מלווה.

"עקרון השוויון" – יש שוויון מבחינת הזכות לבחור והזכות להיבחר.

פס"ד "ברגמן" חוק מימון מפלגות בנוסחו הישן הקצה כספים רק לרשימות שיש להם ייצוג בכנסת היוצאת (ולא רשימות חדשות). בפסק-הדין נקבע שהוראה זו פוגעת בעקרון השוויון.

הגישה היום היא בדיקת "שוויון מהותי" ולא "שוויון פורמאלי".

"שוויון מהותי" – יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים.

פס"ד "דרך ארץ" נקבע שדווקא מפלגה גדולה יש לה צרכים גדולים יותר – מגיע לה מימון גדול יותר. (הביקורת על כך טוענת שזה "מנציח מצב קיים". אולי דווקא היינו צריכים לתת עדיפות למפלגות הקטנות כ"הפלייה מתקנת").

נשאלה השאלה האם נושא השוויון חל גם על בחירות בתוך המפלגה? האם החלטת המפלגה שתתן מימון גדול יותר לראש המפלגה היא הוראה שוויונית?

פס"ד "מרכז השלטון המקומי"נקבע כי נושא השוויון והזכות להיבחר חלות רק על הרשימות, ולא בתוך המפלגה (רשימה). תמיד יש לאדם אלטרנטיבה לרוץ ברשימה אחרת. "תקנון המפלגה" יכול לקבוע מה שוויוני ומה לא. דעת מיעוט (השופט חשין) סבורה כי עקרון השוויון חל גם בתוך המפלגה.

בחוק יסוד: הכנסת נקבע כי "מפלגה" הרשומה כדין רק היא יכולה להיבחר לכנסת.

פס"ד "ירדור" (מ- 1965) – ועדת הבחירות פסלה את רשימת "אל-ארד" בטענה שהרשימה מתנגדת לקיומה של מדינת ישראל. הבעיה הייתה – לא היה מקור חוקי שאיפשר לפסול רשימה, מטעמים מהותיים. השופט אגרנט אמר שבגלל שהבחירות הם לבית הנבחרים של מדינת ישראל, לכן מי שלא מכיר במדינה, אינו יכול להיבחר למה שהוא אינו מאמין בו. אגרנט השתמש ב"מגילת העצמאות" ככלי פרשני. במגילה נטען שישראל היא יהודית ודמוקרטית. במידה ואתה שולל את אחד המובנים אתה למעשה מתנגד לקיומה של המדינה.

סעיף 7א' לחוק יסוד: הכנסת קובע (כנוסחו לאחר התיקון ב- 2002):

"רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת, ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה, או במעשיו של האדם, לפי העניין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

2) הסתה לגזענות.

3) תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור.

ועדת הבחירות המרכזית יכולה לפסול רשימת מועמדים (ללא אישור מוקדם). ניתן לערער על זה לבית המשפט העליון.

במידה והועדה רוצה לפסול מועמד מלהשתתף בבחירות, היא חייבת לקבל קודם אישור של בית המשפט העליון.

מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון, ונידון בפס"ד סופי לעונש מאסר של שלושה חודשים ומעלה, וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו 7 שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל, הוא לא יוכל להיבחר ברשימה.

פרשת "פייגלין" – נשאלה השאלה האם יש קלון בעבירה. לדעת דורנר הפגנה בלתי-חוקית והתקהלות אינה נחשבת לעבירה שיש בה קלון. בסופו של דבר פסלו אותו מכיוון שהוא הגיש את הבקשה בצורה פרוצדוראלית לא תקינה (לא כתב את השם במקום הנכון בטופס וכו') – בעיה טכנית. בית המשפט קבע כי יש לדקדק בפרטים הטכניים הללו.

סעיף 56ב' לחוק הבחירות לכנסת קובע כי כל מועמד יצהיר שלא הורשע בעבירה כאמור.

במידה והורשע הוא יכול להגיש בקשה ליו"ר הועדה המרכזית כי יכיר בכך שאין בעבירה משום קלון. החלטת היו"ר היא סופית.

פרשת "בן שלום" ועדת הבחירות לא פסלה את "הרשימה המתקדמת" על אף שהיה במצע שלה שמדינת ישראל צריכה להיות מדינת כל אזרחיה.

בית המשפט אמר שזה לא עומד בניגוד לחוק, ולא מספיק שכתוב במצע כדי לפסול את הרשימה, אלא צריך לראות שבפועל הרשימה פועלת כנגד קיומה של מדינת ישראל בכדי לפסול אותה.

בית המשפט אמר שהתקיימות עילות הפסילות במצע אינו מספיק, וצריך להשתדל שלא לפסול.

נשאלת השאלה איזה מבחן יש להכיל בכדי לבדוק האם מתקיימות עילות הפסילה?

המבחן הבסיסי הוא "מבחן הסתברותי" – מה ההסתברות שהרשימה תפעל לקיים את המצע שלה – מה ההסתברות שמשהו יקרה.

בפרשת "טיבי"השופטת דורנר ביקרה את המבחן ההסתברותי שהינו מבחן בעייתי.

נקבעו שישה מבחנים משלימים:

1) מבחן "המטרה או המעשה"המטרות או המעשים של הרשימה כוללים את אחד העילות לפסילה.

2) מבחן "המטרה הספציפית או המעשה" – מדובר על יעד דומיננטי של הרשימה, ולא על עניין שולי.

3) מבחן "הפעילות למעשה" – הרשימה פועלת בפועל למימוש המטרות האלה.

4) מבחן "ההתמודדות בבחירות"ההתמודדות בבחירות זה אמצעי להשגת המטרה.

5) מבחן "ביטוי קיצוני" – במידה ואחד העילות בא לידי ביטוי קיצוני וחמור.

6) מבחן "ראייתי" – האם ישנם ראיות משכנעות וחד-משמעיות לקיום העילות לפסילה.

צריך להראות שהמפלגה בפועל פועלת כדי לממש את מטרותיה ולא מספיק שהם רק מופיעות. ה"רשימה המתקדמת" ביקשה לבטל את "חוק השבות" (שזה פגיעה במדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית) – אבל היא לא נפסלה כי לא התקיימו המבחנים שלעיל.

אין הכרעה מה זה "פגיעה בדמוקרטיה". הנטייה היא לפרשנות מצמצמת. ברק אמר שבעיקר יפסלו מפלגות שיקראו לשלילת זכות הבחירה על בסיס לאומני (כגון: "לערבים אסור לבחור... וכו'" – זאת פגיעה בדמוקרטיה).

"טרנספר בהסכמה"בית המשפט לא פסל. כי אין מספיק ראיות לביצוע מעשים וכו'.

בפרשת "טיבי" עלתה השאלה מה זה "תמיכה במאבק מזוין". נקבעו מס' מבחנים:

1) זה צריך להיות נושא דומיננטי ומרכזי במטרות הרשימה.

2) זה צריך להיות נושא שחוזר ונשנה, ולא שעלה רק פעם אחת.

3) צריך ראיות משכנעות וחד-משמעיות שזה אכן המטרה שלה.

חוק המפלגות עוסק ברישום המפלגות.

יש מגבלות דומות בחוק הבחירות ובחוק המפלגות.

חוק המפלגות בודק את העילות בעת רישום המפלגה, וחוק הבחירות בודק את העילות בעת הגשת בקשה להשתתף בבחירות.

בסעיף 5 לחוק המפלגות יש את העילות שראינו (שלילת קיומה של המדינה, הסתה לגזענות, תמיכה במאבק מזוין) בחוק הבחירות, אך ישנה עילה נוספת:

"יסוד סביר למסקנה שהמפלגה תשמש מסווה לפעילות בלתי-חוקית".

יש לפרש את סעיף 5 באופן מצמצם. במידה ולא ניתן למפלגה להתאגד, יש גם פגיעה ב"חופש ההתאגדות" (זכות יסוד שנקבעה בחוק יסוד).

בדר"כ אנחנו נאפשר יותר בקלות להירשם כמפלגה – חוק המפלגות, ונפסול בשלב של הגשת מועמדות להשתתף בבחירות – חוק הבחירות.

פס"ד "ישים" – השופט ברק פסק כי לגבי חוק המפלגות המבחן המרכזי הוא המבחן ההסתברותי, בעוד שבבדיקה לגבי חוק הבחירות, לא נשתמש במבחן הזה.

פס"ד "בשארה" – הנשיא ברק אמר שהפגיעה בשלב רישום המפלגה היא חזקה יותר מפגיעה בשלב ההתמודדות לכנסת, ולכן בשלב הרישום אנחנו נקל יותר.

הסיבות לכפל בעילות בין חוק המפלגות לחוק הבחירות:

1) "זכות ההתאגדות" – המאפשרת למפלגה להתאגד, אבל אולי לא תוכל לרוץ לבחירות.

2) עובר זמן בין מועד רישום המפלגה למועד הבחירות, ואולי יש דברים חדשים שלא ידענו על המפלגה.

3) המפלגה יכולה לעשות דברים חדשים, שלא עשתה במועד רישומה.

4) עילה נוספת בחוק המפלגות – מסווה של פעילות בלתי-חוקית.

חסינות חברי הכנסת

בחוק יסוד: הכנסת, בסעיף 17 נקבע עקרון-על: "לחברי הכנסת תהיה חסינות; פרטים ייקבעו בחוק". הפרטים נקבעו בחוק חסינות חברי הכנסת: זכויותיהם וחובותיהם תשי"א 1951.

הביקורת על החסינות:

1) מפר את השוויון בפני החוק.

2) פוגע בעקרון שלטון החוק (נותנים חסינות לאדם שעשה עבירה).

מדוע ישנה חסינות? בעבר פחדו מ"רדיפה פוליטית" ע"י הרשות המבצעת.

כאשר בוחנים האם לתת חסינות, יש לערוך "איזונים" בין:

1) שלטון החוק.

2) החשש שירדפו את חבר-הכנסת.

יש מאמר של אמנון רובינשטיין וברק מדינה המבקרים את היקף החסינות של חברי הכנסת (היום אין רדיפה מצד הרשות המבצעת, ויש גם בתי-משפט עצמאיים, ולכן אין צורך בחסינות זו). טיעון נגד הביקורת – צריך לאפשר לחבר-כנסת לעבוד ולא לחשוש שמא מה שהוא עושה עלול להעמיד אותו לדין וכו'.

סוגי החסינות:

1) חסינות מהותית - חסינות זו היא לכל החיים, ונותנת חסינות בגין דברים שעשה במסגרת תפקידו כחבר-כנסת. חסינות זו אינה ניתנת להסרה.

2) חסינות דיונית/פרוצדוראלית – חסינות מהעמדה לדין, שאינה קשורה לתפקיד. מטרת החסינות היא כאמור למנוע "רדיפה מצד הרשות המבצעת". המטרה היא למנוע הטרדת חבר-הכנסת. חסינות זו מסתיימת בתום כהונתו של חבר-הכנסת.

חסינות זו ניתן להסיר (או לקבוע אותה).

החסינות אינה מחסנת מפני:

א) תביעות אזרחיות.

ב) קובלנה פלילית בגין "לשון הרע".

לגבי ה"חסינות המהותית" עלתה השאלה על מה היא בדיוק חלה – מה מידת הזיקה שצריכה להיות בין הפעילות שבוצעה לבין תפקידו כחבר כנסת?

בית המשפט יבדוק שני דברים:

1) "בעת מילוי תפקידו" – האם זה היה בשעות שהוא כיהן כחבר כנסת או לא.

2) "למען מילוי תפקידו" – בפסיקה נקבעו מספר מבחנים.

פס"ד "פנחסי"נקבעו שלוש גישות שונות:

א) מבחן "הזיקה האינטגרלית"עד כמה סוג הפעילות דומה לפעילות שח"כ בדר"כ מבצע.

ב) מבחן "הרלוונטיות הסבירה" – עד כמה הפעילות רלוונטית באופן סביר למילוי תפקידו. (גישה "רכה" יותר, יינתן חסינות גבוהה יותר).

ג) מבחן "מתחם הסיכון הטבעי"סיכון הכרוך במילוי התפקיד. הבעיה במבחן שהוא סובייקטיבי.

"מתחם הסיכון הסביר" מנסה לאזן בין המטרות השונות והאינטרסים המנוגדים שעומדים ביסוד החסינות המהותית. מדובר על "מתחם" גמיש.

למשל: במהלך נאום בעל חשיבות פוליטית, נתניהו באופן ספונטאני שלף מסמך סודי לגבי טילים של סוריה. בית המשפט קבע שזה חלק מ"מתחם הסיכום הטבעי".

בנוסף, בסעיף 1(א1) נקבעו מעשים שלא יחשבו כ"חלק ממילוי תפקידו":

1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי.

2) שלילת אופייה הדמוקרטי של המדינה.

3) הסטה לגזענות.

4) תמיכה במאבק מזוין או במעשי טרור נגד מדינת ישראל.

רובינשטיין ומדינה מציעים לפרש את הסעיף באופן מצומצם ובכך להחזיר את הכוח לידי בית המשפט.

בפרשת "בשארה" – נשאלה השאלה איך לפרש את הסעיף הזה. האם יש לפרש אותו בהתאם למבחנים של פסילת מפלגות?

הנשיא ברק סובר כי זה בדיוק אותם המבחנים של פסילת מפלגות.

ברק סובר כי אין בסעיף הזה שום חידוש, והוא משקף מצב שהיה קיים גם קודם לכן.

ביקורת על עמדתו – אם זה היה קיים – למה הוסיפו את הסעיף?!

עצם נסיעתו של בשארה לסוריה יכולה להיות כחלק ממילוי תפקידו, אך יש לבדוק מה הוא עשה שם, והאם פעולתו היא חלק מ"מתחם הסיכון הסביר".

ברק אמר שבדר"כ עבירות בתחום "חופש הביטוי" יהיו חלק מ"מתחם הסיכון הסביר".

דעת מיעוט בפסק-הדין סברה שאין להשתמש בכלים דמוקרטיים ("חופש הביטוי") במקרים בהם יש פגיעה בעצם הקיום של הישות הדמוקרטית. דעת המיעוט סוברת שזה לא יכול להיות ב"מתחם" כי זה מראש לא חלק מהפעילות כח"כ.

לפי סעיף 15 לחוק לשר שאינו ח"כ ישנה חסינות כמו לח"כ.

לגבי ה"חסינות הדיונית" – היה תיקון משמעותי ב- 2005.

לפני התיקון: "ברירת המחדל" היא שקיימת חסינות דיונית, ובמידה ורוצים להסיר אותה – יש

הליך שלם לצורך כך.

לאחר התיקון: "ברירת המחדל" שאין חסינות דיונית, וניתן לבקש לקבל חסינות דיונית.

תהליך הסרת החסינות, לפני התיקון:

בקשה מהיועץ המשפטי, אחר-כך מיו"ר הכנסת, נתנו זכות טיעון לחבר-הכנסת (כולל עם עו"ד), לאחר-מכן הצבעה בועדת הכנסת, ואז הצבעה במליאה.

תהליך הגשת בקשה לחסינות, לאחר התיקון:

הגשת בקשה ליו"ר הכנסת, שיעביר אותה לדיון מהיר בועדת הכנסת, ולאחר-מכן הצבעה במליאה (הצבעה גלויה).

לח"כ יש זכות שימוע. כמו כן, יש להודיע על ההצבעה לכל חברי-הכנסת לפחות 24 שעות לפני.

היועץ המשפטי יכול להגיש כתב-אישום כנגד ח"כ, אך הוא מחויב להעביר את כתב-האישום ליו"ר הכנסת ולאפשר לח"כ זמן להפעיל את החסינות.

למעשה בפועל, למרות ש"ברירת המחדל" היא שאין חסינות, הרחיבו בצורה קיצונית את שיקול הדעת של הכנסת. הכנסת יכולה לקבוע כי לח"כ תהיה חסינות, עקב העילות הבאות:

1) נקיטת הליכי משמעת פנימיים בכנסת, בשל אותו המעשה, לפני שהוגש כתב-אישום. העבירה בוצעה במשכן הכנסת במסגרת פעילות הכנסת או הועדות, ואי-ניהול הליך פלילי לא יפגע באינטרס הציבורי.

הרציונל נובע ממניעת "סיכון כפול" – לא ראוי שאדם יוענש פעמיים.

הביקורת על זה – הליך משמעתי אינו הליך פלילי (ואין כפל).

ביקורת נוספת – ועדת הכנסת אינה בית המשפט, אז מדוע נותנים לה לקבוע את חומרת העבירה?!

2) העמדה לדין תגרום נזק של ממש לתפקוד הכנסת או הוועדות, ואי ניהול ההליך לא יפגע באינטרס הציבורי.

מבחנים לקביעת היקף התערבותו של בית המשפט נושא החסינות:

1) האם בכלל מדובר בחסינות דיונית או מהותית.

2) בדיקה האם עמדה בפני ועדת הכספים כל התשתית העובדתית, והיא אכן שקלה את כל השיקולים.

3) בדיקת כללי הצד הטבעי של המשפט המנהלי: זכות טיעון, איסור משוא פנים ושקילת שיקולים לגופו של עניין.

מוסדות הכנסת:

1) מליאת הכנסת.

2) נשיאות הכנסת.

3) ועדות הכנסת.

מליאת הכנסת

סעיף 3 לחוק יסוד: הכנסת, קובע כי "הכנסת בהיבחרה תהיה בת 120 חבר". יכול להיות מצב שהכנסת תפחת מ- 120 חברים (אם ברשימה מסוימת לא היו מספיק חברים, ואחד המחברים נפטר או התפטר), אך במועד הבחירות חייבים להיות 120 ח"כים.

בהצבעות רגילות – אין חיוב למספר מינימאלי של משתתפים.

כדי שהחלטה מסוימת תתקבל צריך רוב. ב"תיקו" ההחלטה לא מתקבלת.

נשיאות הכנסת

הנשיאות מורכבת מיו"ר הכנסת וסגניו. יו"ר הכנסת לא יהיה חבר בממשלה, ולא יהיה חבר בוועדות הכנסת (למעט ועדת הפירושים).

יו"ר הכנסת לא ישתתף כחלק פעיל מהדיונים בכנסת (רוצים שיהיה ניטרלי).

יו"ר הכנסת רשאי להצביע כמו כל ח"כ.

סמכויות נשיאות הכנסת:

1) לקבוע סדר עדיפויות בדיונים לגבי הצעות חוק – לפי הדחיפות.

2) סמכות טכנית לגבי "הצעות חוק פרטיות" – סמכות פסילת ההצעה בטענות מהותיות, יכולים לבקש להחזיר לצורך תיקון הניסוח וכו'.

סמכויות יו"ר הכנסת:

1) סמכויות שנקבעו בחוק: קבלת פיטוריי ח"כ, נשיא שמתפטר, אחראי על חוק החסינות.

2) סמכויות שנקבעו בחוק יסוד: ממלא מקום נשיא המדינה.

3) סמכויות שנקבעו בתקנון הכנסת: ניהול ענייני הכנסת, סמכויות משמעתיות שונות – הוצאת ח"כ מהמליאה וכו'.

המקורות הנורמטיביים השולטים על סדרי העבודה בכנסת, בסדר היררכי:

1) חוק יסוד: הכנסת.

2) חקיקה רגילה.

3) תקנון הכנסת + מנהגים ונהלים שהתפתחו עם השנים.

המעמד המשפטי של "תקנון הכנסת" (יש מאמר של בנדור בנוגע לתקנון הכנסת)

תקנון הכנסת מסדיר גם את הליכי החקיקה, כך שיכולות להיות בו מגבלות על דרך קבלת החוקים. הבעיות שמתעוררות:

1) יכולה להיווצר התנגשות בין התקנון לחוק רגיל.

לדוגמא: במידה ועבר חוק בכנסת בניגוד לתקנון (לא עבר את ועדת הכנסת, אבל הצביעו על

זה במליאה ופורסם ברשומות) – האם בית משפט יכול לפסול חוק על סמך תקנון (שהיררכיה

נמוכה יותר)??!!

2) נשאלת השאלהעד כמה בכלל בית המשפט מתערב בכל הקשור להליכי עבודה פנימיים של הכנסת.

ישנה הפרדת רשויות – וניתן לטעון שאין זה ראוי כי בית המשפט יתערב בהליכי עבודה

פנימיים של הכנסת. במרבית המדינות בעולם – בית המשפט לא מתערב בעבודת הכנסת.

בישראל – בית המשפט מתערב.

הסיבות שבית המשפט יתערב:

א) בית המשפט מחויב לפקח על כך שהכנסת פועלת בהתאם לתקנון (הכנסת עצמה כפופה לתקנון, ובית המשפט מפקח) – זה נובע מ"עקרון שלטון החוק".

ב) לכל פעילות בתקנון הכנסת ישנן השלכות נורמטיבית חיצוניות על כל הציבור (כגון: הצעת חוק פרטית, הנפסלת ע"י יו"ר הכנסת בהתאם לתקנון).

בפרשת "שריד" נקבעו מבחנים מתי בית המשפט יתערב ומתי לא. המבחן העיקרי שנקבע

מהי מידת החומרה במרקם החיים הדמוקרטיים ויסודות המשטר הדמוקרטי בישראל.

דוגמא קיצונית: יו"ר הכנסת מחליט שהוא מאשר חוק ללא הצבעה.

בית המשפט יתערב רק במקרים של ניגוד ממשי בדמוקרטיה.

מבחן נוסף שנקבע – עד כמה המעשה שאותו תקופים הוא בעל "אופי נורמטיבי" או "אופי

שיפוטי". במידה וזה נוטה לכיוון הנורמטיבי – בית המשפט לא יתערב. במידה וזה אקט שיפוטי

בית המשפט עשוי להתערב (כגון: הליכי הסרת חסינות וכו').

פס"ד כהנא" (1984)כהנא הגיש "הצעת חוק פרטית" שרק יהודי יוכל להיות אזרח המדינה. נשיאות הכנסת טענה שזה גזעני ולא העבירה אותו למליאה.

בית המשפט קיבל את עתירת כהנא שטען שאין זה מסמכותם לפסול את החוק. במידה וזה גזעני – הכנסה לא תקבל אותו.

לאחר פרשת "כהנא" תוקן תקנון הכנסת, כך שאם החוק גזעני – זה מסמכותה של הנשיאות.

פס"ד "לימור לבנת"דחו את הקריאה לפיזור הכנסת, עד לאחר שנתניהו חזר לארץ, בהתאם לתקנון הכנסת. לימור לבנת עתרה לבג"ץ בטענה שאין סמכות לדחייה.

בג"ץ קבע שבסמכות ועדת חוקה חוק ומשפט לדחות את מועד ההצבעה.

מקורות הסמכות, לדעת ברק, של בית המשפט להתערב בהחלטות הכנסת:

1) בית המשפט הוא הגוף הממונה לבצע פיקוח על הכנסת.

2) בית המשפט הוא הגוף המוסמך לפרש הוראות של כל חוק, וגם של תקנון הכנסת.

3) עצם הפרדת הרשויות לא מהווה דיקטטורה של הרשות המחוקקת (כלומר, ניתן וצריך לבקר את הרשות המחוקקת).

בפרשת "נמרודי"נקבע שאם נפל פגם מהותי בהליכי החקיקה של חוק – בית המשפט מוסמך לפסול את החוק. למשל: לא היה דיון באחת הוועדות שצריך לדון.

בפרשת "אבוערער" – נקבעה ההלכה שאם הליך החקיקה נעשה בניגוד לתקנון הכנסת אז בית המשפט מוסמך לבטל את החוק, אבל בית המשפט לא יעשה את זה בכל מקרה.

דעת מיעוט של השופט אור – יש לעשות את זה רק במקרים נדירים מאוד.

בנדור מבקר את דעת הרוב בפסק-הדין, המאפשר לכאורה גם במקרים פשוטים לפסול חוק.

לגבי הביקורת על כך שתקנון במעמד נורמטיבי נמוך מחוק, ולכן לא ניתן לפסול חוק על סמך התקנון – התשובה לכך היא שבמידה ולא בוצעו הליכי חקיקה בהתאם לתקנון – הרי שלא מדובר עדיין ב"חוק" ולכן ניתן לפסול את זה לפי התקנון. טענה נגדית – עצם הפרסום ברשומות הופך את זה לחוק (זאת שאלה – האם הפרסום ברשומות מצביע על כך שזה בוודאי יהיה חוק?).

בנדור מציע שני תנאים, שבהתקיימם, גם אם היו פגמים בהליכי החקיקה, אנחנו נראה בזה כחוק תקף:

1) ההחלטה התקבלה ברוב קולות והייתה הזדמנות לכל חברי הכנסת להשתתף בהצבעה.

2) הכנסת התכוונה לתת תוקף של חוק להחלטה.

פרשת "כהנא" (1985) תוקן התקנון ונקבע כי יש סמכות לנשיאות הכנסת לפסול הצעת חוק שהיא גזענית במהותה או שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.

כהנא טען שהתיקון הזה לתקנון אינו חוקי ולא חוקתי, כיוון שסעיף 19 לחוק יסוד: הכנסת מסמיך את הכנסת לקבוע בתקנון את "סדרי עבודתה" – מדובר על הליכים טכניים של סדרי עבודה, ולא על שיקולים נורמטיביים מהותיים. בנדור מסכים עם טענתו של כהנא.

בית המשפט העליון דחה את הטענה ואמר כי יש כלל שאם יש לך סמכות ליצור משהו – אז יש לך סמכות לקחת אותו. אם התקנון מאפשר לקבוע פרוצדורות בנוגע להצעות החוק, הוא יכול גם לקבוע מתי לא דנים בהצעת החוק.

הממשלה – סמכויותיה וסדרי עבודתה

התפטרות של ראש הממשלה – רואים את זה כהתפטרות הממשלה כולה, ואז הנשיא מטיל על ח"כ אחר את הרכבת הממשלה.

במידה ויש "נבצרות קבע" של ראש הממשלה (עד 100 ימים) – יכהן הממלא מקום.

ביום ה- 101 רואים את זה כאילו הממשלה התפטרה (ומטילים על ח"כ אחר להרכיב את הממשלה.

מי אינו יכול להיות שר?

1) מי שאינו אזרח ואינו תושב ישראל.

2) מי שיש לו אזרחות נוספת, אלא אם כן ביטל את האזרחות הנוספת.

3) תפקידים מסוימים שהמכהן בהם אינו יכול להיות שר: רבנים, שופטים, נשיא המדינה, עובדי המדינה וכו'.

4) מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון ונידון לעונש מאסר ולא סיים את תקופת המאסר ב- 7 שנים שלפני מינויו.

5) מי שפרש מסיעה ולא התפטר מכהונתו בכנסת ("סיעת יחיד").

אירועים שבהתקיימם, במידה ואתה שר תופסק כהונתך:

1) התפטרות – יש צורך למסור הודעה, וזה יכנס לתוקף תוך 48 שעות (זה לא חל על ראש הממשלה).

2) העברה מכהונה – ראש הממשלה יכול לפטר שר. הפיטורין נכנסים תוקף תוך 48 שעות.

3) במידה ונבחרת לאחד התפקידים שמלכתחילה אסור לכהן בהם כשר: רבנים, שופטים וכו'.

4) הרשעה בעבירה שיש עמה קלון.

ראש הממשלה מוסמך למנות שרים, באישור הכנסת (הצבעה בכנסת).

פס"ד "דרעי" בית המשפט הרחיב וקבע שגם במקרים בהם מוגשת כתב אישום בגין עבירות שיש עמם קלון (עדיין אין הרשעה – רק הגשת כתב-אישום) – אז ראש הממשלה צריך לפטר את השר. נקבע שלא ניתן לקבוע מראש בהסכם שלא יפטרו שר מסוים.

יש מקרים בהם "סמכות רשות" נהפכת ל"סמכות חובה" ושיקול הדעת מצריך לפטר את השר.

פרשת "פוקס"נקבע כי ראש הממשלה יכול לפטר שר משיקולים פוליטיים (כגון: מפריע לו לקבל החלטה וכו').

פרשת "צחי הנגבי" עלתה השאלה האם במצב שיש חשדות כנגד שר, ועדיין לא הוגש נגדו כתב-אישום, האם ראש הממשלה מחויב לפטר אותו?

בית המשפט בודק האם ההחלטה שלא לפטר היא החלטה סבירה, מבחינת המשפט המנהלי.

נפסק שאין חובה שכזו. העתירה נדחתה.

מקור הסמכויות של הממשלה:

1) פקודת סדרי השלטון והמשפט 1948 – העברת כל הסמכויות מהנציב העליון לממשלה הזמנית. נקבעה סמכות שיורית – כל סמכות שלא נקבעה בחוק אחר במפורש ניתנת למועצת המדינה הזמנית (הממשלה).

2) סמכויות בחוקים ספציפיים – ישנם חוקים הנותנים סמכות לממשלה, ויש כאלה הנותנים סמכות לשר ספציפי. הממשלה רשאית בדר"כ להעביר את הסמכות לאחד השרים.

נטילת סמכותכל שר שממונה על ביצוע חוק מסוים רשאי ליטול לעצמו כל סמכות הקשורה לאותו חוק, למעט הסמכויות הבאות שהשר לא יכול לקחת לעצמו:

1) סמכות שיפוטית הנתונה לפי אותו החוק לעובד מדינה אחר ולא לשר.

2) מקום שבו יש כוונה אחרת המשתמעת מהחוק. למשל – מהחוק משתמע שהסמכות היא של עובד מסוים או רשות מסוימת ולא השר.

סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה (המשך הפקודה מ- 1948): "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

"בשם המדינה" – הממשלה פועלת בשם המדינה, ולא בשם אנשים פרטיים.

"בכפוף לכל דין"כל הוראת דין (לרבות – חוקי יסוד) המטילה מגבלה על הפעלת הסמכות – הממשלה כפופה לה. כאשר בודקים האם יש סמכות לממשלה, יש לבדוק האם יש חוק ספציפי הנותן סמכות לגוף אחר שאינו הממשלה. כלומר, אפילו תקנות גוברות על ההוראה הזו – "כל דין".

"כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת" – אם כתוב בסעיף "שר המדע" אז זה ספציפית לשר המדע ולא לממשלה.

עולה השאלה – האם בכדי שתהיה לממשלה סמכות שיורית חייב להיות איזשהו חוק שאומר שישנה סמכות למדינה ("בשם המדינה") – ואז ברגע שלא אומרים לנו למי ניתנת הסמכות היא תהיה של הממשלה, או שמא מדובר גם על מקרים שאין בכלל חוק בנושא?

בג"ץ "קריית גת"נקבע שלא רק סמכויות הקבועות ספציפית אלא כל סמכות שלא ברור איזה גוף עושה אותה זה בסמכות הממשלה.

בג"ץ "נעם פדרמן" – עלתה השאלה מדוע יש לממשלה סמכות שיורית? נקבע כי לא ניתן לחסות את כל התחומים שעולים על דעתנו – יש המון תחומי פעילות – וחייבים לקבוע גוף שיורי, כדי שלא יהיו דברים שאינם מחוסים.

הסמכות השיורית מתנגשת עם עקרון החוקיות. אבל אין ברירה, ולכן יש את המגבלות בסעיף (בכפוף לכל דין וכו').

מגבלות שהפסיקה קבעה על הסמכות השיורית:

1) "בכפוף לכל דין" – כפוף לחוקי היסוד ולזכויות היסוד שנקבעו בהם.

2) הסעיף מדבר רק על סמכויות ביצוע, ולא סמכויות חקיקתיות (התקנת תקנות) או סמכות שיפוטית.

האצלת סמכויות – כעקרון הממשלה אינה יכולה לאצול את הסמכויות שניתנו לה בחוק יסוד: הממשלה, למעט הסמכות השיורית אותה יכולה לאצול לאחד השרים.

סמכות הנתונה לאחד השרים (למעט סמכות התקנת תקנות) הוא רשאי לאצול לעובד ציבור.

במידה ומדובר בסמכות שנאצלה לשר מהממשלה, הוא רשאי לאצול אותה לעובד ציבור, רק אם הממשלה הסמיכה אותו במפורש לאצול הלאה.

הממשלה יכולה (באישור הכנסת) להעביר סמכויות בין שר אחד לשר אחר. השר רשאי לאצול הלאה סמכות שכזו, למעט סמכות להתקין תקנות.

פס"ד "ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים" הממשלה החליטה לסווג אזורי עדיפות לאומית והייתה טענה שנוצרה הפלייה בין ערבים ובדואים לדרוזים וצ'רקסים. עלו שתי שאלות משפטיות:

1) האם הממשלה, מכח הסמכות השיורית, מוסמכת לקבוע אזורי עדיפויות.

2) האם נוצרה הפלייה במקרה הנ"ל.

בפסק-הדין נקבעו מגבלות נוספות על הסמכות השיורית של הממשלה:

א) הכפיפות של הממשלה לכנסת – ישנן פעילויות שהם בוודאי בסמכות הכנסת, כגון: פעילות חקיקתית של הסדרי נורמטיביים ראשוניים. במקרה של החלטה על אזורי עדיפות – זאת החלטה שהכנסת הייתה צריכה לקבל – קביעת מדיניות נורמטיבית חדשה.

ב) כל חלוקת כספים של הממשלה הקובעת הקצאת כספים מגזרית – זה בסמכות הכנסת. (הענקה של 100 ₪ - בסמכות הממשלה, הענקה של 100 מיליון ₪ - בסמכות הכנסת).

לעניין ההפליה – לא משנה מה הכוונה מאחרי הביצוע – מסתכלים רק על התוצאה. במידה והתוצאה היא מפלה – מתקיימת הפלייה.

המשפט המינהלי

המשפט המנהלי עוסק ב"רשות המבצעת". המשפט המנהלי נכנס לכללים ולנהלים הבסיסיים של עבודת הרשות המבצעת.

מבחינת כמות החוקים, רוב המשפט הישראלי הוא משפט מנהלי, כגון: רישוי עסקים, רישוי ובניה, רגולציה של עיסוקים שונים, מס הכנסה וכו'.

החקיקה עצמה עוסקת ב"משפט המנהלי הספציפי". מה שאנחנו נעסוק ומה שחשוב זה – "המשפט המנהלי הכללי".

המשפט המנהלי הכללי רובו ככולו אינו כתוב בשום מקום, והוא בגדר "המשפט המקובל".

לא ניתן להבין את החקיקה הספציפית ללא הכללים הכלליים, כך שהיינו מצפים שדווקא בזה יהיה חוק.

ב"משפט המקובל" יש הרבה ערפול ואם היה חוק זה היה מונע בעיות. לכנסת היו הצעות חוק בנושא, אך היא דחתה אותן.

באופן כללי יש להבחין בין שלושה סוגים עיקריים של סמכויות שיש ל"רשות המבצעת:

1) סמכויות בעלות אופי חקיקתי – מרבית החקיקה בארץ מתבצע ע"י תקנות של הרשות המבצעת.

2) סמכויות בעלות אופי שיפוטיכגון: סמכות משמעתית של רופאים וכו'. שיפוט זה הכרעה בין שני צדדים (שומות מס זה לא שיפוטי אלא ביצועי).

3) סמכויות בעלות אופי ביצועי.

התחומים המרכזיים של המשפט המנהלי:

1) סמכות.

2) הליכים.

3) שיקול-דעת.

4) שפיטה מנהלתית.

סמכותעצם הסמכות של הרשות לקבל החלטה: איך היא מקבלת סמכות, איך היא מאבדת סמכות, מתי היא מוסמכת ומתי היא לא מוסמכת.

הליכים (פרוצדורה) – המשפט לא רוצה ולא יכול להסדיר בצורה פרטנית את תוכן ההחלטות המנהלתיות. יש הרבה שיקול דעת לרשות, ודווקא בגלל זה ישנה חשיבות מאוד גדולה על צורת ההליכים שיש לבצע – הפרוצדורה. יש לקבוע הליכים שיעזרו לקבלת החלטה טובה.

דוגמאות להליכים:

1) הרשות יכולה לקבל החלטה רק לאחר שתקבל מידע ותעשה בדיקה.

2) זכות הטיעון – חייבים לתת לאדם זכות להשמיע את טענותיו.

3) איסור ניגוד עניינים.

שיקול דעת – המשפט המנהלי מפקח על כך שההחלטות שיתקבלו יהיו תוכן שיקול דעת הגיוני – יהיו סבירות וכו'.

שפיטה מנהלתית – במשפט המנהלי יש קושי להפריד בין ההליך השיפוטי לזכויות הנשפט.

שפיטה מנהלתית – כגון: ועדות משמעת. בתי הדין המשמעתיים כפופים לביקורת של בג"ץ.

ניתן לעתור לבג"ץ כאשר אני טוען לחריגה מסמכות, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכו' – ניתן לעלות את זה או בבג"ץ או בבתי-משפט לעניינים מנהלתיים – זה "עתירה מנהלתית" (זה לא קשור לשפיטה מנהלתית שהיא שפיטה של הרשות המבצעת).

בבתי-הדין המנהלתיים (שפיטה מנהלתית) לא חל "סדר הדין האזרחי". לבתי-הדין המנהליים יש סמכות ספציפית (ולא שיורית) בהתאם לאמור בחוק המסמיך שהקים אותם. כגון: חוק בתי דין לעבודה. גופים שיפוטיים מנהליים הם כמו רשות מנהלתית – מבחינה הסמכות שלהם והביקורת עליהם.

דיני הסמכה (סמכות)

רשות כעקרון יכולה לעשות רק מה שהיא מוסמכת. זה נובע מעקרון "שלטון החוק".

לגבי אדם פרטי – מה שלא כתוב שאסור אז הוא מותר. לגבי הרשויות זה הפוך – צריך להיות כתוב במפורש מה מותר להם לעשות.

במשפט הישראלי – כל סמכות ניתנת לרשות מסוימת. הכנסת קובעת מי יקבל את הסמכות, ומי בדיוק יפעיל את אותה הסמכות.

הבעיות שמתעוררת:

1) בעלי התפקידים שקיבלו את הסמכות הם אנשים מעטים ולא יכולים להפעיל את הסמכות

לבד. דוגמא: בחוק נאמר ששר הביטחון מוסמך לפטור אדם משרות צבאי. יש אלפי מידי שנה

שמקבלים פטור. אין זה סביר ששר הביטחון בעצמו יראיין אותם, יבדוק אותם, יכתוב גם

את המכתב וכו'.

גם אם החוק קובע שאדם מסוים יקבל את ההחלטה – זה לא פועל במציאות ויש מערכת

גדולה.

ישנה בעיה בדיני ההסמכה. רוב ההחלטות מתקבלות מתוך המגזר הציבורי – ואין הסבר

מדויק איך אדם ספציפי קיבל את סמכות הביצוע של פעולותיו.

לכאורה ניתן היה לפנות לגבי כמעט כל דבר בטענה לבית המשפט שאין סמכות לאותו עובד –

אבל בפועל זה לא קורה – יש "שכל הגיוני".

2) החוק מקנה סמכויות לבעל תפקיד מסוים, אך עלולה להיווצר בעיה בין ההחלטות של אותו בעל תפקיד, לבין המבנה הדמוקרטי-היררכי של הרמוניה כללית.

הבעיה היא שלכאורה כל בעל תפקיד שהחוק נתן לו את הכח יכול להפעיל מדיניות משל

עצמו, אשר סותרת את המדיניות הכללית. הבעיה מתגברת עקב כך – שלפי החוק – לא רק

שיש לו שיקול דעת עצמאי אלא הוא אינו רשאי להעביר את שיקול הדעת הזה לאחר. ואז

ישנה בעיה עצומה שכל עובד עלול להפעיל שיקול דעת פרטני, אשר אינו מתיישב עם הכלל.

בפועל – "דיני ההסמכה" זה "כשל משפטי". דיני ההסמכה לא פועלים כמו שצריך.

ישנה הסכמה ב"שתיקה" שמכיוון ואין לנושאים האלה חשיבות רבה, זה גם כמעט לא עולה בבתי-המשפט.

הטענות הן יותר "טענות ערכיות" מאשר "טענות פורמאליות".

פס"ד "נעם פדרמן" – עלתה השאלה האם הממשלה מוסמכת לשלוח שוטרים להאייטי כדי לסייע להם בהקמת משטרה טובה. הנשיא שמגר טען שזה במסגרת ה"סמכות השיורית" של הממשלה – הם לא נשלחו בתור שוטרים, אלא בתור עובדי הממשלה – סיוע חוץ.

הבעיה בפסק-הדין – גם אם נניח שזה חלק מהסמכות השיורית של הממשלה – לא ראינו שהתבצע "אצילת סמכויות" מהממשלה לשוטרים. לכאורה זה לא תקין – אך בית המשפט אפילו לא דן בנושא זה.

האם מדובר על "ביצוע באמצעות אחר" מבלי לאצול את הסמכות? לפי הפסיקה בישראל – אסור לבצע "ביצוע באמצעות אחר".

יש להבדיל בדיני הסמכה בין "אצילת סמכויות" ל"היעזרות באחרים":

1) "אצילת סמכויות"אני מעביר את הסמכות שלי לקבל החלטות למישהו אחר. אומנם

באצילה עדיין הסמכות נשארת גם אצלי – אבל לא אני זה שמקבל את ההחלטה בנושא.

כלומר, אני מסמיך גם אדם אחר להפעיל את הסמכות. יש איסור כמעט מוחלט – להעביר

לאדם אחר את הסמכות באופן מוחלט מבלי שהסמכות נשארת גם אצלו. זה אפשרי רק אם

קיימת הוראה שכזו בחוק.

לנאצל יש סמכות עצמאית לקבל את ההחלטות. יחד עם זאת, יש יתרון למאציל (בעל

הסמכות המקורית) שיש לו סמכות עליונה לתת הוראות למי שהוא אצל לו את הסמכות.

פס"ד "מיכלין"[18] – נקבע שאם ישנה הוראה בחוק שהסמכות שלך – אף אחד לא יכול לתת

לך הוראה איך לבצע את הסמכות.

הלכת "מיכלין" אינה חלה במקרה של "האצלת סמכויות" כך שלבעל הסמכות המקורית יש

את הרשות לתת הוראות למי שהואצלו לו הסמכויות.

אין אפשרות לאצול בשרשרת. כלומר, רק בעל הסמכות המקורית הוא זה שיכול לאצול

למישהו אחר. הנאצל אינו יכול לאצול פעם נוספת.

המאציל יכול להאציל את הסמכות ליותר מאדם/גוף אחד – אין עם זה בעיה.

לדוגמא: א' יכול להאציל לב' ולג', אבל לא יכול להתקיים מצב שבו א' יאצול לב' וב' יאצול

לג'. האחריות להחלטות המתקבלות ע"י הנאצל היא בידי הנאצל ולא בידי האוצל.

2) "היעזרות באחרים" – אני זה שמקבל את ההחלטה, אבל יש לי עוזרים. העוזרים אינם אחראים על הפעלת הסמכות, אלא עוזרים לבעל הסמכות (או למי שהאצילו לו את הסמכות) לבצע את הסמכות. העזרה מתבצעת מבחינה טכנית, ואינה כוללת הפעלת שיקול הדעת.

פס"ד "פיליפוביץ"[19]נקבע כי כאשר המחוקק נתן סמכות לבעל תפקיד מסוים, זה אומר שהוא התכוון שרק אותו בעל תפקיד יפעיל את הסמכות. בהתאם לפסק-הדין ישנה חזקה שאסור להאציל סמכויות.

לדוגמא – אם מדובר בתפקיד בעל אופי מקצועי מובהק – הרי שאם ועדה מסוימת נניח בחרה אותו לתפקיד – זה לא יהיה סביר שהוא יאצול את הסמכות המקצועית שקיבל.

לעומת זאת, ישנה חזקה שמותר להיעזר באחרים.

כאשר המחוקק נתן לבעל תפקיד סמכות מסוימת, הוא לא מצפה שהוא יעשה הכל בידיו.

לכן, חשובה מאוד ההבחנה בין "היעזרות באחרים" לבין "אצילת סמכויות".

ישנם מקרים מעורפלים, בהם לא ברור האם זה "היעזרות באחרים" או "אצילת סמכויות", לדוגמא: נניח שהחוק קובע כי בעל תפקיד מסוים רשאי לבטל רישיון לאחר שנתן זכות טיעון לבעל הרישיון. אותו בעל תפקיד ביקש מהעוזר שלו לשמוע את הטיעונים ולכתוב לו המלצות וחוות דעת – האם מדובר ב"היעזרות באחר" או ב"אצילת סמכות"? זה תחום מעורפל.

בפס"ד "פיליפוביץ" קבע השופט ברק מבחנים ואמות מידה כדי לקבוע האם זה "אצילת סמכויות" או "היעזרות באחרים":

1) ככל שמדובר בהליך טכני יותר – נאמר שזה היעזרות באחרים.

2) ככל שזה דורש שיקול דעת רחב יותר – נאמר שזה אצילת סמכויות.

3) אם זה לא דורש מקצועיות מיוחדת - נאמר שזה היעזרות באחרים.

4) ככל שחלק יותר גדול מהתהליך מתבצע ע"י האדם הנוסף – הנטייה היא שאצלו לו לפחות חלק מהסמכויות.

"ברירת המחדל" היא שלא אוצלים סמכויות. יחד עם זאת, אם ישנו שיקול פרקטי שאם לא נאצול את הסמכות לא ניתן יהיה להפעיל אותה באופן תקין – אז לא מתקיימת החזקה.

פס"ד "תנו לחיות לחיות"[20]נתנו לחברה פרטית להיות אחראית על "השמדת חתולים". נטען כי הסמכות נתונה לוטרינר האזורי והוא בדר"כ יפעיל את שיקוליו בצורה מקצועית וינסה לגרום סבל מינימלי לחתולים וכו'.

לעומת זאת, חברה פרטית אשר מתגמלים אותה בהתאם לכמות החתולים שהיא השמידה, האינטרסים שלה שונים – לא אכפת לה הסבל של החתולים וכו'.

נוצרה פה בעיה חוקתית – כאשר מדובר על סמכות ביצועית הניתנת לממשלה – כאשר מעבירים את הסמכות בין גוף אחד במשרדי הממשלה לגוף אחר, זה שונה מהמצב שבו אוצלים סמכות ממשלתית לגוף פרטי. נוצרת בעיה חוקתית כיוון והממשלה היא הרשות השלטונית המוסמכת על הביצוע.

נוצרה גם בעיה של ניגוד עניינים – המטרה של הגוף הפרטי זה להרוויח, ובמידה ומתגמלים אותו לפי כמות החתולים שהוא משמיד – יש לו אינטרס להשמיד יותר חתולים, גם במקרה שאין צורך בכך.

בעיה נוספת – קושי לפקח על גוף פרטי שאוצלים אליו סמכויות. לא ניתן לפעול מולו בכלים משמעתיים, כמו שאר עובדי הציבור.

בחוק יסוד: הממשלה, סעיף 33 נקבעו מצבים מסוימים שבהם אצילה לשר היא מותרת.

זהו הסדר ספציפי המאפשר לאצול.

כלומר, במידה וזה הממשלה או שר – הנושא הוסדר בחקיקה.

לגבי שאר רשויות השלטון – כל עוד אין חקיקה ספציפית – החזקה היא שאסור לאצול.

הסמכות הנתונה לממשלה לאצול היא סמכות רחבה החלה על כל הנושאים.

מכיוון והממשלה זה לא גוף יעיל לביצוע החלטות (מתכנסים אחת לשבוע ואין זמן לדון בהכל) – אז יש חובה לאפשר להם לאצול את זה הלאה.

נקבע כי הממשלה יכולה לאצול את זה רק לשר – לא רוצים שהיא תאצול את סמכותה לכל עובד ציבור.

נקבעה הוראה המאפשרת לשר לאצול את סמכויותיו (חוץ מהתקנת תקנות) לכל עובד ציבור.

עובד ציבור זה לא אדם פרטי, אבל זה לאו דווקא עובד מדינה. כגון: עובד של רשות הציבור.

ישנם מצבים בהם לא ברור האם אותו אדם הוא "עובד ציבור", כגון: עובד האוניברסיטה.

מבחינות מסוימות האוניברסיטה זה גוף פרטי ומבחינות אחרות זה גוף ציבורי.

מדובר על סמכויות שהיו מלכתחילה בידיו של השר, וכן סמכויות שהואצלו לשר ע"י הממשלה, רק במידה והממשלה קבעה במפורש שהוא יכול לאצול אותם הלאה.

מדוע החריגו את נושא "התקנת התקנות"? כעקרון הסמכות החקיקתי נתונה בידי הכנסת. הכנסת אצלה לשר סמכות זו ואיפשרה לו להתקין תקנות.

במידה והיינו נותנים לשר לאצול את זה הלאה – הרי שיש לנו אצילה בשרשרת שהיא אסורה.

נטילת סמכויות - סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה קובע כי שר הממונה על ביצועו של חוק, רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה לעובד מדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מהחוק. הוא רשאי לנטול סמכויות לעניין מסוים, או לזמן מסוים.

דוגמא: מספר חוקים נתנו סמכויות ל"חשב הכללי", ושר האוצר נטל את הסמכויות האלה. החשב הכללי כבר אינו מוסמך לעסוק באותם עניינים.

מכיוון ומדובר בנושא בעייתי, כיוון שהחוק נתן את הסמכות לגוף/אדם אחר, אז יש מספר

מגבלות:

1) השר צריך להיות ממונה עפ"י החוק על אותו הנושא.

2) לא ניתן ליטול סמכות שיפוטית. מכיוון:

א) בתחום השיפוטי רוצים "חוסר תלות" של השופט - השופטים לא צריכים לחשוש שאם דעתם לא תהיה מקובלת על השר הוא עלול ליטול מהם את הסמכות.

ב) שרים הם בדר"כ אנשים פוליטיים, וזה לא בריא שאדם פוליטי ייטול סמכות

שיפוטית.

3) ניתן ליטול רק סמכות של עובד מדינה. אם החוק מטיל על אדם שאינו עובד מדינה סמכות מסוימת, השר לא יוכל ליטול אותה. כגון: סמכות המוענקת לרשות מקומית.

כעקרון לאחר נטילת הסמכות לידיו של השר, אין לו מניעה לאצול את הסמכות לעובד ציבור אחר (בהחלטה נפרדת). הבעיה היחידה – האם סמכות שהשר נטל לידיו, ניתן לומר שהיא "נתונה לו לפי החוק".

לנושא הטילה ואחר-כך האצלת הסמכות לאדם אחר – יש דעות לכאן ולכאן האם זה תקין.

בפועל זה קורה.

השופט זמיר מבחין בין הסמכויות השונות של הרשות המנהלתית:

1) סמכות נורמטיביתסמכות המשנה מצב משפטי. כגון: התקנת תקנות, צווים, מתן רישיון.

2) סמכות לא נורמטיבית הכוונה לסמכויות ביצועיות. פעולות שלא משנות מצב משפטי. כגון: סלילת כבישים, הקמת אנדרטה וכו'.

ההבדל בין "סמכות מנהלתית" ל"חוזה"שסמכות היא חד-צדדית, וחוזה הוא דו-צדדי.

חשובה השאלה האם הרשות פועלת מכח סמכות שלה או שהיא פועלת מכח חוזה.

אם היא פועלת מכח חוזה שכרתה אז חל עליה דיני חוזים.

זמיר מבחין גם בין "סמכות חובה" ל"סמכות רשות":

סמכות חובה – בהתקיים נסיבות הקבועות בחוק – חובה על הרשות להפעיל את סמכותה.

סמכות רשות סמכות שאין חובה להפעילה, והחוק מאפשר שיקול דעת רחב ביחס להפעלת הסמכות.

דוגמא: פס"ד "דרעי" – נקבע שבמקרים מסוימים הסמכות לפטר שר נהפכת לחובה.

סמכות רשות מתיישבת עם עקרון שלטון החוק, שכן ישנה הסמכה – וההסמכה מאפשרת את שיקול הדעת (זה לא שהרשות מפעילה שיקול דעת בלי שנתנו לה רשות לכך – אלא החוק מאפשר לה ומסמיך אותה להפעיל את שיקול-דעתה).

הבחנה בין "סמכות גורפת" ל"סמכות פרטנית":

סמכות גורפת – כאשר יש סמכות מאוד רחבה לרשות בנושא מסוים. למשל: הסמכות של מינהל מקרקעי ישראל. החוק קובע רק שיוקם מינהל מקרקעי ישראל, שינהל את מקרקעי ישראל. לא נקבע איך זה יבוצע ומה הסמכויות שלהם. יש להם סמכות רחבה מאוד.

הבעיה עם סמכות גורפת זה מבחינת עקרון "שלטון החוק" – זה פוגע בעקרון שלטון החוק המחייב הסמכה לכל פעולה של רשות מנהלתית.

סמכות פרטניתסמכויות ספציפיות הכתובות במפורש – ונקבעו לעניינים ספציפיים.

כגון: חוק התכנון והבנייה – יש סמכויות מאוד ברורות ומוגדרות.

הבחנה בין "סמכויות משנה" ל"סמכויות ראשיות":

1) סמכויות משנה מדובר על סמכויות עזר שבאות לסייע לרשות להפעיל את הסמכות

הראשית. דוגמאות ל"סמכויות משנה ספציפיות": אם יש סמכות לרשות המיסים לגבות

מיסים – אז סמכות העזר שלה זה הכנת השומות.

אין חוק לכל הסמכויות משנה, הם נלמדות מתוך חוק הפרשנות (סעיפים: 12, 14, 15, 16,

18). כגון – בסעיף 15 נקבע כי מי שיש לו סמכות לתת הוראה מסוימת ("סמכות ראשית") –

יש לו גם סמכות לבטל את ההוראה או לשנות אותה ("סמכות משנית").

דוגמאות ל"סמכויות משנה כלליות": סעיף 17 לחוק הפרשנות קובע שאם ישנה הסמכה

לעשות משהו – זה אומר שישנה גם סמכות עזר הדרושות לביצוע הסמכות הראשית –

"במידה המתקבלת על הדעת". דוגמא ל"סמכות שאינה מתקבלת על הדעת": אם אני רוצה

לקבל רישיון אז אני צריך לחתום על איזה טופס, והרשום קובעת שאם אני לא בא היום

לחתום על הטופס אני אקבל מאסר של חודשיים – זה לא סביר.

סעיף 17 הוא מקור ההסמכה ל"סמכויות עזר כלליות".

מסמכותה של הרשות, בהתאם לסעיף 17, לקבוע גם כללים וחריגים לביצוע הסמכות

הראשית. כגון: יכולה לתת רישיון עסק ולהתנות את זה שהעסק יפעל רק עד 12 בלילה.

בפסיקה נקבע שניתן לפרש את סמכות העזר הכללית בצורה רחבה.

שתי מגבלות עיקריות על הפעלת סמכות עזר:

1) סבירות

2) אסור להכניס סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר. כגון: עירייה לא יכולה לחוקק

חוקים ראשיים במסווה של "סמכות עזר".

3) סמכויות ראשיותסמכות בעלת היבט ראשוני, ובעלת היבט יותר כללי. כגון: הסמכות של מינהל מקרקעי ישראל לנהל את מקרקעי המדינה – זאת הסמכות הראשית שלה.

הסמכות הראשית חייבת להיקבע בחוק באופן מפורש.

הבחנה בין "סמכות מפורשת" ל"סמכות משתמעת":

סמכות מפורשת – סמכות שנקבעה בחוק באופן מפורש. למשל: נקבע במפורש בחוק שלרשות המיסים יש סמכות לקבוע שומות.

סמכות משתמעת – אין קביעת סמכות במפורש בחוק, אלא ניתן ללמוד את הסמכות מכוונת החוק וההוראות שלו.

ההבחנה בין "סמכות מפורשת" ל"סמכות משתמעת" רלוונטית בעיקר לעניין של "זכויות אדם". לא ניתן לפגוע בזכויות האדם אם זה לא נקבע במפורש בחוק (חייבים "סמכות מפורשת").

הליכי המינהל

הליכי המינהל זהו הנושא המרכזי של המשפט המנהלי. ההנחה היא שאם ישנם הליכים קבועים אז תהיה אחדות, עקביות. מטרתם:

1) שיפור איכות ההחלטותהמשפט המנהלי נותן שיקול דעת רחב לרשויות המוסמכות, ולכן יש חשיבות לכך שההליכים יהיו כאלה שישפרו את איכות ההחלטות.

לדוגמא – המשפט המנהלי אינו יכול לקבוע לפסיכיאטר המחוזי מהו שיקול הדעת הנכון ואיך

הוא צריך לנהוג. הדבר היחיד שניתן לעשות זה לבדוק שהליך קבלת ההחלטות היה תקין.

דוגמאות ליישום:

א) "זכות הטיעון" - החובה לאפשר לאדם לטעון את טענותיו לפני שמחליטים בהקשר שלו – זה יגרום לכך שההחלטות שיתקבלו יהיו ראויות יותר.

ב) "איסור משוא פנים וניגוד עניינים"ההנחה היא שאדם אשר לא נמצא במצב של ניגוד-עניינים יקבל החלטה יותר טובה.

ג) "חובת הנמקה"רשות הדוחה את בקשתו של האזרח חייבת לתת לו הנמקה מדוע דחתה. ההנחה היא שמי שיצטרך לתת נימוק להחלטתו – יקבל החלטה נכונה יותר.

2) הגינות – נושא ההגינות זה מטרה בפני עצמה, במיוחד במצבים בהם שוללים מאדם זכות, או מסרבים לקבל את החלטתו. חשוב שההליכים יהיו הוגנים כדי שיזכו באמון של הציבור – "מראית פני הצדק".

הליכי המנהל אינם מעוגנים בשום חוק. יש לכך יתרונות וחסרונות:

1) יתרונות מאפשר גמישות והתאמה של נורמות מנהלתיות לכל מקרה לגופו.

2) חסרונות רשויות המנהל עצמם, וגם הציבור הנזקק לו, אינם יודעים מהם הנורמות החלות עליהם.

לבית המשפט קל יותר לשנות את ה"משפט המנהלי הכללי" – כי הוא המחוקק במקרה זה.

חריגים לכך – הליכי מנהל המעוגנים בחוקים:

1) חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) החוק מסדיר שני נושאים חשובים:

א) חובת הנמקה – מה צריך לנמק, תוך כמה זמן, מה קורה במידה ולא מנמקים.

ב) המועד שבו הרשות צריכה להחזיר תשובה לאזרח.

2) הוראות כללים שנקבעו בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות.

3) חוק יסוד: הממשלה – נקבעו מספר עניינים בתחום המשפט המנהלי הכללי.

ישנה טענה שחלק מהכללים של המשפט המנהלי נובעים מחוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

בצורה זו אנו מעגנים את ה"משפט המנהלי" בדרגה חוקתית של חוקי-היסוד.

"הזכות לכבוד האדם" כוללת:

1) יש הטוענים כי היא כוללת את הזכות להליך הוגן.

2) "זכות הטיעון" – לפני שפוגעים באדם צריכים לתת לו זכות לטעון את טענותיו.

3) יחס הוגן - הדרך שבה מקבלים החלטות לגבי אותו אדם.

כמו כן, ישנו עיגון של הליכי המנהל בחוקי היסוד דרך "פסקת ההגבלה".

דוגמא: גם אם נניח שחוק הפוגע בזכות לקניין הוא לתכלית ראויה וכו', ניתן יהיה לטעון שאם החוק לא מחייב לתת "זכות טיעון" לפני הפגיעה, אז החוק הוא לא מידתי, ולכן אינו עומד בפסקת ההגבלה ויש לבטלו.

מדוע חשוב לעגן את הליכי המנהל ב"חוקי היסוד" ולא ב"משפט מקובל" בלבד?

במקרה שישנה סתירה בין ה"משפט המקובל" לחוק רגיל, כעקרון הם באותה הדרגה ההיררכית, אך כיוון ש"המשפט המקובל" הוא כללי, והחוק הוא ספציפי אז החוק יגבר.

לעומת זאת, אם הליכי המנהל יהיו ברמה של חוקי יסוד, אז על אף שהם כלליים הם יגברו על החוק הספציפי.

"כללי הצדק הטבעי"

הביטוי "כללי הצדק הטבעי" הוא ביטוי טכני שאין לו שום קשר ל"משפט טבעי" וכו'. כמו כן, הכללים הללו לא יותר טבעיים ולא יותר צודקים. הכוונה לשני הכללים הבאים:

1) זכות הטיעון/שימוע.

2) כללים בדבר איסור משוא פנים וניגוד עניינים.

מדובר על כללים שהם חלק מהפרוצדורה לקבלת החלטות ברשות מנהלתית.

כיום זאת "רשימה סגורה" של שני הכללים האלה בלבד, אבל מכיוון וזה חלק מהמשפט המקובל, אשר מתפתח ע"י בית המשפט, לא מן הנמנע שבית המשפט יוסיף כלל שלישי.

פרשת "סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקווה" – עלתה השאלה מה קורה כאשר ישנה התנגשות בין "כללי הצדק הטבעיים" לבין חקיקה ספציפית.

במידה והחוק קובע במפורש שהוא גובר על "כללי הצדק הטבעיים" אין שום בעיה.

דוגמא: נניח והחוק אומר שאסור לעובד ציבור לטפל בנושא מסוים בבקשות של בן/בת הזוג ושל הוריו – החוק הספציפי.

לפי "כללי הצדק הטבעיים" קיים מבחן "החשש הסביר" – במידה ויש חשש לניגוד עניינים אז פוסלים – כלומר, מבחן כללי ונרחב יותר מהחוק הספציפי.

השאלה שעולה היא האם החקיקה מהווה "הסדר שלילי" או לא?

כלומר, האם לגבי אח/אחות מותר לטפל או אסור? לכאורה לפי החקיקה – מותר לטפל, ואילו לפי "כללי הצדק הטבעיים" – אסור לטפל.

מצד אחד, ניתן לטעון כי ישנו "הסדר שלילי" שכן אם המחוקק היה רוצה להחשיב גם אח/אחות כניגוד עניינים הוא היה אומר זאת במפורש.

דעה אחרת, החוק קובע שללא שום מבחנים – בן/בת זוג והורים אסור לטפל, ואילו לגבי שאר העולם, יש להפעיל את המבחנים של המשפט המקובל. כלומר, זה בנוסף ולא סותר.קובע שללא שום מבחנים – בן/בת זוג והורים אסור לטפל, ואילו לגבי שאר העולם, יש להפעיל את המבחנים של המשפט המקובל. כלומר, זה בנוסף ולא סותר.

בית המשפט פסק כי פועלים במשולב – גם בהתאם לחוק, ולגבי שאר האנשים מפעילים את ה"משפט המקובל". כלומר, אין לנו "הסדר שלילי".

ישנם שלושה היבטים מרכזיים לגישה זו:

1) היבט של "חזקה מוחלטת" לגבי פסלות של אנשים מסוימים – ההוראות שהמחוקק קבע הם לצורך חזקה מוחלטת שאותם אנשים שנקבעו בחוק הספציפי – לגבם קיימת חזקה של תלות וניגוד-עניינים, ללא קשר לתוצאות מבחן "החשש הסביר".

2) היבט הוודאות מבחן ה"חשש הסביר" הוא מבחן מעורפל. ברגע שנקבע בחוק הוראה ספציפית – אז ישנה וודאות לגבי אותם אנשים שישנו ניגוד-עניינים, לגבי שאר האנשים נמשיך ונשתמש במבחן "החשש הסביר".

3) היבט התוצאות המשפטיות – במקרה שמפרים את "המשפט המקובל" מדובר בתוצאה רק בתחום המנהלי. במידה והמחוקק רוצה גם שיהיו השלכות פליליות אז צריך בשביל זה את החוק הספציפי.

"זכות הטיעון"

א) פעולות בעלות אופי חקיקתיזכות הטיעון לא קיימת במקרה זה. אדם שעלול להיפגע מתקנות שעומדים להתקין אין לו זכות טיעון. האבסורד זה שדווקא נושאים כל-כך חשובים שיכולים להשפיע על ציבור נרחב מאוד, ולעיתים על כל המדינה – אין לגבם זכות טיעון. הסיבה המרכזית זה אילוץ מעשי – שאם נאפשר לכל מי שעומד להיפגע כתוצאה מהתקנות להשמיע את דעתו, אנחנו נסכל את הליך התקנת התקנות כיוון שמדובר בציבור רחב מאוד.

ישנה ביקורת על כך שעברנו לקיצוניות שבה לא ניתן בכלל זכות טיעון. יש לא מעט

תקנות שניתן לפרסם לציבור הרחב ולקבל תגובות.

ההליך הרצוי הוא – שהתקנת התקנות יהיה הליך הדומה לחקיקת חוק –

שיפרסמו טיוטה לעיון הציבור, יקיימו דיון ויזמינו מומחים וכו'.

ב) פעולות בעלות אופי שיפוטי – זהו מצב הפוך לחלוטין מהליך החקיקה. בהגדרת המהות של שפיטה קיימת "זכות הטיעון" של הצד הנשפט.

ג) פעולות בעלות אופי ביצועיהסמכויות הביצועיות המחייבות מתן "זכות טיעון" הם הסמכויות שהפעלתם עלולה לפגוע באינטרס של אדם מסוים. למשל: הפקעת רכוש, ביטול רישיון וכו'.

ישנה שאלה עד כמה נרחיב את המקרים בהם ישנה פגיעה באינטרס מסוים, המקנה

"זכות טיעון". כעקרון, צריך להיזהר שההרחבה של המקרים בהם ינתן "זכות

טיעון" לא יסכל את הפעילות של הרשות המנהלתית.

למשל: ישנה החלטה פרטנית בנוגע לבקשתו של אדם להפחית את נטל המס שלו.

החלטה שכזו פוגעת במתחרים שלו (בכך שאינם מקבלים הטבת מס), יחד עם זאת

אין זה סביר שניתן לכל המתחרים שלו זכות טיעון.

"משוא פנים וניגוד עניינים" –

במקרה זה אין הבדל בין סמכויות בעלות אופי חקיקתי, אופי שיפוטי או אופי ביצועי.

יחד עם זאת, בפעולות בעלות אופי שיפוטי – ישנה דרישה מחמירה יותר שלא יהיה "משוא

פנים".

"משוא פנים"מצב שבו עובד ציבור מעמיד את עצמו בסיטואציה שבה נראה (באופן

אובייקטיבי) כי הוא לא יוכל להפעיל את שיקול הדעת באופן אובייקטיבי בקבלת ההחלטה.

פס"ד "בן-דוד" - אדיסו מסאלה מונה להיות חבר בועדה שתבדוק את מד"א בנושא זריקת

הדם של האתיופים. עוד לפני שהועדה התחילה לפעול הוא כבר הודיע שמנכ"ל מד"א (בן-

דוד) אשם וצריך לפטר אותו וכו'. הוא טען שלאחר אמירה שכזו הוא עדיין יכול לשנות את

דעתו בועדה. בית המשפט אמר שהוא העמיד את עצמו ב"משוא פנים", ועכשיו הוא לא יוכל

להיות חבר בועדה.

בנוגע לסמכות להתקין תקנות – בית המשפט אמר שלא ניתן לדרוש היעדר "משוא פנים"

באופן מוחלט, שכן מי שמתקין את התקנות הוא גם יזם את זה – אך עדיין הוא צריך

להיות במצב שבו לא יווצר הרושם שהוא כבר החליט, בטרם התייעץ בנושא.

פס"ד "מלאך" מנהל הועדה לתכנון ובניה בירושלים (רפי לוי) יזם תוכניות מסוימות,

והוא היה גם זה ששמע את הטענות נגד אותם התוכניות. הוא הודיע במפורש, עוד בטרם

שמע את הטענות, כי הוא אינו מתכוון לרדת מהתוכנית. בנוסף, הוא הזמין כמה מאות

אנשים להשמיע את טענתם במשך שעתיים בלבד (כולם ביחד). בית המשפט קבע שהוא

היה במצב של "משוא פנים".

חריגים ל"כללי הצדק הטבעיים":

"צורך" – ניתן שלא לקיים את כללי הצדק הטבעיים באופן חלקי או מלא – במידה וקיום הכללים עלול להכשיל או לפגוע באופן קשה ביכולת קבלת ההחלטה או ביצוע ההחלטה.

דוגמא: צו חיפוש. חיפוש בביתו של אדם פוגע בזכותו, ולכן לפי כללי הצדק הטבעיים היינו

צריכים לתת לו "זכות טיעון" לפני החיפוש. יחד עם זאת, ברור שדבר זה היה מסכל את כל

התהליך (כגון – מחפשים אצלו סמים, לא סביר שנודיע לו מראש על מועד החיפוש וכו').

דוגמא נוספת: ישנם מקרים בהם הרשות היחידה שיכולה לפעול היא במצב של "ניגוד

עניינים" ואין שום ברירה. כגון: הגשת בג"ץ נגד בג"ץ. מי שדן בעתירה זה בג"ץ – כי אין

רשות אחרת שיכולה לעשות זאת.

"איזון אינטרסים"מאזנים בין הפגיעה שכללי הצדק גורמים ליעילות ההחלטה, לבין הפגיעה שתיגרם אם לא יקיימו את כללי הצדק.

כעקרון, בית המשפט לא מהר כל-כך מנסה לאזן בין האינטרסים השונים, אחרת לא יהיה משמעות ל"כללי הצדק הטבעיים".

דוגמא למקרה של איזון – פס"ד "האגודה לזכויות האזרח" במקרה של הריסת בתים של מחבלים, לצורך הרתעה. בית המשפט עשה איזון ואמר – שנכון שיש צורך לאפשר לתת "זכות טיעון", אבל החשיבות של מיידיות ההרתעה גוברת ולכן להרוס ללא מתן "זכות טיעון".

"זכות הטיעון" –

בהליכים של הכרעה בסכסוך והליכים העלולים לפגוע בזכות או אינטרס של אדם - חייבים לתת "זכות טיעון". אין מתכונת אחידה להליך מתן "זכות הטיעון".

העיקרון הבסיסי הוא שהליך מתן "זכות הטיעון" צריך להיות הוגן.

חייבים לספק לאדם הנפגע את כל האינפורמציה והמידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה.

דוגמא: לא ניתן לבוא לרו"ח ולהגיד לו: "אנחנו שוקלים לבטל את רישיונך – מה יש לך לומר?" – חייבים להגיד לו את הסיבות והשיקולים לביטול הרישיון, כדי שידע להתגונן ולענות בהתאם.

במידה ולאחר מתן "זכות הטיעון" הרשות גילתה אינפורמציה נוספת, עובדות נוספות וכו' – היא חייבת לאפשר לנפגע "זכות טיעון" פעם נוספת לגבי אותה אינפורמציה חדשה.

החריגים למתן "זכות הטיעון" יכולים לנבוע משיקולים "כבדי משקל" בלבד – כגון: חיסיון משפטי מטעמים בטחונים וכו'.

למעט במקרים ספציפיים בהם נקבע בחוק במפורש איך יתקיים הליך מתן "זכות הטיעון" (כגון: בעל-פה, בכתב, זכות לעדים וכו') – ישנה שיקול דעת רחבה לרשות לקבוע את המתכונת של "זכות הטיעון", ובלבד שניתנה לאדם הזדמנות הוגנת להשמיע את כל הטענות הרלוונטיות.

ברירת המחדל היא שהטיעונים צריכים להיות מושמעים באופן ישיר - בעל-פה, מול הרשות.

יחד עם זאת, הרשות מוסמכת לקבוע כי "זכות הטיעון" תהיה בכתב, רק במידה ויש סיבה מיוחדת לכך (כגון – שהדבר אינו אפשרי או מעשי).

דוגמא: במידה והרשות הרלוונטית זה השר. לא סביר שהשר ישמע באופן ישיר את הטענות, ואז נאפשר גם "היעזרות באחרים" – שזכות הטיעון תהיה לא כלפי השר באופן ישיר, אלא כלפי אחד מעוזריו.

ככלל מותר לאדם להיות מיוצג בפני רשות מנהלתית ע"י עו"ד, למעט במקרה שישנן נסיבות מיוחדות.

במצב שבו נשללה מאדם "זכות טיעון" והתקבלה החלטה שפוגעת בו – המשמעות היא ביטול ההחלטה האמורה.

מה קורה אם יסתבר שלאותו אדם לא היו כלל טענות, או שהטענות לא היו משנות את המסקנה שהרשות הגיע אליה?

היה פס"ד של אסיר שביטלו לו שליש מהמאסר, ומכיוון שנתפס בעבירה באותה תקופה – ניתן היה להחזיר אותו (לאחר מתן "זכות טיעון") לרצות את השליש שנותר לו בכלא.

תפסו אותו ביום האחרון שניתן היה להחזיר אותו – ולכן מיידית החזירו אותו לכלא – ללא מתן "זכות טיעון".

השופט שאל אותו – במידה והיו נותנים לך זכות טיעון – מה היית טוען?

לא היו לו טענות מהותיות.

בית המשפט קבע תקדים שלא בהכרח כל מקרה של הפרת "זכות הטיעון" יגרור ביטולה של ההחלטה.

אין להשתמש בתקדים הזה מלכתחילה, אלא רק בדיעבד במקרים חריגים.

ככלל חייבים לאפשר מתן "זכות טיעון" לפני קבלת ההחלטה, ולא באופן רטרואקטיבי לאחר קבלת ההחלטה.

חריג – במקרה של עיכוב יציאה מהארץ – קודם מקבלים החלטה ואחר"כ מאפשרים זכות טיעון.

אדם חייב לטעון את כל טענותיו בפני הרשות. הוא לא יכול לבוא אחר-כך בטענות וטיעונים חדשים בפני בית-המשפט. במידה ויש התפתחויות חדשות, בית המשפט יפנה אותו קודם כל לטענות טענות אלה כלפי הרשות כ"זכות משנית" (זכות טיעון פעם נוספת) ורק לאחר-מכן יאפשר לו לפנות לבית-המשפט.

"איסור משוא פנים וניגוד עניינים" –

מיועד להבטיח שרשות תקבל רק החלטות שהיא מוסמכת לקבל אותם, ורק על סמך שיקולים ענייניים. המטרה – שהרשות תנקוט בהליך הוגן שיאפשר לה לקבל החלטות ראויות.

"ניגוד עניינים"- זהו מצב שלרשות מוסמכת יש לצד האינטרס/מטרה/תכלית ציבורית שהיא אמורה להגשים, גם אינטרסים אחרים שלא נובעים מאותו תפקיד ציבורי.

דוגמא: בוחן נהיגה אמור להתחשב רק באינטרס הציבורי – לדאוג שאנשים שנוהגים בצורה ראויה רק הם יקבלו רישיון נהיגה. במידה והוא בוחן קרוב משפחה שלו, הרי שלצד האינטרסים הציבוריים יש לו גם אינטרסים פרטיים.

דוגמא נוספת: יכול להיות שהניגוד עניינים ינבע משני תפקידים ציבוריים שנושא אותו אדם. לכן אסרו על ח"כ לשמש כראש רשות מקומית (למשל). כמו כן, אדם לא יכול להיות גם ראש רשות מקומית, וגם יו"ר ועדת הביקורת ברשות (מניעת ניגוד עניינים בין התפקידים השונים).

השאלה שיש לשאול אינה האם בפועל היו שיקולים זרים בהחלטה, אלא אנחנו כלל לא רוצים שאותו אדם יקבל החלטה במצב הזה.

לאחר מעשה, לא יבדקו את השיקולים שלו – האם היו רלוונטיים או לא – אלא את עצם היותו במצב של "ניגוד עניינים".

במקרה של "ניגוד עניינים" ישנה בעיה של פגיעה ב"טוהר המידות".

בפרשת "שבס"בית המשפט העליון קבע שפעולה במצב של "ניגוד עניינים" יכולה להביא לעבירה פלילית של "הפרת אמונים". כלומר, מצבים קיצוניים של "ניגוד עניינים" מתבטאים לא רק בפגיעה ב"טוהר המידות" אלא חמור הרבה יותר.

לא כל מצב של "ניגוד עניינים" הוא בעייתי. יש לבחון את "עוצמת ניגוד העניינים".

למשל: לנגיד בנק ישראל יש "ניגוד עניינים" בכך שיש לו חשבון עו"ש פרטי בבנק מסוים. יחד עם זאת, "ניגוד העניינים" הוא בעוצמה חלשה. הסיכוי שהנגיד ישנה את החלטותיו בגלל חשבונו הפרטי הוא נמוך באופן יחסי.

לעומת זאת, אם לנגיד בנק ישראל יש שליטה או החזקה בבנק מסוים – זה "ניגוד עניינים" חמור.

"עוצמת ניגוד העניינים" – מידת הסבירות האובייקטיבית שקבלת ההחלטות ישתנו עקב ניגוד העניינים.

המבחן הוא "מבחן החשש הסביר" – כאשר קיים "חשש סביר" שההחלטות הרשות יושפעו מאינטרסים זרים.

בפסיקה יש מחלוקת שטרם הוכרעה האם "מבחן החשש הסביר" חל רק במקרה של ניגוד עניינים פרטי, או חל גם במקרה של ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים.

ישנה גישה מקילה הטוענת שבמקרה של ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים נשתמש במבחן "האפשרות הממשית" ולא "החשש הסביר".

הרציונל הוא שיכול להיות גם אינטרס שאדם מוכשר ימלא יותר מתפקיד אחד, וכן במקרה של "ניגוד עניינים" בין שני תפקידים ציבוריים, אין כמעט בעיה של "טוהר המידות".

אין לפסול אדם מלמלא תפקיד, אם ניתן לפסול אותו מלהחליט במקרים מסוימים בלבד.

ישנן סיטואציות שכל החלטה במסגרת התפקיד מהווה "ניגוד עניינים" – רק אז נפסול אדם מלמלא את התפקיד. המגמה הכללית היא לפסול רק מקבלת החלטות מסוימות.

"ניגוד עניינים" בצורה עקיפהלמשל: מצב של תקציב לחלוקת תמיכות. במידה וקרוב שלי מבקש תמיכה ואני בוועדה שמחליטה, גם אם אני אצא החוצה בזמן שיחליטו לגבי הקרוב שלי – הרי שיש לי "ניגוד עניינים" גם לגבי שאר המבקשים (יש לי אינטרס שיקבלו פחות תקציב, כדי שישאר יותר לקרוב שלי).

"ניגוד עניינים" זהו מקרה פרטי של "משוא פנים". יכולים להיות מצבים של "משוא פנים" שאינם בהכרח ניגוד עניינים (כגון – פס"ד "בן-דוד" – אדיסו מסאלה).

במקרים מעין אלו ההקפדה היא פחותה מאשר במצב של ניגוד עניינים, מכיוון:

1) אין כאן אלמנט של פגיעה ב"טוהר המידות".

2) מבחינה מעשית – מדובר בהליכים שהרשות יוזמת אותם. מעצם זה שהיא יוזמת אותם – הרי שיש לה נטייה מסוימת. למשל: מזמינים אדם שלפי הבדיקות שעשו הוא הפר את תנאיי הרישיון שלו. לא מזמינים סתם אדם – לכן מטבע הדברים הרשות לא יכולה להיות 100% ניטרלית.

פרסום נורמות והחלטות מנהלתיות

בסעיף 17 לפקודת הפרשנות קובע כי יש חובה לפרסם "תקנות בנות פועל תחיקתי".

חובת הפרסום הזו מחייבת פרסום ברשומות.

כעקרון, יש חובת פרסום נרחבת הכוללת לא רק "תקנות בנות פועל תחיקתי", אך במקרה זה ניתן לפרסם גם בדרכים אחרות.

רשות אינה יכולה לקבוע נורמה ולא לפרסם אותה, ויחד עם זאת לצפות שיפעלו בהתאם לאותה הנורמה.

למשל: אם אני מבטל רישיון של אדם – אני חייב לפרסם את זה לאותו אדם. אני לא יכול לשמור אצלי במגירה את ההחלטה.

סוג הפרסום תלוי בסוג הנורמה.

במקרה של נורמה ספציפית (הרלוונטית לאדם מסוים) – הפרסום גם הוא יהיה ספציפי כלפי אותו אדם.

לגבי "הנחיות מנהלתיות" נקבע בחוק חופש המידע כי יש להעמידן לרשות הציבור. כלומר, אדם המתעניין יכול להגיע לרשות, והם חייבים לאפשר לו לראות את ההנחיות.

כמו כן, חלק מזכות היסוד של "כבוד האדם" כוללת את זכות האנשים לדעת מה החליטו לגביהם.

סעיף 17 לפקודת הפרשנות: "תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות, ותחילת תוקפן ביום פרסומן, אם אין הוראה אחרת בעניין זה".

הסעיף עונה על השאלה – איזה סוג של תקנות יש לפרסום ברשומות – וזה: "תקנות בנות פועל תחיקתי".

כמו כן, נשאלת השאלה – מהי תחילת תוקפן של התקנות – וזה מיום פרסומן.

הסיפא: "אם אין הוראה אחרת בעניין זה" רלוונטית גם לעניין מקום הפרסום (ברשומות – אלא אם יש הוראה אחרת), וגם לעניין תחילת תוקפן (ביום פרסומן – אלא אם יש הוראה אחרת).

"הוראה אחרת" צריכה להיות בחוק, והיא בוודאי לא יכולה להיות רק באותן התקנות האמורות. לא הגיוני שתקנה לא תתפרסם ברשומות, בגלל שאותה תקנה עצמה קבעה שאין חובה לפרסם אותה ברשומות. ההוראה בעניין זה תקבע בחוק שמכוחו הותקנו התקנות.

החוק אינו יכול לקבוע שהתקנות לא יפורסמו בכלל, אלא יכול לקבוע פרסום בדרך חילופית.

בסעיף אין הגדרה ל"תקנות בנות פועל תחיקתי".

בפס"ד "אלכסנדרוביץ" נקבע מה הם המרכיבים של "תקנות בנות פועל תחיקתי":

1) הכלליות.

2) הנורמטיביות.

כמו כן, ישנה שאלה מוקדמת יותר, אשר בית המשפט לא עסק בה והיא – "מה זה בכלל תקנות?".

ישנה הגדרה ל"תקנה" בפקודת הפרשנות. כעקרון נקבע כי תקנה היא נורמה שהתקבלה ע"י רשות ישראלית מכוח חוק.

כלומר, גם אם לפנינו יש נורמה כללית ונורמטיבית, אשר לא התקבלה ע"י רשות ישראלית מכוח חוק – אז לא מדובר ב"תקנה בת פועל תחיקתי" – כיוון שאין מדובר בתקנה כלל.

דוגמא: אמנה בינלאומית שישראל אימצה – אינה "תקנה", ולכן אין חובת פרסום לגביה.

כמו כן, הדין הדתי במדינת ישראל. זה בוודאי נורמה כללית ונורמטיבית (חל על דיני משפחה), אבל זה לא "תקנה" (זאת לא נורמה שהתקבלה ע"י רשות ישראלית מכח חוק) ולכן אין חובת פרסום של הדין הדתי.

כך, שבפועל יש שלושה תנאים שצריך לבדוק:

1) תקנה

2) כלליות

3) נורמטיביות.

כלליות – אלמנט הכלליות הכוונה שזה מיועד לציבור כללי, ולא לאדם ספציפי.

ישנו בלבול מסוים – כיוון שבחוק הפרשנות (ולא בפקודה) קיימת גם הגדרה ל"תקנה" הכוללת בתוכה את מושג ה"כלליות".

אך יש לזכור שסעיף 17 הוא בפקודת הפרשנות. וההגדרה של "תקנה" בפקודה אינה כוללת את נושא הכלליות, כך שגם הוראה לאדם ספציפי, בהתאם לפקודה היא "תקנה".

איך מבדילים בין "תקנה כללית" ל"תקנה פרטית"?

האם החלטה לבטל רישיון ל- 100,000 איש היא "תקנה כללית" או "תקנה פרטית"?

כעקרון, המספר אינו משנה, בין אם זה אדם אחד, או 100,000 איש.

המבחן הוא "מבחן המסוימות" - הוראה כללית אינה הוראה "מסוימת".

לדוגמא: שר האוצר אינו דבר מסוים פרטי אלא תאגיד. ברגע שקובעים סמכות או חובה לשר האוצר, לא מספיק לשלוח לאדם הספציפי הממלא כרגע את התפקיד (הירשזון) אלא זה עניין כללי שיש לפרסמו, אחרת – איך ידע מי שיבוא אחריו לגבי אותה הודעה?

המבחן הוא – האם אותה הוראה רלוונטית לאנשים מסוימים וספציפיים - ואז זה לא תקנה כללית – אלא ניתן לפנות ספציפית לאותם אנשים (אפילו 100,000 איש).

או שמדובר בהוראה הרלוונטית כלל מסוים של אנשים, כגון: כל נהגי המוניות. זה לא רק הנהגים הקיימים היום, אלא גם אלא שיבואו אחריהם וכו' – ואז מדובר בתקנה כללית.

כמו כן, ישנם מצבים בהם הנורמה אכן מופנית לאדם מסוים, אך יש לה משמעות כללית.

דוגמא: שר האוצר אוצל סמכות מסוימת לסגן ספציפי שלו (לאדם ספציפי). למרות שמדובר באדם ספציפי, הרי שיש לאותה אצילה משמעות נורמטיבית שחלה על ציבור רחב, ולכן זוהי נורמה כללית.

נורמטיביות – התקנה צריכה לשנות את המצב או המעמד המשפטי. כלומר, משפיעה על החובות או הזכויות המשפטיות.

נורמה מובדל מ"עובדה". עובדות אין צורך לפרסם.

למשל: אם ישנה עבירה הכוללת איסור מגע מיני עםקטין, הרי שאת קיומה של העבירה בוודאי שצריך לפרסם, אך אין צורך לפרסם מי הוא "קטין" – זה עובדה.

דוגמא מהפסיקה: כאשר מציבים תמרור "האט ותן זכות קדימה" ישנה משמעות נורמטיבית – שינוי המצב המשפטי. עלתה השאלה – כאשר מקימים בית ספר, ישנו כלל הקובע שליד בית-ספר צריך להאט ולתת זכות-קדימה. האם עצם הקמת הבית-ספר זהו בחזקת נורמה (מכיוון והמשמעות המעשית הן של הקמת בית-ספר והן של הצבת תמרור הינה משמעות זהה).

השופט ויתקון סובר שגם לגבי הצבת תמרור, אין צורך לפרסם את זה ברשומות – כי עצם העמדת התמרור זהו הפרסום הראוי לצורך כך.

השופט זמיר מציע מבחן "מטרת הסמכות שהרשות מפעילה".

במידה והמטרה של הסמכות המופעלת היא לשנות את המצב המשפטי, כלומר לגרום לכך שיאטו ויתנו זכות קדימה – אזי מדובר בסמכות נורמטיבית.

כאשר המטרה היא הקמת בית-ספר, ובעקיפין ישנה חובה להאט ולתת זכות קדימה – במקרה זה אין מדובר בהוראה נורמטיבית – אלא מדובר בעובדה.

לכל עובדה בעולם יש משמעות נורמטיבית מסוימת – אך אין צורך לפרסם עובדות. כך גם עצם זה שהקמת בית ספר גורר חובה משפטית מסוימת בעקיפין, עדיין הקמת הבית-ספר מהווה עובדה ולא נורמה.

לעניין הצבת התמרורים – זה רלוונטי מאוד לפרסם זאת ברשומות, בכדי לדעת האם הרשות קיבלה החלטה להציב תמרור, או שסתם איזה משוגע הציב את התמרור...

תחילת תוקפן של נורמות מנהלתיות

לגבי "תקנות בנות פועל תחיקתי" נקבע כי תחילתן תוקפן ביום פרסומן אלא אם כן נקבע אחרת.

נשאלת השאלה מהי תחילת התוקף של שאר הנורמות המנהלתיות?

בדין הפלילי נקבע במפורש שלגבי הוראות מחמירותתחילת התוקף היא מכאן ולהבא. לא ניתן להחיל עבירה באופן רטרואקטיבי. לעומת זאת, במידה ומדובר על הקלה בעבירה מסוימת, ניתן להחיל את זה באופן רטרואקטיבי.

השאלה העקרונית שאנו דנים בה – היא מתי ביחס למועד פרסומה של הנורמה, הנורמה מתחילה לפעול. הכוונה היא למועד התרחשותם של ההתנהגויות או המצבים שהנורמה קובעת את תוצאותיהם. ברור לחלוטין שאין הכוונה לגבי נורמה רטרואקטיבית שנפעיל אותה בעבר – כי העבר לא קיים, אלא הכוונה שהיא תחול היום לגבי מקרים שהתרחשו בעבר.

יש להבין בין שלוש קטגוריות של מועד תחילת התוקף:

1) רטרואקטיביות – נורמה המשנה תוצאות משפטיות של מעשים/מצבים שהתרחשו לפני קבלתה של הנורמה, למשך תקופה שנקבעה במפורש בנורמה.

2) אקטיביות – זוהי נקודת המוצא. תחילת התוקף מיום פרסומן – "תחולה מיידית".

יש לשים לב כי כאשר מטילים "מס רכוש" חדש אשר מחייב לשלם מעכשיו והלאה אחוז מכל

הרכוש שיש לך – זה מהווה חקיקה אקטיבית (כלומר, אין להתייחס לכך שאת הרכוש רכשתי

בעבר. לא מטילים עלי חובת מיסוי בגין הרכוש שהיה לי בעבר, אלא בגין הרכוש שאני מחזיק

בהווה).

3) פרוספקטיביות (עתידי)משנה את התוצאות המשפטיות של מעשים/מצבים שיתרחשו במועד מאוחר יותר מהמועד שבה הנורמה פורסמה.

הפעלת נורמה מחייבת בצורה רטרואקטיבית היא בעייתית גם מבחינה חוקתית – זה מהווה פגיעה ב"כבוד האדם". הדבר הכי בסיסי ב"כבוד האדם" זה לא להטיל על אנשים חובות ולא להרע את מצבם, באופן שאין ביכולתם לשלוט עליו.

זה נכון לא רק למישור הפלילי – אלא גם הטלת חובות אזרחיות. במידה וזה נעשה באופן אקטיבי אז לאדם יש את יכולת הבחירה לשנות את מצבו, אך ברגע שמטילים את זה באופן רטרואקטיבי אין לאדם יכולת לשלוט על כך – האדם הוא חסר אונים – לא מכבדים את הרציונאליות הבסיסית שלו.

כאשר מדובר על פגיעה כלכלית – הרי שניתן לפגוע – בהתאם ל"פסקת ההגבלה" – תכלית ראויה, מדתיות וכו'.

לגבי המישור הפלילי – זוהי זכות מוחלטת ולא ניתן לפגוע בה – בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע שאפילו בתקנות לשעת חירום לא ניתן לקבוע ענישה למפרע – זו אינדיקציה שמדובר בזכות מוחלטת.

לגבי מיסוי – בעבר נקבע בפסיקה כי ניתן להחיל מס באופן רטרואקטיבי רק לגבי אותה שנת מס.

בפסיקה משנות ה- 90' יותר מקפידים ומתייחסים בפחות סובלנות לגבי החלת נורמות באופן רטרואקטיבי.

חקיקה רטרואקטיבית מחייבת להיות בהתאם ל"פסקת ההגבלה" – כלומר בין השאר זה חייב גם להיות מכוח חוק.

כעקרון אין שום בעיה להחיל תחולה פרוספקטיבית (עתידית).

פרשת "בנאי"נקבע כי ישנם מצבים בהם הרשות חייבת לבצע תחולה פרוספקטיבית. כלומר, לאפשר "תקופת מעבר".

פס"ד "לשכת מנהלי השקעות"בית המשפט פסל חוק של הכנסת שלא נתן "תקופת מעבר" מספיקה, בהתאם לחוק יסוד: חופש העיסוק. לטעמו של בית-המשפט במקרה הזה של פגיעה בחופש העיסוק של אנשים רבים, היה צורך ב"תקופת מעבר" ארוכה יותר, שתאפשר לאנשים שעובדים במקצוע לרכוש את הרישיון שנקבע בחוק.

שיקול דעת מנהלי

לרשויות יש חופש נרחב להפעלת שיקול דעת מקצועי או שיקול דעת פוליטי (בהתאם לרשות הרלוונטית). המשפט מגביל מעט מאוד את שיקול הדעת לגופו של עניין.

בלתי אפשרי לקבוע נורמות מפורטות לגבי כל המצבים האפשריים. למשל: הסמכות של הפסיכיאטר המחוזי להורות על אשפוז בכפייה – לא יעלה על הדעת לקבוע בנורמות חוקיות את כל המדע של הפסיכיאטריה.

ההנחה הבסיסית היא שאם ההליכים הם ראויים, ההחלטות יהיו החלטות סבירות.

לגבי רוב הסמכויות – לרשות תהיה אפשרות לבחור בין כמה אפשרויות שונות, שכל אחת מהן היא אפשרות סבירה.

ישנם סמכויות שהם סמכות חובה. כאשר מתקיימים תנאים מסוימים יש חובה לקבל החלטה מסוימת – כאשר מתקיימות עובדות מסוימות – זה מגביל את שיקול הדעת של הרשות.

כגון: פס"ד "דרעי" שקבע כי בנסיבות מסוימות ראש הממשלה חייב יהיה לפטר שר.

עדיין גם בסוג הזה של ההחלטות – ישנו שיקול דעת בעצם קביעת העובדות הקיימות.

המשפט כולל סמכויות מגבילות בנוגע לפגיעה בזכויות האדם.

כדי לפגוע ב"חופש הביטוי" או "חופש המידע" צריכה להיות וודאות שתיגרם פגיעה רצינית בביטחון המדינה ובסדר הציבורי.

דוגמא: ועדת וינוגרד – בית המשפט קבע שהיא יכולה להימנע מפרסום פרוטוקולים במידה וזה עלול לפגוע בביטחון המדינה. כלומר, בית המשפט צמצם את שיקול דעתה רק לקביעת העובדה האם זה עלול לפגוע בביטחון המדינה.

"מתחם שיקול הדעת" המנהלי:

1) בשפיטה מנהלית – במקרה זה שיקול הדעת הוא הכי מצומצם. כגון: ועדת משמעת. מדובר בסכסוך פרטני או הליך ענישה, ולא בקביעת מדיניות.

2) בחקיקה מנהלית – במקרה זה שיקול הדעת הכי רחב. כגון: התקנת תקנות. שיקול הדעת מבטא שיקולי מדיניות.

3) בהחלטה ביצועיתשיקול דעת מצומצם ביחס לתקנות, אך רחב יותר משפיטה.

דיני שיקול הדעת

שיקול הדעת זה נושא הקשור באופן קבלת החלטות – זה קשור לא רק למשפט אלא גם – להיבטים פסיכולוגיים, למדע המדינה, למינהל ציבורי וכו'.

למשפט יש הגדרה משל עצמו למונח "שיקול דעת". התפיסה של שיקול-הדת בהקשר של משפט מנהלי היא – שיקול הדעת מתקיים כאשר המשפט מאפשר בנושא מסוים לרשות מנהלית לבחור חלופה אחת מבין כמה חלופות – כאשר כל אחת מהחלופות הללו היא חלופה חוקית.

כאשר אנו עוסקים בסוגיה של "שיקול דעת" – זה אומר שבפני הרשות היו לפחות שתי חלופות חוקיות.

לדוגמא: בנושא של אשפוז בכפייה – במידה ונשקלו כל השיקולים הענייניים עומדת בפני הפסיכיאטר ההחלטה בין אשפוז בכפייה או לא לאשפז.

שיקול הדעת משמעותה:

1) יש בפני הרשות יותר מאופציה אחת לבחור.

2) הבחירה נשענת על-סמך התחשבות בשיקולים ענייניים.

3) כל אחת מהחלופות מגלמת שקלול יחסי שונה של השיקולים הרלוונטיים.

כל אופציית החלטה שהרשות מקבלת משקפת שקלול יחסי שונה של השיקולים שעמדו בפניה.

פס"ד "ויכסלבאום"[21] עלתה השאלה בנוגע לכיתוב על מצבות בבתי-קברות צבאיים. בית המשפט קבע כי ישנם שני שיקולים שהרשות מוסמכת לשקול, ושניהם מהווים שיקול-דעת רלוונטי – שיקול האחדות (האופי המיוחד של בית הקברות הצבאי – כל המצבות באותה הצורה), מצד שני שיקול האוטונומיה של המשפחה (הזכות שלהם לעצב את המצבה כראות ענייהם).

השופטת דורנר אמרה בפסק-הדין כי לא מספיק להתייחס לכל השיקולים הרלוונטיים ובסוף להגיד שהתייחסתי – וזה לא רלוונטי, אלא יש גם למצוא את הפתרון המידתי – כלומר, במידה ויש פתרון אשר פוגע בזכויות האדם בצורה פחותה יותר – אז נעדיף אותו.

כעקרון, במידה ויש פתרון שהתייחס לכל השיקולים האפשריים – אנחנו נעדיף אותו על-פני פתרון שלא נתן ביטוי לכל השיקולים האפשריים.

ישנם שלושה מקורות משפטיים שמתוכם יכולה הרשות לשאוב את השיקולים:

1) לשון הנורמה המסמיכה (החוק/תקנות)-

רוב החוקים מציינים מהם השיקולים שהרשות יכולה ורשאית להתחשב בהם. כלומר, לפני

שפונים לפרשנויות וכו' – יש לבדוק בחוק הרלוונטי האם נקבע איזה שיקולים ניתן לשקול

בקבלת ההחלטה.

דוגמא: חוק סדר הדין הפלילי קובע כי כאשר היועץ המשפט לממשלה מגיש כתב-אישום יש

לו שני שיקולים בלבד – האם קיים עניין ציבורי והאם יש סיכוי סביר להרשעה. כלומר, החוק

קובע במפורש את השיקולים שמותר לשקול.

2) תכלית הנורמה המסמיכה –

ניתן לראות את תכלית החוק הרלוונטי בדברי ההסבר להצעת החוק. כמו כן, לעיתים נכתב

בתחילת החוק תכליתו. כמו כן, ניתן ללמוד את תכלית החוק מההקשר הכללי ומהמבנה של

החוק.

ברגע שאנחנו יודעים מהי תכלית החוק, ניתן לראות האם השיקול המסוים מתיישב עם

תכלית החוק.

דוגמא: בתקנות לשעת חרום נקבע כי הצנזור הצבאי רשאי להורות לכלי התקשורת שלא

יפרסמו דברים מסוימים. בתקנות לא נאמר מהם השיקולים שלו.

השכל הישר אומר שכיוון שזה נקבע בתקנות לשעת חרום – השיקול שלו צריך להיות שיקול

ביטחוני. כלומר, ניתן להבין שההקשר של התקנות – מהם השיקולים הרלוונטיים.

3) עקרונות כלליים של שיטת המשפט -

ישנם עקרונות כלליים, כגון: "חופש הביטוי".

עקרונות אלו חלים על כל השיטה, ואין צורך שיאמר במפורש שיש להתייחס לעקרונות

אלה.

מידת העצמאות של הרשות המוסמכת

דוגמאות לחובות המוטלות על הרשות המוסמכת:

1) סעיף 11 לחוק הפרשנות קובע שאם לא קבוע זמן לביצוע פעולה מסוימת אז ההנחה היא

שהרשות חייבת לעשות אותו במהירות הראויה, לחזור עליו מעת-לעת, בהתאם לנסיבות.

כלומר, לא מספיק שכתוב שיש לרשות סמכות – אלא היא חייבת להפעיל אותה מעת-לעת.

2) הרשות חייבת לבדוק מפעם-לפעם האם השתנו הנסיבות והאם יש מקום לשנות את החלטתה. כגון: הגיע לה נתון חדש שלא ידעה קודם לכן.

3) בהתאם לחוק תיקון סדרי מנהל – הרשות חייבת לתת הנמקה תוך 45 יום.

4) פס"ד "ברגר" – נקבע כי כאשר רשות באה לקבל החלטה מסוימת היא חייבת לאסוף נתונים, מידע רלוונטי ותשתית עובדתית.

סיכום התהליכים לקבלת החלטה מנהלתית:

1) איסוף וסיכום נתונים. במידה ויש חוות-דעת נוגדות – הרשות חייבת להתייחס אליהם. היא חייבת גם לברר האם ניתן לקבל עמדה אחרת.

2) ניתוח והערכה של החומר שהיא קיבלה – זהו השלב בו הרשות מפעילה את שיקול דעתה.

3) קביעת החלטה מנומקת.

4) שלב בדיעבד – לבדוק אם צריך לשנות את החלטתה, במקרה שזה מוצדק (השתנו הנסיבות).

שיקולים פוליטיים – לרוב הסמכויות המנהלתיות, שיקול פוליטי הוא "שיקול זר" ואף יכול להוות עבירה פלילית, אך יחד עם זאת ישנם סמכויות שמותר להתחשב בשיקולים פוליטיים.

בכדי לדעת האם מדובר ב"שיקול ענייני" או "שיקול זר" – צריך לדעת את הסמכות והנסיבות הרלוונטיות.

שיקולים שאינם כספיים במכרזיםתלוי בסוג המכרז. ישנם מכרזים בהם נקיטת שיקול שאינו כספי מהווה "שיקול זר", וישנם מכרזים שמותר (ואולי אף הכרחי) לנקוט שיקולים שאינם רק כספיים.

כעקרון, הרשות חייבת לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, ולהגיע להחלטה שכוללת בתוכה את מכלול השיקולים, ולא רק צד אחד של שיקולים.

חריג לזה הוא המקרה שבו קיימות רק שתי אפשרויות – או לאשר או לא לאשר. כגון: קבלת רישיון – או שנותנים רישיון או שלא (לא ניתן לשלב בין שני השיקולים).

"שיקול זר" – אין שיקול ספציפי שניתן לו עליו כי הוא "שיקול זר". השיקול יכול להיות זר ביחס לסמכות מסוימת. כל שיקול שלא נכנס לרשימת "השיקולים הרלוונטיים" מהווה "שיקול זר" לגבי אותה החלטה.

פס"ד "רסקין"[22]המועצה הדתית בירושלים סירבה לתת תעודת כשרות, למקום שבו היו רקדניות בטן. בחוק הרלוונטי נקבע כי במתן תעודת כשרות – תסתמך הרבנות רק בשיקולים של כשרות המזון. הרבנות טענה כי מזון שהוכן במקום שיש רקדניות בטן – אינו כשר.

בית המשפט אמר כי אין מדובר בשאלה הלכתית – אלא בשאלת פרשנות החוק.

ברור היה כי מזון שהוכן בשבת – למרות שמבחינת תערובת החומרים הוא לכאורה כשר – הוא לא יהיה כשר, אבל יש "גבול" מסוים שאליו התכוונה הכנסת. ואין הכוונה להחיל על כל מקום הרוצה תעודת כשרות את כל כללי ההלכה היהודית.

נקבע כי הסירוב לתת תעודת כשרות למקום שמופיעה בו רקדנית בטן מהווה "שיקול זר".

הלכת "מיכלין"[23] – רשות שקיבלה סמכות בחוק – צריכה להפעיל את שיקול-דעתה באופן עצמאי לחלוטין, ואסור לה לקבל הוראות מרשויות אחרות. פרטיי ההלכה:

1) ההלכה חלה רק על סמכויות ראשיות שהוענקו בחוק (לא חלה על סמכויות מואצלות).

2) ההלכה לא חלה על סמכויות עזר שניתנה לפקיד-מסוים (הוא כפוף למי שמוסמך להפעיל את הסמכות הראשית).

3) חריג להלכה – חוקים הקובעים במפורש שבעל תפקיד מסוים ינהג לפי הוראות הממונה עליו או רשות אחרת.

4) אין המשמעות שצריך להתעלם לחלוטין מהוראות הממונה, אלא שיש להפעיל שיקול דעת באופן עצמאי, אבל יש להקשיב לממונה ולקחת את התוכן של דבריו כחלק מהשיקולים.

5) התייעצות עם גורמים אחרים זה תקין – זה לא "כובל" את שיקול הדעת.

דוגמא: בחוק סילוק פולשים נקבע שלממונה המחוזי יש סמכות עצמאית להוציא צו סילוק פולשים. בהתאם ל"הלכת מיכלין" המנהל של הממונה המחוזי אינו רשאי להורות לו להוציא צו מסוים. כלומר, אסור לו לקבל הוראות אפילו ממי שמינה אותו.

דבר נוסף, אסור לו גם להעביר את סמכותו לגורם אחר.

פס"ד "כפר ורדים"[24]לשר האוצר יש סמכות לקבוע אזורי עדיפות לעניין מס-הכנסה. במקרה זה, שר האוצר קיבל מצה"ל רשימה של אזורים. נקבע כי מסירת הרשימה אינה מהווה הפרה של "הלכת מיכלין" כי שר האוצר רק נעזר בצבא כגוף מקצועי.

כלומר, כל עוד מדובר בהתייעצות בלבד – זה תקין.

בית המשפט משתדל לצמצם מאוד את "הלכת מיכלין", אך היא עדיין קיימת, ובכל סיטואציה של הפעלת סמכות – יש להתייחס ל"הלכת מיכלין".

הביקורת על "הלכת מיכלין":

1) ההלכה מתעלמת מההיררכיה הנהוגה המערכת המנהלתית.

2) לא סביר שאתה מטיל על המנהל את האחריות לפעולות של עובדיו, אבל מצד שני אין לו את הסמכות להורות לו מה לעשות.

3) מבחינה פרקטית – זה נוגד את השכל הישר וההתנהלות היום-יומית בשטח.

הפעלת שיקול הדעת של הרשות כפופה למספר מגבלות:

1) יש להביא בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים, ולא רק חלק – הרשות צריכה לקבל את כל השיקולים הרלוונטיים, לפני קבלת ההחלטה.

2) יש להתחשב רק בשיקולים הרלוונטיים – ולא בשיקולים זרים.

3) סבירות ומדתיות - האיזון בין השיקולים השונים צריך להיות "במתחם הסבירות".

4) עקביות - שוויון מהותי – בנסיבות דומות נצפה שיופעלו אותם האיזונים – שיקול דעת דומה.

מדתיות ושוויון

משתמשים ב"שוויון" בשני הקשרים:

1) זכות יסוד לשוויון ("שוויון חוקתי")אדם זכאי ליחס שוויוני, ללא הבדל: גזע, דת, מין וכו'. כלומר, אין להתחשב בשיקול האם מדובר בגבר או אישה, גם אם מדובר בשיקול רלוונטי. אין המדובר בזכות מוחלטת. אלא שבשביל לפגוע בזכות הזו, זה לא מספיק להוכיח כי מדובר בשיקול רלוונטי, אלא יש לעמוד בדרישות המידתיות וכו'.

2) עקרון העקביות ("שוויון מנהלי")יש לקבל באותם הנסיבות אותה ההחלטה.

במקרים רבים סיטואציות שלא נכנסות לתחולת ה"זכות החוקתית לשוויון", נכנסות לתחולת "עקרון העקביות".

פס"ד "אליס מילר"[25] – נידונה המדיניות של צה"ל שלא לאפשר לנשים להתמודד בקורס

טייס. השיקולים היו שיקולים רלוונטיים. לא היו שיקולים זרים. בית המשפט אמר שאומנם

מדובר בשיקולים רלוונטיים, אבל הם לא עומדים במבחן המידתיות. השיקול פוגע בכבוד

האדם – פוגע בנשים להגיע לעמדות בכירות, ולקבל הערכה חברתית גבוהה וכו'.

פס"ד "סיעת העבודה בעיריית תל-אביב"הליך בחירת רב העיר מתבצע ע"י ועדה. שליש

מהועדה מורכב מחברי מועצת-העיר. סיעת שינוי ביקשה לשלוח אישה לוועדה. הרב לאו

הצהיר שהוא לא יגיש את מועמדותו אם בוועדה ישבו נשים. כמו כן, היו איומים מהרבנות

הראשית שאם נשים יבחרו את הרב הראשי לתל-אביב, הרבנות הראשית לא תשתף איתו פעולה. בית המשפט קבע כי יש כאן פגיעה ב"כבוד האדם" של הנשים. בית המשפט מבקש לאזן בין זכות לשוויון והפגיעה בכבוד האדם של הנשים לבין הצורך להגשמת המטרה – בחירת רב לעיר. בית המשפט השתמש במבחן "הוודאות הקרובה" וקבע כי אין וודאות קרובה שכתוצאה מכך שאישה תשב בוועדה תהיה בעיה לבחור רב ראשי לעיר.

פס"ד "ר.מ.י."[26]משרד הבריאות סירב להקים בית-חולים בירושלים. בית המשפט התכוון

לדחות את העתירה מכיוון שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, לא היה שיקול זר, ומדובר

בהחלטה סבירה. לאחר-מכן התגלה כי משרד הבריאות נתן היתר להקמת בית-חולים במרכז חורב. בית המשפט קיבל את העתירה וקבע שהייתה הפליה – פגיעה בזכות לשוויון. משרד

הבריאות החליט בנסיבות דומות (במרכז-חורב) לאשר – הוא חייב לאשר גם במקרה הזה.

במקרים דומים – חייבים לקבל החלטה דומה – עקרון העקביות.

"שוויון מהותי" ("שוויון אריסטוטלי") – כאשר ישנם שני מקרים זהים, יש להתייחס אליהם באופן זהה, מקרים שונים נתייחס באופן שונה.

במידה ונתייחס לשני מקרים שונים באופן זהה – זה מהווה פגיעה בשוויון.

מידת השוני בהתייחסות בין המקרים השונים צריכה להיות בפרופורציה למידת השוני במקרים.

זה דומה ל"עקרון העקביות" של המשפט המנהלי – מקרים דומים – יחס דומה, מקרים שונים – יחס שונה ובפרופורציה ראויה.

זה שונה מ"זכות השוויון" של המשפט החוקתי. בזכות החוקתית אין עניין של פרופורציות במקרים השונים, ואין עניין של עקביות.

במידה והפגיעה מעוגנת בחוק ועומדת בתנאים היא חוקית, אחרת לא.

בשוויון החוקתי ניתן לסטות רק בהתאם למבחנים החוקתיים, לרבות מבחן הוודאות הקרובה.

בשוויון המנהלי – עקרון העקביות – ניתן לסטות בקלות יותר – המדינה יכולה לשנות את ההחלטה. ישנם שיקולים המאפשרים למדינה לסטות מ"עקרון העקביות" (כגון – הנחיות מנהלתיות מטרתם לאפשר עקביות עם אפשרות לסטות ממנה).

פס"ד "חוקה למדינת ישראל"[27] – נקבע כי לא ניתן לדרוש את קיום עקרון השוויון לגבי מקרים שנעשו באופן בלתי-חוקי. כלומר, אם התקבלה החלטה שאינה חוקית, לא ניתן לדרוש שיבצעו את אותה ההחלטה במקרה אחר, מכוח עקרון העקביות.

עקרון העקביות רלוונטי רק במקרה שבו שתי ההחלטות דומות בנסיבותיהן ושתיהן חוקיות(!)

לפי השופט ברק – "עקרון השוויון" אינו גובר על החוקיות.

בנדור מתנגד לגישה זו וסובר כי גם החלטה בלתי-חוקית צריכה להיות שוויונית. במידה ונקבל החלטה בניגוד ל"עקרון השוויון" גם זה פגיעה בחוק, ולכן בשני המקרים ישנה פגיעה בחוק.

לדעת בנדור, יש לבדוק האם בנסיבות העניין הפגיעה בשוויון חמורה יותר או הפגיעה בחוקיות חמורה יותר.

פס"ד "שדולת הנשים בישראל"[28]ישנם מספר חוקים במדינה אשר יוצרים "הבחנה מקדמת", כלומר, העדפה לנשים. כגון: מינוי דירקטורים וכו'. עלתה השאלה האם רשות המקבלת החלטה שהינה "הבחנה מקדמת" פוגעת בשוויון?

בית המשפט רואה ב"הבחנה המקדמת" כחלק מהשוויון – דבר המקדם את השוויון. "שוויון כאמצעי לחברה צודקת יותר".

בית המשפט אמר שפגיעה בשוויון אינה מהווה העדפה של מין/גזע וכו' מסוים אלא רק החלטה הפוגעת בקבוצה מקופחת מהווה פגיעה בשוויון.

מאחר שהקבוצה המקופחת היא נשים, זה אומר שאסור להפלות נשים לרעה, בשל היותם נשים.

פס"ד "זקין"[29] – אדון זקין מודה שהפר את החוק הנוגע לתליית מודעות, אלא שלטענתו החוק נאכף לגביו באופן מפלה. ראש העיר בדר"כ אינו אוכף את החוק הזה, אך במקרה שלו, בשל יריבות פוליטית הוא אכף את החוק (חוק עזר עירוני).

בית המשפט קיבל את העתירה, וביטל את האכיפה, בשל היותה "אכיפה בררנית".

פס"ד "הלנה תורג'מן"- נהגו לאכוף באופן חלקי בלבד את האיסור על סרסרות בנשים, וזאת רק במידה וזה פגע בשכנים. עלתה השאלה – האם כאשר אוכפים במקרה הזה – האם יש לתת עונש רק על עצם ההפרעה לשכנים, או שיש כבר לתת עונש מלא גם בגין הפרת החוק והבעיה המוסרית. דעת הרוב הייתה שברגע שאוכפים אז יש כבר לתת את העונש המלא.

יחד עם זאת, העילה האמיתית שהייתה בפסק-הדין אינה קשורה להפליה אלא לשיקולים-זרים. עצם האכיפה באופן מלא או חלקי נבע משיקולים פוליטיים.

במידה והבעיה הייתה רק נושא האכיפה, בית המשפט היה מאפשר אכיפה חלקית בלבד.

פס"ד "לוי"[30]בחוק נקבע באופן שרירותי לאיזה אנשים משלמים פיצויים ולאיזה לא, על-סמך מועדי הפציעה שלהם בלבד. עלתה טענה של הפלייה.

בית המשפט סבר כי ההפליה נכנסת לתחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בנדור סובר כי אין שום הפלייה. ישנה אולי הפלייה במובן של שרירותיות, שיקולים זרים או חוסר סבירות, אבל זאת לא הפלייה הנכנסת לתחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בית המשפט הכיר בכך שבמקרה של חלוקת תקציב מסוים מוגבל, אין מנוס מקבלת החלטות שרירותיות, שיהוו את קו-ההחלטה למי מגיע ולמי לא.

זכויות היסוד החוקתיות

זכויות האדם משמשות כאחת ההגבלות של "שיקול הדעת" ברשויות המנהליות.

אין המדובר רק על חוקי היסוד. עוד לפני חוקי היסוד, היו לנו זכויות אדם מכוח ה"משפט המקובל". זכויות אלה עדיין קיימות גם לאחר חקיקת חוקי היסוד, כיוון שחוקי היסוד בכל מקרה, גם לפי הגישה המרחיבה, אינן כוללות את כל זכויות האדם הקיימות.

מבחן ה"וודאות הקרובה" נולד לפני חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם.

כמו כן, נושא המידתיות נילקח מהמשפט המנהלי.

היום משלבים הן את מבחן ה"וודאות הקרובה" בתוך מבחני המידתיות.

גם מי שסובר ש"חופש הביטוי" זה חלק מ"כבוד האדם" שבחוק היסוד, נשתמש במבחן ה"וודאות הקרובה" כחלק ממבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה.

כלומר, לא ביטלו את המבחנים הקודמים, אלא ממשיכים להשתמש בהם.

מאיפה נולדו "זכויות האדם"?

זכויות האדם נולדו ב"משפט המקובל". ירשנו "שלד" של "משקל מקובל" מהאנגלים בתחום זה, ועליו בית המשפט הלביש את שאר הפרשנות והמשפט המקובל שלו.

כמו כן, ישנם סדרה של חוקים בתחום השוויון.

מהי המשמעות לכך שנקבע כי אינטרס מסוים הוא בגדר זכות יסוד חוקתית? מה היחס בין האינטרס הזה לשאר האינטרסים במשפט?

כאשר אינטרס מסוים הוא זכות חוקתית, זהו משקל כבד לצורך הכרעה לכיוון האינטרס הזה, תוך נכונות להקריב קורבנות משמעותיים על-מנת לממש את הזכות.

במידה ונרחיב את הזכויות, ונעלה הרבה מאוד זכויות לגדר של "כבוד האדם", הרי שלמעשה איבדנו את כל המשמעות של זה.

במידה ומדובר בפגיעה בזכויות האדם – הפגיעה חייבת להיות "מידתית".

המידתיות זה פרמטר נפרד מהסבירות. יכולה להיות החלטה סבירה שהיא אינה מידתית.

בדר"כ החלטות בלתי-מידתיות הם גם החלטות בלתי-סבירות.

פס"ד "איזנברג"ביקשו למנות את יוסי גינוסר למנכ"ל משרד השיכון. יוסי גינוסר היה בעל עבר מפוקפק – בפרשת "קו 300" הוא שיקר בחקירות.

בית המשפט בחן האם נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, והאם בוצע איזון נכון בין השיקולים.

בית המשפט אמר כי יש לשקול גם את עברו המפוקפק. הממשלה רצתה למנות אותו למרות עברו. השיקולים שעמדו בפני הממשלה: שיקול של "שיקום עבריינים", החיוניות של אותו אדם למערכת (אינטרס הציבורי).

מצד שני היו השיקולים: עד כמה המשרה בכירה – העבר הבעייתי.

בית המשפט קבע שהאיזון לא נעשה כראוי. אינטרס השיקום הוא אינטרס נחות במשרה כל-כך בכירה.

נקבע שאמון הציבור במערכת השלטון הוא בדר"כ שיקול שיועדף לרוב בנסיבות כאלה.

בנוסף – עלתה השאלה – הרי במקרה שלו נתנו לו "חנינה" בטרם ההרשעה. האם החנינה מוחקת את ההרשעה – וניתן לטעון כי יש לו עבר נקי?

ישנה הוראה שגם במקרים של חנינה ישנם גופים שניתן למסור להם מידע על ההרשעה. כגון: הממשלה, שרות הביטחון וכו'.

פס"ד "בזק" כאשר מדובר על סבירות התקנת תקנות שאושרו ע"י ועדת הכספים של הכנסת אז מתחם הסבירות יהיה "רחב מאוד". בדר"כ בית המשפט לא יתערב במקרים אלה.

נושא המידתיות במשפט המנהלי זה "יציר הפסיקה" ואינו נובע מ"פסקת ההגבלה". ההשלכות:

1) המידתיות במשפט המנהלי חלה גם על הדינים הישנים. עקרון שמירת הדינים אינו חל במשפט המנהלי.

2) המידתיות במשפט המנהלי חלה על כל הזכויות שיש, ולא רק הזכויות המנויות בחוקי-היסוד (אומנם מדובר על "זכויות אדם", אבל העילות לכך במשפט המנהלי רחבות יותר). מצד שני, לא ניתן לפסול חוק מכוח המידתיות של המשפט המנהלי. ניתן לפסול רק החלטות מינהל מכוח המידתיות שבמשפט המנהלי.

הבדל בין "עילת הסבירות" ל"עילת המידתיות" - עילת הסבירות חלה באופן כללי על כל ההחלטות – יש לבדוק האם ההחלטה סבירה.

לעומת זאת, עילת המידתיות חלה רק ביחס לפגיעה בזכויות האדם.

גם בעילת הסבירות, וגם בעילת המידתיות – יש מתחם רחב של שיקול דעת.

פס"ד "בן עטיה"[31]בבית-הספר שבו למד בן-עטיה הייתה תופעה קשה של העתקות.

באותה שנה נקבע שלא יהיו בחינות בגרות חיצוניות במתמטיקה – אלא הבחינות הפנימיות של בתי-הספר יקבעו את הציון.

לגבי בית-הספר של בן-עטיה משרד החינוך אמר שעקב העתקות שהתגלו בו בשנים האחרונות – לא יכירו בציון הפנימי שלהם – והם צריכים לעבור בחינת בגרות חיצונית.

עלתה הטענה כי לא היה לרשות מידע לגבי הבחינות הפנימיות (אלא רק העתקות שהיו בבחינות החיצוניות). כלומר, התייחסו לשיקול שאינו רלוונטי.

טענה נוספת – האם בן-עטיה אשם בכך שמישהו אחר העתיק בשנים קודמות?! מדובר בענישה קולקטיבית.

השופט ברק אמר שאין בכלל קשר בין האמצעי לבין המטרה. זה לא משיג את המטרה – כי התלמידים שהעתיקו בעבר – כבר לא נמצאים בבית-הספר, אז אין כל עניין בהענשת התלמידים הנוכחיים.

כמו כן, השופט ברק אמר שהאמצעי פוגע במידה שעולה על הנדרש. מדובר בפגיעה בלתי-מדתית. נקבע גם כי היחס בין התועלת לבין הנזק הוא בלתי מידתי, מהסיבות הבאות:

1) יש עונש קולקטיבי לכל התלמידים.

2) יש פגיעה בכבוד המורים.

3) יש נזק לשמו הטוב של בית-הספר.

המבחנים מהפסיקה לבחינת "שיקול הדעת" של הרשות המינהלית:

1) מבחן הסבירות.

2) מבחן ה"וודאות הקרובה".

3) מבחן ה"חשש הסביר".

4) מבחני המידתיות מחוקי-היסוד, לרבות – מבחני "פסקת ההגבלה".

אי-הוודאות של הרשות המנהלתית

כאשר רשות מקבלת החלטה, היא נמצאת במצב של אי-וודאות, שכן בג"ץ יכול לבוא ולטעון בדיעבד, שההחלטה שקיבלה אינו עומד ב"מתחם" שיקול-הדעת הרלוונטי.

לכאורה, יש פה אף פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות – התערבות של בג"ץ בהחלטות של הרשות המבצעת.

יש פה חשש שהרשויות ימנעו מקבלת החלטות ראויות – ויעדיפו "לעבוד לפי הספר" או להעביר גם החלטות קטנות לפתחו של בית-המשפט.

מצד שני, ניתן לטעון ש"המתחם הרחב" נותן גמישות רחבה וראויה לרשות המבצעת.

בית המשפט הוא זה שמוסמך לבקר ולפקח על ההחלטות השלטוניות במדינה (תואם לעקרונות הדמוקרטיים).

בית המשפט נתפס כגוף אובייקטיבי יותר. כמו כן, הוא אינו שוקל שיקולים פוליטיים שונים.

בנדור טוען כי בפועל כמעט ולא נפסלות החלטות על בסיס טענות של "חוסר סבירות" ולכן החשש הזה של הרשות המבצעת הוא מוגזם. כמו כן, יש להם מבחנים מוגדרים (האם נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, והאם זה מידתי) – כך שאין להם צורך לחשוש בקבלת ההחלטות.

בפרשת "גדר הבטחון"הקימו גדר בפיתולים מסביב לכל מיני בתים, מטעמים שאינם רק ביטחוניים אלא גם פוליטיים. בית המשפט אמר שצריך לבחון את המידתיות של פגיעה בזכויות האדם. במידה וניתן להגיע לתווי חילופי שגם שומר על הביטחון וגם פוגע פחות בתושבים – אנחנו נעדיף את זה.

הנחיות מנהלתיות

ברשויות המינהל יש שורה של פעולות המבוססות על "חוזרי מנכ"ל", "הוראות ביצוע" וכו' – ולא על-סמך תקנות או חוק.

דוגמא: 90% מהעילות של מנהל מקרקעי ישראל זה על-פי "הנחיות הנהלה".

מהו מעמדם של ההנחיות המנהלתיות?

הנחיות מנהלתיות הם בבחינת "ברירת המחדל". במידה ואין הוראה אחרת מחייבת – יש לפעול בהתאם להנחיות המנהלתיות. רק במקרים חריגים – יסטו מההנחיות.

לעיתים צריך לסטות מההנחיות, אם יש הצדקה לכך.

הנחיה מנהלתית היא במעמד נמוך ממעמד של חוק ותקנות.

ההנחיות המנהלתיות נובעות מ"סמכויות עזר" שיש לרשות.

הלכה של בית המשפט העליון גוברת על "הנחיה מנהלתית".

מדוע ישנם הנחיות ומדוע מאפשרים לסטות מהם?

1) צריך עקביות בקבלת החלטות. מקרים דומים – יחס דומה. שוויון מהותי. כלומר, חייבים לאפשר גמישות כדי שלא יהיה שונות בין מקרים דומים.

2) צריך שיהיה סדר מבחינת הארגון – שלא כל פקיד יוכל לקבל החלטה אחרת ולכן צריך הנחיות מסודרות, אך גם אפשרות גמישה לסטייה מהם.

3) אפשרות הסטייה מההנחיות מבטאת את "שיקול הדעת" של הרשות.

כעקרון, אין חובה על הרשות לקבוע הנחיות.

ישנם חריגים המחייבים את הרשות לקבוע הנחיות:

1) כאשר ישנו חוק המחייב קביעת הנחיות.

2) במקרה שרשות מקצה כספים לציבור גדול של מקבלים או ליחידים – צריך הנחיה ברורה.

3) במקרים בהם הרשות מקבלת הרבה מאוד החלטות מאותו הסוג. כגון: בקשות לרישיון עבודה בישראל.

כלומר, במידה וזאת החלטה בודדת, שאינה עוסקת בהקצאת כספים – אין חובה ליצור הנחיות.

האם יש חובה לפרסם הנחיות מנהלתיות?

בפס"ד "אפרתי" נקבע כי הנחיות אינן כלליות ולא משנות מצב משפטי באופן ישיר של האזרח ועל-כן אינן מהוות "תקנות בנות פועל תחיקתי" המחייבות פרסום.

ההנחה היא שההנחיות פונות לרשות ולא לאזרח.

הביקורת על פסק-הדין – ישנן הנחיות שכן משנות מצב משפחתי וכן פונות לציבור כללי.

למעשה, בכל מקרה שבו הנחיה משנה זכויות או חובות של הפרט (שינוי ולא פירוט של חובות/זכויות קיימות) – יש חובה לפרסם.

בחוק "חופש המידע" קיימת חובה במקרים מסוימים על הרשות הציבורית לפרסם לציבור הנחיות שיש להם חשיבות ציבורית. החוק לא קובע איך יש לפרסם (לא נקבע שיש חובה לפרסם ברשומות).

לדעת בנדור חוק "חופש המידע" משנה את ההלכה של פס"ד "אפרתי", והיום יש חובה לפרסם הנחיות ברשומות.

עמדה אחרת חוק "חופש המידע" אינו חייב לפרסם ברשומות וניתן יהיה גם לפרסם באינטרנט, או רק כאשר האזרח ידרוש לראות את ההנחיה.

הנחיה שהייתה חייבת בפרסום ולא פורסמה – היא עדיין בתוקף.

במידה ומישהו יוכיח שנפגע עקב כך שההנחיה לא פורסמה – יוכל לתבוע את הרשות על הנזק.

תיקון החלטות מנהליות וביטול הנחיות מנהליות

לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות: "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה"

מה הכוונה ל"אותה הדרך"?

הסעיף מדבר על "הדרך הראויה" מבחינת החוק. אין הכוונה דווקא לדרך שבה נקטו בפועל (במידה ולא הייתה חוקית), אלא רק לדרך החוקית אותה קובע החוק.

למשל: אם לגבי החלטה מסוימת צריך לתת "זכות טיעון", אז במידה ולא נתנו "זכות טיעון" כאשר קיבלו את ההחלטה, עדיין ישנה חובה לתת "זכות טיעון" בעת ביטול ההחלטה.

דוגמא: במידה ולפי החוק אין חובה לתת "זכות טיעון", אבל נתנו את הזכות בקבלת הרישיון. בעת שלילתו של הרישיון אין חובה לתת "זכות טיעון", כיוון שלפי החוק אין חובה שכזו.

חריג בעיקר במקרים של פגיעה בזכות, למרות שכאשר נתת את הזכות לא הייתה חובה לתת "זכות טיעון", במועד הפגיעה בזכות ישנה חובה לתת "זכות טיעון"[32].

לגבי תיקון וביטול החלטות יש להקפיד על הכללים הרגילים של: מדתיות, סבירות, שיקול דעת.

כמו כן, יש מגבלות נוספות החלות במקרה ששוללים מאדם זכות שנתנו לו:

1) במקרה של הטעייה מצד מי שקיבל את הזכות – במידה ומדובר ב"הטעייה בזדון" ניתן יהיה לשלול ממנו את הזכות. במידה ומדובר ב"הטעייה בתום-לב" בית המשפט יהיה נוקשה יותר עם הרשות.

2) במידה והיה שינוי נסיבות ממועד קבלת הזכותיש לבחון מהי "עוצמת השינוי", הזמן שחלף ומידת ההסתמכות של מקבל הזכות. דוגמא: בפס"ד "מנהלי השקעות" נקבע שמידת ההסתמכות של האדם לגבי עבודה שעובד בה הרבה שנים היא רבה, ויש לתת "תקופת מעבר" ארוכה, עקב ההסתמכות.

3) במקרה של טעות מצד הרשותבדר"כ היא לא תוכל לשנות ולבטל את הזכות, רק בגלל הטעות, אלא אם כן יש אינטרס ציבורי אחר.

פס"ד "שללם"[33]הגיש בקשה לקבלת רישיון לאקדח וכתב בבקשה במפורש שיש לו עבר

פלילי. עקב טעות של הרשות (לא שמו לב למה שכתב) הם נתנו לו רישיון נשק.

בית המשפט קבע כי אין אינטרס ציבורי מספיק חזק בכדי לבטל לו את הרישיון.

במקרה של שלילת זכות יש לבדוק האם ההחלטה היא מידתית.

דוגמא מהפסיקה: נקבע שאינטרס ציבורי שרופאה שקיבלה רישיון בטעות לא תהיה רופאה. במקרה זה אחד השיקולים היה שחלף זמן קצר מאוד מרגע קבלת הרישיון, כך שאין כמעט הסתמכות על הרישיון.

פס"ד "דותן"[34]המשטרה מסרה לדותן הודעה שהיא לא תעמיד אותו לדין. כמו כן, הודיע לו הפרקליט כי לא יוגש נגדו כתב אישום.

לאחר-מכן פרקליט אחר הודיע לו שהחליטו להעמידו לדין ולהגיש נגדו כתב-אישום.

דותן טען שהסתמך על ההחלטה הקודמת וזה פוגע בזכות שלו.

נקבע כי החלטה על אי-הגשת כתב-אישום אינה יוצרת זכויות.

כמו כן, נפסק כי בהיררכיה של הפרקליטות – הפרקליט הבכיר היה מוסמך לבטל את ההחלטה של הפקיד הקודם – וזאת לא הייתה החלטה מוגמרת.

הביקורת של בנדור על פסק-הדין:

1) האזרח לא אמור להתערב בגורמים הפנימיים ברשות. האזרח מבחינתו קיבל הודעה רישמית מהרשות והוא רשאי להסתמך עליה.

2) אין זה משנה מבחינת האזרח מהי ההיררכיה המנהלית. ברגע שנמסרה לו ההודעה – צריך להחיל את העילות של שינוי החלטה וביטול זכות.

3) לדעת בנדור – החלטה להעמיד לדין או שלא להעמיד לדין היא החלטה מנהלית העומדת בפני עצמה – ויוצרת זכויות.

פס"ד "ל.כ.ן"[35]אגודת בת של המועצה המקומית רמת-השרון חילקה כספים באופן מפלה לקבוצות כדורסל – נתנה יותר כסף לקבוצות של הגברים, ופחות לקבוצות של הנשים.

נקבע שגוף פרטי שמקבל את הסמכות שלו מגוף ציבורי – הוא כפוף לקריטריונים ציבוריים.

כלומר, למרות שמדובר באגודה פרטית – ישנם קריטריונים לחלוקת הכספים באופן שוויוני שהיה עליה לעמוד בהם.

ביטול ושינוי החלטה מנהלית, תלוי בסוג ההחלטה:

1) לגבי שפיטה מנהליתהנטייה היא שלא לאפשר לשנות החלטות שיפוטיות, אלא במקרים קיצוניים ביותר (שיקול דעת מצומצם מאוד).

2) לגבי חקיקה מנהליתהנטייה היא לאפשר בצורה רחבה לשנות ולבטל חקיקה מנהלתית ניתן ללא שום בעיה לבטל תקנות, ולהתקין חדשות (שיקול דעת רחב מאוד).

3) לגבי החלטות ביצועיותהנטייה היא ביניים – בין אפשרות רחבה, לאפשרות מצומצמת.

יש להבחין בין "טעות משפטית" ל"טעות בשיקול הדעת":

א) "טעות משפטית" רשות חשבה לגבי מצב מסוים שהוא חוקי ובסוף התברר שאינו חוקי. לגבי "טעות משפטית" במידה ולא נתקן את ההחלטה אנחנו מפרים את החוק, ולכן יהיו טעמים קלים יחסית בכדי לשנות את ההחלטה. עדיין יש צורך להראות טעמים חשובים ואינטרס ציבורי (בגלל שישנה הסתמכות), אך במצב של "טעות משפטית" בית המשפט ירצה פחות להתערב כדי לא להנציח מצבים לא חוקיים.

ב) "טעות בשיקול הדעת" – המצב המסוים היה חוקי, אבל הרשות לא נתנה משקל מתאים לכל השיקולים הרלוונטיים.

למשל: לאחר פניה של כמה דיירים, הרשות הפכה רחוב דו-סיטרי לחד-סיטרי.

בדיעבד הסתבר שיש בית-ספר ונוצרים פקקים, כך שיש חובה שזה יהיה דו-סיטרי.

השאלה היא האם נאפשר לה לשנות חזרה את הרחוב לדו-סיטרי?

פס"ד "סוורי" קובע שניתן לשנות החלטה מטעמים של "טעות בשיקול הדעת", אבל יש צורך בטעמים כבדי-משקל, ויש לבדוק לפני השינוי את כל הנתונים

בבדיקה יסודית ומקיפה.

במקרה של ביטול/שינוי החלטות – יש לאזן בין ה"אינטרס הציבורי" ל"אינטרס הפרטי":

1) יש לבחון מהו האינטרס הציבורי העומד על הפרק.

2) יש לבחון כמה זמן חלף מאז שהאדם קיבל את הזכות.

3) מידתיות – האם זה נעשה במידה הראויה.

4) הנזק שיגרם לאדם כתוצאה מההסתמכות.

5) מידת האשמה של האדם הנפגע.

6) סוג ההחלטה – שיפוטי/ביצועי/חקיקתי.

7) האם יש להחלטה אופי חוזי – החלטות חוזיות בין האדם לרשות, הנטייה היא פחות לתקן אותם. בית המשפט יתערב יותר בהחלטות חוזיות.

8) האם ישנה תשתית עובדתית מספקת, האם ננקט שיקול הדעת כראוי וכו'.

הבטחות שלטוניות והסכמים של רשויות ציבוריות

נושא זה מתחלק לשניים:

1) הבטחות ו"השתק".

2) חוזים והסכמים של גופים ציבוריים.

הבטחה שלטונית ומצג

במידה והרשות הבטיחה משהו וחזרה בה אנחנו נבדוק האם היה מותר לה לחזור בה.

שלבי הבדיקה:

1) האם ההחלטה או ההבטחה הם בעלות תוקף חוקי בכלל.

2) בהנחה שההבטחה הייתה בתוקף חוקי – האם ישנה הצדקה חוקית לנסיגה מההבטחה?

3) שלב אחרון – בהנחה שלא הייתה הצדקה לנסיגה מההבטחה – יש לבחון איזה סעד נוכל לקבל מבית המשפט.

הסעדים האפשריים:

א) אכיפה של ההבטחה.

ב) קיום חלופי.

ג) פיצוי כספי.

פס"ד "סאי-טקס"[36]שר המסחר הבטיח לחברות היצואניות סיוע מיוחד – מענקים. בסופו של דבר לא נתנו להם את המענקים. סאי-טקס טענו שעל המדינה חל דין "השתק" כתוצאה מההבטחה, והמדינה אינה יכולה לטעון שהמענק לא מגיע.

נקבע כי הבטחה מנהלית יכולה ליצור התחייבות למדינה.

במקרה הזה, לא קיבלו את הטענה של "השתק" כי הוכח שסאי-טקס לא שינתה את מצבה לרעה. בכדי לטעון טענת "השתק" יש צורת להראות שינוי מצב לרעה.

בפסק-הדין נקבעו התנאים לקיומה של הבטחה מנהלית מחייבת (תנאים מצטברים):

1) ההבטחה צריכה להינתן בסמכות.

2) צריך להוכיח כי האדם הספציפי שנתן את ההבטחה התכוון לתת לה תוקף מחייב. יש להוכיח "מסוימות" ו"גמירות דעת" (כוונה להקנות לה תוקף משפטי).

3) צריך להוכיח שלאותה הרשות הייתה היכולת לקיים את ההבטחה.

4) צריך להוכיח שלא חלים "דיני ההשתחררות" (נטל ההוכחה שניתן להשתחרר היא על הרשות).

"דיני ההשתחררות" – בשונה מאדם פרטי מותר לרשות להשתחרר בנסיבות מסוימות

מההבטחות שלה, לרבות הסכמים חתומים. ניתן להשתחרר כאשר ישנה הצדקה

ציבורית חיונית.

במקרה שישנה הבטחה, אך עקב כל התנאים קשה להוכיח אותה, ישנה אמירה של מלומדים שיש להתייחס להבטחה כמו להנחיה מנהלית. כלומר, בכדי לשנות הנחיה מנהלית יש לשנותה בדרך שבה היא נתקבלה, בהתאם לסעיף 15 לחוק הפרשנות.

"השתק"הרשות טוענת שאינה חייבת לעשות משהו, ואני טוען מנגד שהיא אינה יכולה בכלל לעלות טענה שכזו.

פס"ד "עבאדה"[37] - התנאים לכך שנוכל לטעון ל"השתק" (תנאים מצטברים):

1) אין חובה שתהיה "הבטחה מחייבת". אפילו אם זה מצג שקרי או מטעה מצד פקיד ברשות, או שישנה הבטחה שאינה מחייבת (לא עומדת בתנאים).

2) האזרח הסתמך ב"תום לב" על זה שההבטחה או המצג הם נכונים ותקפים.

3) ההסתמכות הינה סבירה והגיונית. למשל: אם הקלדנית בבית המשפט אומרת שהיא נותנת לי פסק-דין – זה לא הסתמכות סבירה.

4) כתוצאה מההסתמכות האזרח שינה את מצבו לרעה.

5) אין סיבות מיוחדות לרשות לחזור בה מההבטחה או מהמצג.

לא ניתן לקבל סעד אכיפה או "קיום חלופי" בטענת "השתק". ניתן יהיה לקבל סעד של פיצוי.

הפיצוי במקרה זה הוא פיצוי עבור העבר, לגבי ההוצאות שהוצאת, אבל לא חל על אובדן רווחים עתידי. מדובר בפיצויי הסתמכות.

ההבדלים בין טענות ל"הבטחה מחייבת" לבין טענות ל"השתק":

1) ב"השתק" אין צורך להוכיח שזה ניתן בסמכות.

2) ב"השתק" אני חייב להוכיח ששיניתי את מצבי לרעה.

ביקורות על טענת "השתק":

1) בעיה של שחיתות – פקידים יוכלו לקבל החלטות ללא סמכות ולחייב בכך את הרשות.

2) אי-שוויון והפליה בין האזרחים – לאדם אחד מתנהגים בצורה אחת, ולאדם אחר באותה הסיטואציה מתנהגים אחרת.

הסכמים שלטוניים

הכוונה לחוזים חתומים (ולא הבטחות בעל-פה). קיימים שלושה סוגים של הסכמים:

1) חוזה מנהלי/חוזה רשות – מדובר בחוזה דו-צדדי לצורך רכישת נכסים ושירותים, בדיוק כמו במשפט הפרטי.

2) הסכם המתייחס להפעלת הסמכות השלטונית של הרשות עצמה. כגון: הסכם פשרה שתגבה ממך היטל השבחה מסוים, הסכם לפתיחת עסק בשעה כזאת או אחרת וכו'.

3) הסכם פוליטיכגון: הסכם קואליציוני, הסכמי רוטציה וכו'.

ההבדל בין "הסכמים שלטוניים" ל"הבטחה" ו"השתק":

1) הסכם שלטוני מהווה חוזה דו-צדדי ולא אקט חד-צדדי של הרשות – שניהם צדדים להסכם.

2) "הסכמים שלטוניים" עוסקים בנושאים פרטניים וספציפיים. "הבטחות" הם דברים יותר כלליים.

ב"הסכמים שלטוניים" חל "דואליות-נורמטיביות" – כלומר, כאשר אני בא לפרש חוזה עם הרשות, החוזה מפורש בשתי בחינות:

1) מבחינת הסמכות השלטונית.

2) מבחינת הדינים החלים - ב"הסכמים שלטוניים" חלים דיני החוזים מהמשפט הפרטי, למעט "הלכת ההשתחררות".

הבעיתיות ב"דואליות-נורמטיביות" (בעצם זה שחלות שתי מערכות של חוקים על אותם החוזים), כגון פס"ד "דרעי" – ראש הממשלה התחייב בחוזה שלא לפטר שר (מבחינת דיני החוזים הוא מחוייב), מצד שני מבחינת ה"סמכות" שלו כראש ממשלה הוא צריך לפטר את השר.

"הלכת ההשתחררות"ישנם נסיבות מיוחדות ("טובת הציבור") המחייבות את הרשות שלא לקיים את החוזה שנחתם. במשפט הפרטי זה לא קיים.

במידה והחוזה נוגד את "תקנת הציבור" ניתן להשתחרר ממנו.

מהי "טובת הציבור" המצדיקה את "הלכת ההשתחררות":

1) בג"ץ "מילר"[38]נקבע שהכוונה לצרכי המדינה החיוניים.

2) בג"ץ "ארביב"[39] – צורך ציבורי כללי חיוני.

כל שופט יכול להגדיר האם התקיימה "טובת הציבור" המצדיקה השתחררות מהחוזה.

נקבעו מס' קריטריונים, רשימה לא סגורה:

1) שינוי בנסיבות מאז שנחתם החוזה.

2) הזמן שעבר מאז חתימת החוזה – ככל שיעבור זמן ארוך יותר, הנטייה היא פחות לאפשר לרשות להשתחרר.

3) במידה וההסכם "כובל" את שיקול הדעת של הרשות הנטייה זה לאפשר לה להשתחרר מזה.

הטיעונים נגד "הלכת ההשתחררות":

1) יש חוזה וצריך לקיים אותו. המדינה היא הצד החזק ולא סביר שנאפשר לו להשתחרר מהחוזה.

2) שימוש בהלכה זו יגרום לפגיעה באמינות השלטון, ויכול לגרום לקשיי התקשרות למדינה. כמו כן, הגופים שיתקשרו עם המדינה ייקרו את התעריף שלהם בגלל הסיכון הכרוך בכך.

3) ישנה פגיעה באינטרס ההסתמכות. במידה ולא ניתן פיצוי, הרי שהמדינה גרמה לו נזק וזה בעייתי.

אין למדינה חובה לפסוק פיצויים, במקרה של "הלכת ההשתחררות". ישנם מקרים בהם בית המשפט יפסוק פיצויי הסתמכות, ואף נמוך מכך. ההנחה היא שאדם שיוצר חוזה עם הרשות, לוקח על עצמו סיכון מסוים.

פס"ד "מילר"[40]המדינה התחייבה שרק חברה מסוימת תקבל מענקים הקשורים לייבוא משאיות מחו"ל. מדובר על הסכם מהסוג השני – הפעלת ה"סמכות" של הממשלה.

חברה אחרת עתרה בדרישה לחייב את המדינה להשתחרר מההסכם, כיוון שיש "אינטרס ציבורי" לאפשר את חופש התחרות, ולא שיהיה מונפול ייבוא מחברה אחת בלבד.

בית המשפט אמר שעצם זה שנתנו להם מונופול זה לא מפריע – יכול להיות שהחברה תספק מוצרים טובים וכו'. במידה ונגלה שלא הייתה הצדקה כלכלית להסכם (מוצרים לא טובים וכו') – אז באופן רטרואקטיבי בית המשפט יאשר "השתחררות" מהחוזה. כמו כן, בית המשפט אמר שבמקרה של "השתחררות" הסעד יהיה מקסימום פיצויי הסתמכות.

החלטת השתחררות צריכה להיות ב"מתחם הסבירות".

הסכמים ציבוריים ופוליטייםעולה השאלה האם זה בתחום המשפט הציבורי או הפרטי?

פס"ד "אל-חג'"[41]השופט זמיר טוען שעל ההסכמים הללו חלים כללי "דואליות-נורמטיביות". כלומר, זה גם בתחום המשפט הפרטי וגם בתחום המשפט הציבורי, אך הסעדים אינם כוללים אכיפה וגם לא פיצויים.

השופט ברק טוען כי הסכמים אלו יש להם תוקף חוזי מחייב, אבל יחולו לגבם דיני המשפט הציבורי בלבד.

פס"ד "גרגסקי" – נקבעו הבחנות לגבי השאלה איזה כללים חלקים על ההסכמים הפוליטיים.

לפי בנדור ב"הסכמים ציבוריים" יש לבדוק האם נכרת חוזה, בהתאם לדיני החוזים. כמו כן, יש לבדוק האם חלות גם נורמות של המשפט הציבורי. במקרה של סתירה בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי, בנדור סובר כי המשפט הציבורי יגבר.

בנדור סובר כי "הסכם פוליטי" אינו יכול להיות דבר מחייב מבחינה חוזית – אי אפשר לכפות שימוש בסמכויות פוליטיות. יחד עם זאת, בנדור סובר כי לעניין הסעדים – ניתן לתת סעדים של דיני חוזים, כגון – פיצויים.

פס"ד "ארביב"[42] – נערכה עסקת טיעון עם נאשמת. לאחר עסקת הטיעון התגלה לפרקליטות עובדה שלא הייתה ידועה קודם לכן, ובמידה והייתה ידועה לא היו חותמים על עסקת הטיעון.

המדינה ביקשה להתשחרר מחלק מעסקת הטיעון.

בית המשפט קבע כי בעסקאות טיעון ניתן להחיל יותר בקלות את "הלכת ההשתחררות".

בית המשפט יבדוק האם תובע סביר באותם הנסיבות לא היה חותם על "עסקת הטיעון" – וזה מאפשר השתחררות מההסכם.

חופש בענייני דת ומצפון

נושא זה מעוגן בסימן 8 לדבר המלך במועצה. חופש הדת הוא מהזכויות היותר עתיקות, ואינו קשור רק לחברות דמוקרטיות וליברליות. בעולם העתיק יותר הדת מילאה תפקיד חיוני.

בחופש הדת ישנם שני היבטים משלימים:

1) החופש לקיים את מצוות הדת.

2) החופש לא להפר את איסורי הדת.

מה כל-כך חשוב ב"חופש הדת" שיש להתייחס אליה כאל זכות יסוד חוקתית? מדוע אנחנו מגינים דווקא על "חופש הדת" ולא על כל רצון או חירות אחרת של הפרט?

1) בעייני מאמינים יש סבל כאשר מחייבים אותם לפעול במה שדתם אוסרת. העמדת אדם

בקונפליקט בין הצווי האלוקי לבין החברה שבה הוא חיי – זהו דבר אכזרי.

2) דת להבדיל מכל רצון אידיולוגי אחר של הפרט יש בו מימד אובייקטיבי. כאשר אדם טוען לחופש דת זה לא מספיק שיומר "לפי השקפת עולמי וכו'" – יש דרכים לדעת מה הדת באופן אובייקטיבי אומרת. ולכן באופן פרקטי ניתן בקלות יותר להגן על זה.

יש להבדיל בין הגנה על "חופש הדת" לבין הגנה על סתם רגשות. בשיטה הדמוקרטית לא ניתן להגן על הרגשות.

פס"ד "גור אריה"[43]תוכנית שבה השתתפו דתיים וצולמה ביום חול, ביקשו לשדר אותה בשבת. הם עתרו לבג"ץ שישנה פגיעה ב"חופש הדת". דעת הרוב, השופטים ברק ולוין טענו כי אין כאן פגיעה ב"חופש הדת" אלא פגיעה ברגשות של אותם אנשים בלבד. ובמקרה של פגיעה ברגשות מול פגיעה ב"חופש הביטוי" - לא נחייב את הרשות השניה שלא לשדר את התוכנית בשבת.

במקרה הזה מדובר במבחן איזון אנכי בין שני אינטרסים שאינם באותו המעמד ("חופש הביטוי" מול "פגיעה ברגשות").

לעומתם בדעת מיעוט, השופטת דורנר סברה שמדובר בפגיעה ב"חופש הדת" ולכן סברה שיש למנוע את פרסום התוכנית בשבת.

כלומר, לדעת דורנר, מדובר במבחן איזון אופקי בין שני אינטרסים באותו המעמד ("חופש הביטוי" מול "חופש הדת"), ועל-כן האיזון הנכון בין האינטרסים זה שישדרו את התוכנית ביום אחר.

למעשה, כל המחלוקת בפסק-הדין הייתה בעניין הסיווג. במידה ונסווג משהו כפוגע ב"חופש הדת" הרי שנעלה אותו למעמד חוקתי, להבדיל מפגיעה ברגשות בלבד.

מהו היחס בין "חופש הדת" לבין "חופש המצפון"/"חופש מדת"?

"חופש מדת" (חלק מ"חופש המצפון")הזכות של אדם שלא יכפפו אותו לכללים דתיים. הרעיון הוא שאין לחייב אדם לפעול על סמך נורמות דתיות שהרציונאל שלהם הוא דתי בלבד.

ד"ר יובל שטייניץ טוען כי הרעיון של "חופש מדת" הוא רעיון פסול בעיקרו.

מכל האידיולוגיות שיש בעולם – לוקחים דווקא את האידיולוגיה הדתית ואומרים שזה פסול.

בממשלה דוקרטית מי שנבחר רשאי לכפות את האידיולוגיה שלו (הרוב) על כל האנשים, אז מדוע דווקא כאשר יש חוק שאותו רוצים להעביר, באופן דמוקרטי, אנשים דתיים – טוענים לכפייה דתית?

מדוע לגבי שאר האידיולוגיות אין דעות של חופש מהם, כגון "חופש מסוציולוגיה"??!!

הרציונאל שעומד מאחרי זה הוא שכאשר כופים עליי נורמה שיש לה הסבר רציונאלי, אז זה מבחינתי בסדר. אבל ישנה פגיעה ב"כבוד האדם" שלי ברגע שיכפו עלי נורמה שאין לה שום הגיון רציונאלי, מלבד זה שהדת ציוותה (למשל: אם יקבעו נורמה של מנוחה ביום השבת, יש לזה רציונאל הגיוני של יום חופש בשבוע, אבל אם יקבעו חובת צום ביום הכיפורים – אין לזה הגיון רציונאלי חילוני).

ישנה פגיעה ב"כבוד האדם" כאשר מכילים על האדם נורמות שאין להם הסבר מלבד זה שמדובר במצווה דתית.

את הנורמות הדתיות ניתן להבדיל לשני סוגים:

1) נורמות דתיות שאין בהם רציונאל הגיוני מלבד שהדת ציוותה.

2) נורמות דתיות שיש להם רציונאל חילוני כללי, כגון: יום מנוחה שבועי בשבת – יש בזה גם היגיון חילוני-חברתי.

כמו כן, יש "חופש מצפון" שאינו קשור לדת. כגון: מתן פטור משירות צבאי.

הטענה היא שאנשים שהם פציפיסטים לגמרי, במידה ונכפה עליהם לשרת בצבא זה יפגע ב"חופש המצפון" שלהם. לכן במקרה שלהם נכיר בזה וניתן להם פטור.

ואמרו שלגבי אנשים המתנגדים לשרת ב"צבא הכיבוש", "צבא ההתנתקות" וכו' – לא נכיר במצפון הזה.

מבחינת "חופש המצפון" – אין שום הבדל בין המקרים.

הסיבה שבתי-המשפט עשו את ההבחנות האלה היא כיוון שישנה קבוצה מאוד מעטה של אנשים שהם פציפיסטים לגמרי, בעוד שהמתנגדים ל"צבא הכיבוש" וכו' יש הרבה.

במידה והיו הרבה פציפיסטים לא היו מכירים ב"חופש המצפון" שלהם כי אחרת לא ניתן יהיה לנהל את הצבא כמו שצריך.

"חופש הביטוי"

"חופש הביטוי" זוהי זכות משמעותית שהתפתחה בפסיקה ושינתה את כל האופי החברתי במדינה. לעיתים ישנה טענה כי "חופש הביטוי" זה רק ל"יפים" – זה מעניין רק את האליטה הגדולה – אדם שאין לו מה לאכול, אין לו עבודה וכו' – מה זה בדיוק מעניין אותו "חופש הביטוי"?

לדעת בנדור, עצם הטענה הזו מבוססת על "חופש הביטוי".

"חופש הביטוי" זה לא רק שכאשר יש לך דעה אתה יכול לפרסם אותה בטלויזיה וכו'.

"חופש הביטוי" זה בראש ובראשונה הזכות לטעון טענות באופן חופשי, להגיד דברים למשפחה שלך ולחברים שלך.

לאחר שכבר "חופש הביטוי" קיים – לא מעלים על הדעת אפשרות אחרת.

במדינת ישראל, בשנות ה- 50' (לפני הפיתוח של "חופש הביטוי") פיטרו אנשים מעבודתם עקב דעותיהם.

"חופש הביטוי" מהווה את האווירה הכללית של פתיחות, של זרימת מידע רחב, של יכולת להשמיע דעות שאינן מקובלות על השלטון מבלי לחשוש שזה יפגע בך.

בלי "חופש הביטוי" קשה היה לדעת אם ניתן היה להמשיך במדינה דמוקרטית.

הרציונאליים של "חופש הביטוי":

1) רציונאליים פרטייםמה שמאפיין את האדם לעומת יצורים אחרים זה היכולת של האדם לבטא את עצמו ולהביע דעות. במידה ונשלול את הזכות הזאת זה יהווה פגיעה בכבוד האדם.

2) רציונאליים ציבוריים – ניתן לחלק אותם לשניים:

א) הגנה על הדמוקרטיה – הגנה על הכלי הכי בסיסי של הדמוקרטיה – בחירות. אין שום טעם לקיים בחירות אם לא קיים חופש ביטוי וחופש מידע שנלווה אליו, כך שהמתמודדים השונים יוכלו להציג את עמדותיהם.

ב) הגנה על "חשיפת האמת" – ההנחה היא שבמידה ונאפשר "חופש ביטוי" רחב שיגלה את כל העמדות וכל הטענות השונות, בסופו של דבר האמת תצא לאור.

כלומר, לא ניתן להחליט אם דבר מסוים הוא אמת, לפני שניתן יהיה להתמודד עם

גרסאות ודעות שונות.

"אור השמש מחטא"אם נאפשר "חופש ביטוי" לפרסם דברים, אז זה יגרום

לפחות פשעים – עיתונות חוקרת וכו'.

לדעת בנדור זה לא תמיד נכון. כגון –

פס"ד "גיורא סנש נ' רשות השידור"הציגו במחזה את חנה סנש כמסגירה

לחוקרים הנאציים את חבריה. גם המחזאי טען שאין הוא חושב שזה מה שקרה,

אבל הוא מציג את זה כדי לעורר מחשבה. בית המשפט קבע כי "חופש הביטוי"

בשביל לגלות את האמת. פרופ' בנדור לא מבין איך גם כאשר המחזאי אומר שזה

לא נכון – ניתן מתוך זה לחשוף את האמת?!

פס"ד "קול העם"נקבע מבחן ה"וודאות הקרובה". לפי מבחן זה אין לפגוע בחופש הביטוי אלא כאשר "קרוב לוודאי" שהביטוי, באם יתפרסם, יפגע בערך ציבורי מרכזי, כמו: ביטחון המדינה, שלום הציבור וכו'.

איך מאזנים באיזון אנכי (יש אינטרס אחד שהוא יותר חשוב) בין שני אינטרסים שפוגעים? כגון: ביטחון המדינה (יותר חשוב) מול "חופש הביטוי".

במקרה זה יש להשתמש במבחן הוודאות הקרובה (מבחן הסתברותי).

אם המבחן מתקיים ויש "וודאות קרובה" לפגיע ה בערך העליון - נעדיף את האינטרס העליון יותר (ביטחון המדינה).

כאשר שני האינטרסים הם באותה הדרגה (איזון אופקי) – אין שום משמעות ל"מבחן ההסתברותי".

בפועל אומרים "וודאות קרובה", אך מתכוונים ל"אפשרות מעשית".

מציינים "וודאות קרובה" רק כדי להגיד למוסדות שמדובר בעניין רציני.

פס"ד "קידום"[44]השופט חשין סובר כי לא ניתן לתת הגנה חוקתית על כל סוגי הביטויים. אנחנו לא נתייחס לכל "שטות" וביטוי שאדם מדבר, וניתן לזה הגנה של מבחן ה"וודאות הקרובה". על כן, נקבע כי הביטוי "לך תצטיין" אינו זכאי להגנה ופוגע ברגשות.

בנדור סובר כי השימוש במבחן "הוודאות הקרובה" (מבחן הסתברותי) בפס"ד "קול העם" לא היה נכון. המבחן מתאים לסיטואציה של צנזורה, שלפני הפרסום.

פס"ד "שניצר"[45]עיתון העיר ביקש לפרסם כתבה. הצנזור הצבאי פסל את הכתבה כתוצאה מחשש לביטחון המדינה. במקרה הזה אכן היה מוצדק להשתמש במבחן ההסתברותי – שכן זה טרם פורסם.

פס"ד "כהנא"[46]דובר על עבירת ההמרדה. התעוררה השאלה האם יש לפרש את העבירה ככוללת רכיב הסתברותי (מבחן "וודאות קרובה").

זה דוגמא למקרה שהשופטים מכניסים את מבחן ה"וודאות הקרובה" גם כאשר החוק לא מחייב לעשות את זה.

בנדור מתנגד להכללת יסודות הסתברותיים (כגון- מבחן "וודאות קרובה") בעבירות פליליות:

1) יסוד הסתברותי הוא מאוד מעורפל ואינו תואם את "עקרון החוקיות".

2) מדובר בעבירות של "מחשבה פלילית" (המרדה וכו') – עבירות אלו דורשות "מודעות" לקיומן של הנסיבות. המבחן ההסתברותי זהו נסיבה. במידה והיינו קובעים מבחן זה היה צורך לזכות את כולם, כיוון שאין זה הגיוני שהייתה להם "מודעות" לנסיבה הזו (קיומו של המבחן) – אנשים "מודעים" לעובדות, ולא לקיומם של "מבחנים הסתברותיים".

במקרה של ביטוי אשר פוגע ברגשות – אין צורך במבחן ההסתברותי.

אין לנו עניין בשאלה האם הביטוי יגרום לפגיעה בשלום הציבור, אלא מעניין אותנו לדעת רק האם אותו ביטוי פוגע ברגשות או שלא. המבחן הרלוונטי הוא מבחן "עוצמת הפגיעה" ולא מבחן "הסתברות הפגיעה".

במקרה של פגיעה ברגשות, למעשה יש צורך להפעיל מבחן כפול שיבדוק גם:

1) עוצמת הפגיעה.

2) הסתברות הפגיעה.

דוגמאות:

1) פס"ד "שינוי"[47] נקבע כי פסילה של ביטוי שפוגע ברגשות צריך לעבור את סף הסיבולת של חברה אשר יש לה סף סיבולת גבוה. במקרה הזה פסלו את התשדיר בחירות של סיעת "שינוי" אשר הראתה בצורה מבזה עם דימויים נאציים את החרדים.

2) פס"ד "בכרי"[48]נקבע כי המועצה לביקורת הסרטים פסלה בצורה שאינה צודקת את הסרט "ג'נין ג'נין". למועצה אין את הסמכות לשקול האם הסרט מביא נתוני אמת או לא.



[1] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221.

[2] בג"צ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241.

[3] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221.

[4] ע"ב 1/65 ירדור נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365.

[5] בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (ניתן ב- 11/5/06).

[6] בג"צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14.

[7] בג"צ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות, פ"ד נז(1) 750.

[8] בג"צ 3511/02 עמותת "הפורום לדו קיום בנגב" נ' משרד התשתיות, פ"ד נז(2) 102.

[9] בג"צ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (14/5/06).

[10] בג"צ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206.

[11] בג"צ 1435/03 פלונית נ' בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529.

[12] בג"צ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (14/5/06).

[13] בג"צ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337.

[14] בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355.

[15] בג"צ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15.

[16] בג"צ 73/55 חברת "קול העם" נ' שר הפנים, פ"ד ז 265.

[17] ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365.

[18] בג"צ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319.

[19] בג"צ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410.

[20] בג"צ 4884/00 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הווטרינריים במשרד החקלאות, פ"ד נח(5) 202.

[21] דנג"צ 3279/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195.

[22] בג"צ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית ירושלים, פ"ד מד(2) 673.

[23] בג"צ 70/50 מיכלין נ' שר הבריאות, פ"ד ד 319.

[24] בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501.

[25] בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94.

[26] בג"צ 696/89 ר.מ.י. – מרכז רפואי ירושלים בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד מד(3) 113.

[27] בג"צ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191.

[28] בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 508.

[29] בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289.

[30] בג"צ 2223/04 לוי נ' מדינת ישראל(נתקבל 4/9/06).

[31] בג"צ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5)1.

[32] החריג אינו סותר את סעיף 15 – כיוון שזה בדר"כ קבוע בחוק, הוחלטה ספציפית בחוק גוברת על הוראה כללית שבחוק

הפרשנות.

[33] בג"צ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי הירייה, תש"ט 1949, פ"ד לו(1) 317.

[34] בג"צ 844/86 דותן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(3) 219.

[35] בג"צ 5325/01 עמותת ל.כ.ן. לקידום כדורסל נשים נ' המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד נח(5) 79.

[36] בג"צ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673.

[37] ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ' רשות הפיתוח ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג(4) 117.

[38] בג"צ 311/69 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989.

[39] בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393.

[40] בג"צ 311/69 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989.

[41] ע"א 6490/97 אל חג' נ' אבו עקל, פ"ד נג(2) 49.

[42] בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393.

[43] בג"צ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267.

[44] בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1991) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1.

[45] בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617.

[46] דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד(5) 145.

[47] בג"צ 2194/06 מפלגת שינוי – מפלגת המרכז נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (מיום 28/6/06).

[48] בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249.

הוסף למועדפים

דרוגים

דרג

תגובות גולשים

שלח תגובה
הקש קוד אימות
 
לא רשומים אירועים לחודש ספ